פעולתו של בית המשפט ולשכת ההוצאה לפועל במינוי כונס נכסים נעשית תוך הקפדה יתרה שלא לפגוע בזכויותיו של החייב שכן על כונס הנכסים מוטלת החובה לפעול באובייקטיביות במילוי תפקידו ולא לפעול למען קידום האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע בתור כונס, כיוון שאחרת תהא פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים (ע"א 92 / 1034 רמת זכרון בע"מ נ' וולץ - תקדין עליון כרך 93 (1), תשנ"ג / תשנ"ד - 1993 עמ' 84). בפועלו של הכונס לשם מימוש הנכס, אין משמעו כי עליו למכור במכירה מהירה ובמחיר לו ראוי שיהא בהם כדי לפגוע בחייב ובנושיו. אדרבא. על הכונס לדאוג כי תתקבל שומה מעודכנת של הנכס העומד למכירה ופירסום הודעה בדבר הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחריות כונס נכסים כלפי החייב: בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל בחיפה (מר מ. קבאני), אשר ניתנה ביום 96 / 10 / 13 בתיק הוצל"פ 02-25038-95-6. העובדות הצריכות לעניין: - המבקשים הינם בעלי הזכויות בדירה ברחוב נעמי 16 בחיפה והידועה גם כחלקה 5 / 53 גוש 10263 (להלן: "הדירה"). - בין הצדדים התנהלו התדיינויות משפטיות לעניין מימוש שטר המשכון אשר נרשם על הדירה לטובת משיב 1. - משיב 2 מונה ככונס נכסים על הדירה עפ"י צו ראש ההוצל"פ. - במהלך ההתדיינויות וביום 96 / 10 / 06 החליט ראש ההוצל"פ לעכב הליכי מכירת הדירה ל- 30 יום וביקש תגובת המשיב 2. - לאחר קבלת תגובת משיב 2 ביום 96 / 10 / 10 החליט ראש ההוצל"פ ביום 96 / 10 / 13 לבטל הליכי עיכוב מכירת הדירה ואישר את מכירתה תמורת 205,000 דולר. - ביום 96 / 10 / 21 הוגשה ע"י המבקשים בקשת רשות ערעור ובקשת עיכוב ביצוע הליכי מכירת הדירה. - ביום 96 / 10 / 24 הורה בית משפט זה (כב' השופט ח. אריאל) לעכב את מימוש מכירת הדירה עד להחלטה בבר"ע תמורת הפקדת ערבות בנקאית להבטחת כל נזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהעיכוב, אם בקשת רשות הערעור תדחה. - ביום 97 / 01 / 14 הגיעו הצדדים לידי הסכם פשרה אשר קיבל תוקף של החלטה ולפיו מאחר והוצעה הצעה גבוהה יותר (280,000 דולר) יפנה משיב 2 לכל המציעים האחרים למתן הזדמנות להשוות או לעלות על ההצעה ובמידה ולא תתקבלנה הצעות גבוהות יותר אזי תיחשב ההצעה כמאושרת. בסעיף 6 להסכם הפשרה נקבע כי בית המשפט יקבע מועד קרוב לדיון בבר"ע וידון בין היתר בשאלה "האם חייבים המבקשים בתשלום נזקים ו / או פיצויים בשל התמשכות הליכי המכירה ו / או בגין כל עילה אחרת לכל צד שהוא, מי חייב לשאת בתשלום זה ומה סכומו, מבלי לפגוע בכל תביעה אחרת מחוץ להליך זה". - בעקבות הסכם הפשרה הנ"ל התנהלו דיונים בבית משפט זה בבקשת רשות הערעור כאשר חבותם של המבקשים בנזקים היתה תלויה בדחיית הבקשה. טענות הצדדים: טענות המבקשים: 1. העדר עילה משפטית לתביעת הנזיקין של המשיבים וזאת מהטעמים שלהלן: א. ב"כ המבקשים טוען, כי אכיפת צו מניעה אינה מקנה עילת תביעה המזכה בפיצוי בגין נזק שנגרם כביכול מקיום הצו למעט צד שהתעשר מחמת ציות לצו, דבר שאינו רלוונטי במקרה דנן. ב. ב"כ המבקשים טען, כי לראש ההוצל"פ ולבית