קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אי הוצאת היתר בנייה ע''י הקבלן בעסקת קומבינציה - ביטול הסכם קומבינציה: זוהי תובענה לסעד הצהרתי שלפיו הסכם שנחתם בין המבקשים והמשיבים הפורמאליים (להלן: - "הבעלים") לבין המשיבה 1 (להלן:-"המשיבה") בטל, וכפועל יוצא מכך יש למחוק הערת אזהרה שנרשמה לטובת המשיבה. רקע וטענות הצדדים (א) ביום 7.10.05 נחתם הסכם קומבינציה (להלן: - "ההסכם" או "הסכם הקומבינציה") בין הבעלים לבין המשיבה בנוגע למגרש לבנייה במתחם תכנית בניין עיר ח/300 /1 (להלן:-"המגרש"). זכויות הבעלים במגרש, מקנות להם, על פי התוכנית הנ"ל, זכויות לבניית 25.72 יחידות דיור במגרש. למשיבה היו מלכתחילה זכויות במגרש שהקנו לה זכויות לבניית 1.28 יחידות דיור במגרש. למגרש הנ"ל יש בעלים נוספים, כשכל הבעלים מחזיקים בזכויות במושע. (ב) בהסכם הקומבינציה נמכרו למשיבה 41.5% מזכויות הבעלים במגרש כנגד בניית דירות על החלקים שנותרו בבעלותם ונקבעו לוחות זמנים לביצוע הפעולות שהוטלו על המשיבה. (ג) לטענת המבקשים לא עמדה המשיבה בהתחייבויותיה על פי הסכם הקומבינציה, ולמרות שחלפו כמעט 5 שנים ממועד חתימתו, לא הוצא עדיין היתר בנייה, לא הוחל בבנייה וממילא לא הוקם הבניין. עקב כך, הודיעו המבקשים על ביטול ההסכם ופנו בתובענה זו לבית המשפט. (ד) המשיבה אינה כופרת בכך שאין עדיין היתר בנייה לבניין, אך טוענת כי רק ביום 12.12.07 אושרה תוכנית ח/501. עד למועד זה כלל לא ניתן היה להגיש בקשה להיתר בנייה, וממועד זה החלה המשיבה בלימוד התוכנית לפרטיה. המשיבה התאימה את תוכניותיה לתוכנית כפי שאושרה, וביום 12.3.08 הגישה בקשה להיתר בניה. ביום 11.5.09 התקיימה ישיבת רשות הרישוי בעיריית חולון וביום 14.5.09 פורסמה החלטתה. מאז, לטענת המשיבה, פועלת היא לקדם את קבלת היתר הבניה, הן מול העירייה, הן מול היועצים. (ה) המשיבה גורסת כי לא עומדת למבקשים כל עילה מוכרת בדין לבטל את ההסכם, שכן, הם ידעו כי הסכם קומבינציה כגון זה טומן בחובו אלמנט של חוסר ודאות מבחינת מועד קבלת ההיתר, ואף העניקו לכך ביטוי בהסכם עצמו. המשיבה מצידה, לא הייתה מתקשרת בהסכם שאינו כולל התייחסות מפורשת לעניין התארכות מועד קבלת היתר הבנייה. (ו) מורכבות העסקה וריבוי הצדדים לה, מכתיבים, לטענת המשיבה, את אופי התנהלותה ואת פרק הזמן הנדרש לשם השלמת העסקה, הכול בידיעת המבקשים מראש. (ז) המשיבה טוענת עוד לחוסר ניקיון כפיים מצד המבקשים, וטוענת כי הם לא בוחלים בכל אמצעי שיאפשר להם להשתחרר מההסכם. מכתבה מ - 13.4.10 למבקשים, והעובדה שהיא הקצתה ומקצה משאבים רבים לצורך קידום העסקה,לא סייעו לפתרון העניין. (ח) להשלמת הרקע אציין עוד כי בתגובת המשיבה נטען שקיימת בהסכם תנית בוררות ולכן יש להעביר הסכסוך לבוררות (סעיף 1 וסעיף 20 לתגובה וכן סעיף 18 לתצהירו של גיורא אלמוג מטעם המשיבה). (ט) בד בבד עם הגשת התובענה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני נגד המשיבה. הדיון בבקשה נקבע ליום 21.4.10 ובישיבה זו , לאחר שמר אלמוג, מנכ"ל המשיבה, ( להלן :- "מר אלמוג") הצהיר כי הליכי הרישוי נמצאים בשלב מתקדם, הסכימו הצדדים כדלקמן: "מוסכם שעד לדיון לא תיעשה כל דיספוזיציה בזכויות בנכס נשוא התובענה, לא ייעשה שימוש בייפוי הכוח שניתן במסגרת העסקה מבלי שיש בכך ויתור של כל צד על כל טענה מטענותיו". נקבע מועד נוסף ליום 10.5.10 ובו הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה דיונית שלפיה תוגש תשובת המשיבה והתיק ייקבע לשמיעה בהקדם האפשרי. המועד נקבע ליום 20.6.10 לשמיעה כולל סיכומים בעל פה. (י) לא הייתי מאריכה בפירוט האמור בסעיף ח' לעיל אלמלא פתח ב"כ המשיבה את דיון ההוכחות באומרו שיש לדון קודם בטענתו שלפיה קיימת תנית בוררות. דין טענתו זו להידחות הן מהטעם שיש להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה, הן מהטעם שהמשיבה לא עמדה בדרישות סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. משהסבתי תשומת ליבו של ב"כ המשיבה לכך, הודיע שהוא חוזר בו מהטענה. (יא) טענה נוספת שהעלה ב"כ המשיבה בשפה רפה הייתה שיש לאפשר לו "להשלים" את עדותו של מר אלמוג מטעם המשיבה בעדות של מר יהודה לוי שנכח באולם. מר לוי , בעל מניות במשיבה, ודמות דומיננטית בהשתלשלות האירועים לא הגיש תצהיר מטעם המשיבה, בתמיכה לתובענה. בא כוח המשיבה אף לא עתר להוספת תצהיר בשלב מאוחר יותר, כנדרש בהמרצות פתיחה, ואף ביום הדיון, התייחס ליהודה לוי כאל דמות שולית, וביקש להשלים העדויות בעדות שלו. לא התרתי העדות בנסיבות העניין. לא הייתה כל מניעה להגיש התצהיר כתמיכה לתשובה לתובענה, או לבקש הוספתו מאוחר יותר, כדין. (יב) במועד ההוכחות נחקרו לפני מר ג'ימי פנחסי ( להלן :- "מר פנחסי") מטעם המבקשים ומר אלמוג מטעם המשיבה. דיון והכרעה כאמור, אין מחלוקת שנחתם הסכם קומבינציה בין הבעלים לבין המשיבה. אין גם מחלוקת שנכון להיום, כ-5 שנים לאחר חתימת הסכם הקומבינציה, טרם ניתן היתר בנייה. השאלה הנשאלת והטעונה הכרעה היא : האם המשיבה הפרה את הסכם הקומבינציה והאחריות למצב הנוכחי רובצת לפתחה? (א) סעיף 7.1 להסכם הקומבינציה קובע: "הקבלן מתחייב להכין תוכניות לבניית הבניין באמצעות האדריכל מטעמו..שתכלולנה את כל זכויות הבנייה עפ"י תוכניות בניין עיר החלות על החלקה..וזאת תוך 45 יום מיום חתימת הסכם זה..." בדיקת עדויות ההגנה מעלה כי המשיבה כלל לא התייחסה למועד זה. המשיבה הגישה הבקשה להיתר בנייה לראשונה בחודש מרץ 2008, כשנתיים חצי לאחר חתימת ההסכם. יתרה מכך, בסעיף 7.2 להסכם נאמר: "הקבלן מתחייב לטפל בהוצאת היתר בנייה לבניין ברציפות ובמיומנות ולעשות כל פעולה הדרושה לשם כך, ולקבל את היתר הבנייה תוך 30 יום מיום שנתן לקבלו לראשונה, ובכל מקרה לא יאוחר מ-10 חודשים מיום הגשת הבקשה להיתר הבנייה. עיכוב בהוצאת ההיתר הנובע מערר שיוגש לוועדת הערר ע"י צד ג' כלשהו, לא