משפט זה כמפקח על שיקול הדעת של ראש ההוצל"פ, שיקול דעת בכל שלבי המכרז והמכירה להתערב בה, דבר אשר נלמד מתוך אנלוגיה מהוראת סעיף 307 (ב) לפקודת החברות לגבי התערבות במכרז שהסתיים ומהפסיקה ובמיוחד ר"ע 83 / 338 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ ואח' נ' המפרקים של כיכר לוינסקי בע"מ - בפירוק ואח', פ"ד מא (3) 449 (להלן: "חפציבה"), כך שראש ההוצל"פ ובית משפט זה יכול להתערב מקום שסכום ההצעה נופל ממחיר הנכס ובמקרה דנן בקבלת הצעת ה- 205,000 דולר ובשיקול דעת כונס הנכסים המעדיף טובת מרשו מפר הוא חובותיו כפקיד בית המשפט הנאמן הן לזוכה והן לנושים ולחייבים. כך שהחלטת העיכוב היתה נכונה בנסיבות העניין. 2. פגמים בפעולת המשיב 2: העדר מתן זכות פדיון למבקשים: ב"כ המבקשת טען, כי זכות הפדיון הינה זכות מהותית וקוגנטית לפי הוראת סעיף 13 לחוק המשכון ולאור חוק כבוד האדם וחירותו. ראש ההוצל"פ החליט בהחלטתו מיום 96 / 01 / 18 להבטיח מתן זכות הפדיון, אולם משיב 2 שהיה מודע להחלטה, דבר אשר עולה מחקירת משיב 2 בעמוד 2 לישיבת 98 / 03 / 26 שורות 7 - 5, לא צירף בהודעת זכות הפדיון משומת השמאי ולא פירט סכום החוב שהיה מתבקש בנסיבות העניין, ואף המשיב 2 אישר כי הודעת הפדיון לא תאמה להחלטת ראש ההוצל"פ, סעיף ח' לתגובת הכונס מיום 96 / 10 / 22. מה גם שהמשיב 2 נכשל בעבר באישור עסקה וזאת משום שלא היתה הודעת פדיון (נ / 5, נספח ד' לסיכומים). טענות המשיבים: 1. העדר סמכות לעו"ד פישהנדלר להגיש הבר"ע: בבר"ע מצויין כי המבקשים מיוצגים ע"י מר מישל לסטריגר עפ"י יפוי כח קונסולרי ע"י ב"כ עו"ד פישהנדלר, כך שסמכותו של עו"ד פישהנדלר נובעת מהיותו ממונה כעו"ד ע"י מיופה כוחם של המבקשים, דבר אשר נוגד את הוראות חוק השליחות סע' 5 (א) וסע' 16 הדורשות סמכות מפורשת לכך ביפוי הכח שניתן ללסטריגר ע"י המבקשים. הסמכות ביפוי הכח הינה רק לשם ביצוע העסקה ולא לנקיטת הליכים משפטיים. 2. מר מישל לסטריגר ניסה בכל דרך אפשרית לסכל מכירת הדירה וסילוק החוב, תחילה ע"י שעבוד הדירה לחברתו מ.י.ל.ה - דרך פניות למשיב 1 על מנת להציע הצעה לפרעון החוב והגשת כל מיני בקשות הן בשמו והן ע"י עו"ד פישהנדלר, השכרת הדירה לאחרים וכלה בפניה לאיתן בילו להציע לקנות הדירה וייצוג גב' כספי (המציעה הראשונה) ע"י שותפו של עו"ד פישהנדלר. 3. סופיות ההליכים: המשיב טען כי ניתנו הזדמנויות למבקשים להביא קונים במחיר מתאים וכי ההצעה על סך 280,000 דולר של המבקשים באה כחודשיים לאחר הגשת בקשת רשות הערעור. אולם אפילו היו שתי ההצעות, האחת של כונס הנכסים לאחר הליכי מכרז, והשניה שהושגה לאחר המכרז והאישור הסופי.בעת הגשת הבקשה מתנגשים האינטרסים של השגת המחיר הגבוה ביותר לדירה לבין האינטרס של סופיות ההצעות לפיו יש לדחות הצעות גבוהות לאחר המכרז. בעניין זה ניתנה הכרעה בפסק דין חפציבה והובהר כי בית המשפט יתערב רק במידה ונפל פגם בהליכי המכרז אשר מנע הצעה טובה יותר. יש בפני בית המשפט הצעה טובה יותר וכי ניתנה הזדמנות לכל המציעים להשוות להצעה הגבוהה. השגת הצעה טובה יותר לאחר אישור ההצעה אינו נימוק לקבלת הערעור ובפני ראש ההוצל"פ והכונס לא עמדו הצעות טובות יותר בעת האישור. כך גם הסכם הפשרה אין משמעו כי יש לקבל הערעור, כאשר הדבר הנכון היה לעשותו בנסיבות העניין היה לשמור זכויות הזוכה בקשר לנזקיו כתוצאה מביטול המכירה ועיכובה והוא יסכים מנגד להצעה הגבוהה ובכך אין וויתור על הטענה. 4. מתן זכות פדיון: המשיב טוען כי למבקשים ניתנו אינספור הזדמנויות למכירת הדירה בעצמם ומציאת קונים טובים יותר, ואלה לא הצליחו עד לאישור העסקה וכחודשיים לאחר מכך לבצע זאת. זכות הפדיון כפי שנקבע ע"י ראש ההוצל"פ אינה כדין אך יחד עם זאת מילא הכונס אחר הוראות ראש ההוצל"פ וזאת במכתבו מיום 96 / 09 / 26 וביום 96 / 10 / 24 [לציין כי המבקשים טוענים כי הודעת פדיון מאוחרת אינה מרפאה את הפגם], פדיון משכנתא דינו להעשות ממקור השונה ממכירת הנכס. דברי העד ילוביץ מופרכים וחורגים ממסגרת הבר"ע. כך שזכות הפדיון ניתנה אולם לא מומשה ועל כן הסכום שהושג לאחר נקיטת כל ההליכים כדין, הוא הסכום שאושר. 5. זכות המשיב לפיצויים: אכן עד פסק דין ארנס היתה המגמה, כי אין מקום לפיצוי בשל קיומו של צו זמני כאשר הבקשה נדחית לגופה אולם מאז אותו פסק דין ישנה עילה לפיצוי על נזקים שנגרמו למשיב, ובמקרה דנן אף הסכם הפשרה מאשר זאת. ד י ו ן בטרם אדון בטענות המבקשים, אתייחס בקצרה לטענותיו המקדמיות של ב"כ המשיבים, אשר טען בסיכומיו כי אין ב"כ המבקשים מוסמך היה להגיש את בקשת רשות הערעור הואיל ואין בידיו יפוי כח לפעול בשמם בערכאות המשפטיות. נראה לי, כי יש לדחות טענה זו על הסף, שכן במסגרת הדיון הארוך בבית משפט זה לא עמד עו"ד רניאל על טענה זו ואף הגיע להסכם פשרה עם עו"ד פישהנדלר, הסכם אשר קיבל תוקף של החלטה ביום 97 / 01 / 14. במידה וטענה זו היתה כה מהותית בעיניו של עו"ד רניאל, מן הדין היה להעלותה בהזדמנות הראשונה שנודע לו הדבר וראוי היה לו היתה מוגשת בקשה בכתב בנוגע לטענה זו, ובכך לחסוך מבית המשפט, במידה ותתקבל טענה זו זמן שיפוטי יקר. בנסיבותיו המיוחדות של התיק, ומשהגיעו הצדדים להסכם הפשרה הנ"ל, לאחר התמשכותם של ההליכים בין שני הצדדים, אין בידי לקבל טענתם של המשיבים, בסעיף ב' לסיכומיהם, לפיה מחוייבים היו המבקשים להביע הסכמה מפורשת בייפוי הכח הבלתי חוזר לייצוגם ע"י עורך הדין פישהנדלר, שכן ייפוי הכח המסמיך את מר לסטריגר כמיופה כוחם של המבקשים הוא לשכור שירותי עו"ד לפי ראות עיניו לשם ביצוע עסקה זו ואין לפרשו כאילו הוא שולל הסמכה לנקוט בהליכים משפטיים בפני בית המשפט. אין בקביעה זו כדי להוות קביעה מחייבת במקרים אשר בהם נעדר ייפוי הכח הסמכה מפורשת לייצוג בהליכים משפטיים בפני בית המשפט ומן הראוי כי פעולתם של עורכי הדין בהציגם ייפוי כח בבית המשפט תמלא אחר הוראת סעיף 5 (א) לחוק השליחות. משיב 2 התמנה ככונס נכסים בתיק ההוצל"פ עפ"י צו שיפוטי כאשר עליו למלא אחר הוראות בית המשפט ולציית להוראותיו הוא בלבד. כאשר בית המשפט מפקח על פעולות כונס הנכסים באופן מהותי ולא טכני גרידא, כלומר מחובתו של בית המשפט לדאוג כי אכן הפעילות שביצע כונס הנכסים אין בהן פגם. "הכונס הוא עושה דברו של ראש ההוצאה לפועל והוא חייב לדאוג