יילקח בחשבון במניין החודשים הנ"ל וכן עיכוב הנובע מסיבות שאין לקבלן שליטה עליהן ובלבד שעשה כל שניתן למניעת העיכוב" בדיקת עדויות וראיות ההגנה מעלה כי גם בעניין זה לא נמצאת התייחסות של המשיבה. היה צפוי שהמשיבה תציג לבית המשפט לוח זמנים מדויק הכולל את כל פעולותיה בעניין: מתי הוכנה התוכנית, מתי הוגשה, מה נעשה מאז הגשתה ועד היום, האם הוגש ערר על ידי מאן דהוא, האם היו עיכובים אחרים, מהם ומה משכם. במקום הפירוט המתבקש, טוען מר אלמוג בתצהירו כי עד דצמבר 2007 לא ניתן היה כלל להגיש בקשה להיתר בנייה. במועד זה אושרה תוכנית ח/501 ואז החלה המשיבה ללמוד את התוכנית. לטיעון זה של מר אלמוג אין תימוכין בראיות ובעדויות. המשיבה לא הגישה תעודת עובד ציבור של מי מהוועדה המקומית שיאשר זאת ולא זימנה כל עד נוסף שיכול היה להבהיר הסוגייה. לעומת זאת, העד מטעם המבקשים, מר פנחסי, התייחס לנושא בעדותו לפני ואמר שהטיעון אינו נכון . לדבריו, ניתן היה לבנות לפני 2007 "אם מישהו היה מגיש בקשה...הצלחנו לשכנע אותם כן להגיש את תיק הבקשה להיתר על המגרש הזה, לפני אישור תוכנית 501 ויש לכך אסמכתא" (עמ' 6 שורות 10- 11לפרוטוקול) לדברי העד, לאחר שהמשיבה הגישה סוף סוף את הבקשה, נשלחה לה דרישה על ידי הוועדה למלא תנאים שונים כתנאי להמשך הטיפול. מדובר בכ-30 סעיפים שהמשיבה הייתה אמורה לטפל בהם, אך לא עשתה כן. (עמ' 7, שורות 7-9 לפרוטוקול) העד שב והדגיש בעדותו כי "ניתן היה להוציא היתר בנייה לפני אישור תוכנית ח/501 . אני מייצג אנשים רבים....אנו ישבנו איתם המון פעמים. במשך 5 שנים אנו יושבים איתם ושום דבר לא זז. עובדה היא שהתיק סגור בעיריית חולון. היום כדי לבצע את הבנייה צריך להתחיל מאפס" (עמ' 8 שורות 3-6 לפרוטוקל). אל מול עדות זו, המעוררת רושם אמין ומקצועי, לא הציגה המשיבה כל גרסה נגדית שניתן להסתמך עליה. (ב) העד מטעם המשיבה, מר אלמוג, המנכ"ל, החל עבודתו כמנכ"ל בחודש יולי 2008. לפני כן שימש כסמנכ"ל, אך לא עסק בנושא מקרוב. ידיעותיו, כתוצאה מכך, מצטמצמות לתקופה שמאז ועד היום. לפיכך, אין באפשרותו להראות כי דבריו של מר פנחסי אינם נכונים. אך יתרה מכך, גם אם היה מראה שדברי מר פנחסי אינם נכונים, ולא ניתן היה לבקש היתר בנייה לפני 12.07, מן הראוי היה שיציג ויפרט את כל פעולותיה ומאמציה של המשיבה לקבלת היתר בנייה מאז 12.07 ועד היום. משום מה, דבר זה לא נעשה. העד הסתפק באמירה כללית בסעיף 3 לתצהירו ואמירה נוספת בסעיף 4 לתצהירו.האמור שם רחוק מליתן מענה לנדרש מהמשיבה בנסיבות העניין. (ג) נקודת זמן משמעותית נוספת היא מאי 2009. לטענת המשיבה, במועד זה התקיימה ישיבת ועדת רשות הרישוי של עיריית חולון. החלטתה פורסמה ב-14.5.09, ומאז פעלה במרץ כדי לקדם את הוצאת היתר הבנייה. פרט לאמירה כללית וסתמית זו לא הציגה המשיבה ולו בדל ראיה לפעילות נמרצת זו. (ד) סיכום ביניים של פרק זה מעלה כי המשיבה לא הציגה כל ראיה וכל עדות שיש בה