לעניינם של כלל הזוכים שנושים בחייב חובות פסוקים (ראה ספרו של ד. בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות עמ' 388). יש להדגיש כי פעולתו של בית המשפט ולשכת ההוצאה לפועל במינוי כונס נכסים נעשית תוך הקפדה יתרה שלא לפגוע בזכויותיו של הנתבע / החייב שכן על כונס הנכסים מוטלת החובה לפעול באובייקטיביות במילוי תפקידו ולא לפעול למען קידום האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע בתור כונס, כיוון שאחרת תהא פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים (ע"א 92 / 1034 רמת זכרון בע"מ נ' וולץ - תקדין עליון כרך 93 (1), תשנ"ג / תשנ"ד - 1993 עמ' 84). סעיף 54 מונה את החובות אשר על הכונס לפעול על פיהם, ביניהם לקחת לרשותו את הנכס, לנהל אותו, למכרו, לממשו ולעשות בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל. בפועלו של הכונס לשם מימוש הנכס, אין משמעו כי עליו למכור במכירה מהירה ובמחיר לו ראוי שיהא בהם כדי לפגוע בחייב ובנושיו. אדרבא. על הכונס לדאוג כי תתקבל שומה מעודכנת של הנכס העומד למכירה ופירסום הודעה בדבר הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס. השאלה שיש לתת עליה את הדעת היא, האם החלטתו של ראש ההוצאה לפועל מיום 96 / 10 / 13 בדין יסודה? ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו מיום 96 / 01 / 18 קבע: "הכונס ימציא העתק ההצעה המועדפת על ידו, לרבות חוות הדעת לגבי ערכו של הנכס שבכינוס, לחייב, על מנת שהחייב יוכל לפדות את הנכס שבכינוס בין בתשלום המחיר עפ"י ההצעה הגבוהה ביותר, או בתשלום החוב בתיק זה, הכל לפי הנמוך יותר. לא אקבל הצעה של הכונס, לאשר מכירת הנכס שבכינוס, אלא אם תצורף לאותה הצעה תגובת החייב ביחס לאותה הצעה, וביחס לזכות פדיון המשכון כאמור...". עולה כי ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו על מינוי כונס הנכסים שם לנגד עיניו את זכותם של המבקשים לפדות את הנכס כחייבים. זכות זו מעוגנת בהוראותיו של סעיף 13 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967 אשר מעניק בידי החייב את הזכות לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו. ביום 96 / 10 / 13 אישר ראש ההוצאה לפועל את מכירת הדירה למציעה בסכום של 205,000 דולר וזאת לאור תגובת ב"כ המשיבים. אומנם, עניין אישור המכירה הינו בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל, אך יחד עם זאת, על ראש ההוצאה לפועל לבחון את כל היבטי ההצעה, דבר זה מתבקש מעצם תפקידו של ראש ההוצאה לפועל כמפקח באופן מהותי ולא באופן פורמלי על פעולות כונס הנכסים. יפים לעניינינו דבריו של כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 92 / 1034, רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) ואח' נ' ד"ר אליעזר וולף ואח', תקדין עליון, כרך 93 (2), עמ' 24: "תפקידו של בית המשפט הוא, כאמור תפקיד של פיקוח; אולם אין המדובר על פיקוח פורמלי שהוא רק בגדר מתן גושפנקא למה שנעשה. הפיקוח של בית המשפט על הכינוס אינו דומה לאישור נוטריוני. זהו פיקוח מהותי (ע"א 77 / 640 הקולג' האמריקאי נ' הכנ"ר - לא פורסם). האישור למעשים של הכונס - כמו גם למעשיו של המפרק, צריך להצביע על כך שבית המשפט בחן פרטי העיסקה, שיווה נגד עיניו את הטענות והמענות שהועלו ולא מצא פסול מהותי בפעולות שנערכו". כאמור, ביום 96 / 01 / 18 קבע ראש ההוצאה לפועל לעצמו תנאי, לפיו לא תתקבל כל הצעה לאישור המכירה כל עוד היא לא כוללת את תגובת החייב ביחס לאותה הצעה. בסעיף ה' לסיכומי המשיבים, טענו, כי זכות הפדיון כפי שהותוותה בהחלטתו של ראש ההוצאה לפועל אינה כדין. כנגד טענה זו עומדת טענתם של המבקשים לפיה הודעת המשיב 2 על זכות הפדיון אינה תואמת את החלטת ראש ההוצאה לפועל, היות והיא לא נוקבת בסכום החוב וסכום ההצעה. אומר כבר עתה, כי טענתם של המשיבים, כי פדיון משכנתא דינו להיעשות ממקור אחר ולא ממכירת הנכס עצמו אינה נכונה, שכן פדיון המשכנתא יכול להעשות, הן מתוך המשכון עצמו והן מתוך נכסיו האחרים של החייב, (ראה ספרו של י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז - 1967, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי עמ' 208). אני סבור כי בהחלטתו מיום 96 / 10 / 13 סטה ראש ההוצאה לפועל מן התנאים שהציב לעצמו ולכונס הנכסים, מאחר ולא הוצגה בפניו תגובת המבקשים להצעה על סך 205,000 דולר וביחס לזכותם לפדות את המשכון. לא זו בלבד, אלא שפיקוח מהותי על פעולת הכינוס משמעו בחינת כל היבטי העיסקה תוך הקפדה כי זכויותיו של החייב לא תיפגענה מחד והגנה על האינטרס של הזוכה מנגד. אומנם, מכירת הדירה ולו במחיר נמוך מערכה המלא של הדירה עשוי למלא את האינטרס של הזוכה לכיסוי החוב המובטח לו, אלא מקום שהמחיר המוצע נמוך באופן ניכר מהמחיר של השומה. נדלקת נורה אדומה המזהירה אותנו מפני מכירת הדירה במחיר המוצע. ראוי היה לו ביקש ראש ההוצאה לפועל את תגובתם של המבקשים כמו גם חוות דעת שמאי עדכנית, אשר תפרוס בפניו את הערכתה בדבר משמעויותיה והשלכותיה של המכירה ובמיוחד לאור התנודות בשוק הדירות ועבור פרק זמן של כשבעה חודשים מיום השומה שהומצאה בפניו. על יסוד דברים אלה, מסקנתי היא כי היה מקום לקבל את בקשת רשות הערעור. חיזוק למסקנתי הנ"ל מצאתי באנלוגיה מההגיון העומד מאחורי פסק דין אשר הובא במסגרת סיכומי הצדדים. באותו פסק דין נקבע, כי עקרון סופיותם של הליכי מכרז הוא הכלל וכי סטיה ממנו תתאפשר רק מטעמים רציניים ביותר. בפסק דין חפציבה אף נאמר, כי סעיף 307 (ג) לפקודת החברות [נוסח חדש] אינו מונע אפשרות פתיחת מכרז שנסגר מחדש מקום שההצעה היחידה שנתקבלה במסגרת המכרז נופלת במידה ניכרת ממחיר הנכס על פי קביעת השמאי ומקום שבית המשפט מגיע למסקנה כי הקושי למצוא קונה קונקרטי הוא זמני רשאי הוא להורות על עריכת מכרז חדש ומניעת אישור החוזה שנחתם עם המציע. מכאן עולה, כי גם בנסיבות המקרה היה על ראש ההוצאה לפועל לבחון את השוני המהותי בין מחיר השומה לבין המחיר המוצע. הדבר אף מקבל חיזוק לאור הבקשות שהוגשו ע"י המבקשים לשם מתן הזדמנות לפדות המשכון. מכאן ולאור כל זאת דין הערעור להתקבל וע"כ אין המשיבים זכאים לפיצויים כלשהם. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. כינוס נכסים