כדי להצדיק את העובדה שעד לרגע זה אין היתר בנייה לבניין. שלוש נקודות הזמן הרלוונטיות, מועד חתימת ההסכם (בשנת 2005) אישור התוכנית ח/501 (בדצמבר 2007) וישיבת ועדת הרישוי (מאי 2009) הצדיקו התייחסות עניינית של המשיבה והצגת פירוט פעולותיה לקידום העניין, אך היא כשלה בכך. לא די באמירות כלליות של מנכ"ל המשיבה כדי להשתכנע שאכן המשיבה עשתה את המוטל עליה ופעלה נמרצות לקידום קבלת היתר הבנייה, אך נכשלה בשל טעמים שאינה תלויים בה. (ה) אם לא די בכל האמור לעיל, התברר תוך כדי חקירתו הנגדית של מר אלמוג כי תיק ההיתר נסגר על ידי עיריית חולון מחוסר מעש . בחודש דצמבר 2009 יצאה התראה על כך (נספח "א" לתצהיר המשלים של מר פנחסי) , ומאוחר יותר נסגר התיק. למרבה הפלא, לא טרחה המשיבה לציין זאת בבית המשפט, והציגה תמונה הפוכה. בישיבת בית המשפט בחודש אפריל 2010, הצהיר מר אלמוג כי המשיבה מצויה בסיומו של הליך הרישוי (עמ' 1 לפרוטוקול) ולא הזכיר ברמז אפילו את העובדה שהתקבלה התראה. בעדותו לפני התברר כי ידוע לו שהתיק נסגר (עמ' 11 שורה 9 לפרוטוקל) וכלל לא מובן לי כיצד ניתן היה לטעון שהליך הרישוי נמצא לקראת סיום כאשר העירייה התרתה במשיבה קודם לכן על כוונתה לסגור את התיק. המבקשים הציגו כנספחים לתצהירו של מר פנחסי , פניות של מר פנחסי ועו"ד סגל למשיבה במהלך השנים 2008-2009 בהן הוא מתריע על התנהלות המשיבה (נספחים "ו", "ז" ,"ח","ט" לתצהירו של מר פנחסי) פניות אלו לא נענו מעולם על ידי המשיבה. (ו) למעלה מן הצורך אתייחס לסוגיה נוספת שעלתה במהלך החקירה הנגדית של מר אלמוג. התברר כי המשיבה התכוונה לבנות את הבניין בסיוע ליווי בנקאי של בנק כלשהו. אם אכן הגיעה המשיבה לשלב מתקדם מבחינת רישוי עוד בשנת 2009, היה ראוי שיוצג לבית המשפט מסמך המעיד על כך שהבנק הסכים לתת ליווי לפרויקט. ליווי כאמור לא משיגים לאחר קבלת היתר בנייה אלא בשלבים מוקדמים הרבה יותר. המשיבה לא הציגה כל אסמכתה לכך, ובעדותו של מר אלמוג התברר כי אישור כזה אכן לא קיים. אמנם, לטענתו, יש אישור עקרוני מבנק הפועלים לליווי של 4 פרויקטים, אלא שמדובר באישור חדש, ובכל מקרה, לדבריו "אין לנו אישור מהבנק לליווי פיננסי. יש אישור מטעם יו"ר קבוצת אלעזרא..." (עמ' 12 שורה 6 לפרוטוקול) . (ז) משהגעתי למסקנה שהמשיבה כשלה בביצוע המוטל עליה על פי הסכם הקומבינציה, קצרה הדרך לקביעה כי היא הפרה את ההסכם וכי המדובר בהפרה יסודית. סעיף 6 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 ( להלן : -"חוק התרופות") מגדיר הפרה יסודית מהי וקובע : "לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית" סעיף 7(א) לחוק התרופות קובע: "הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית" הפסיקה קבעה זה מכבר כיצד יבחן בית המשפט האם לפניו הפרה יסודית הן לענין הפרת חוזה באופן כללי הן באופן פרטני לעניין הפרת חוזה בחוזה בנייה: נקבע שכדי לבחון האם הפרה מסויימת מהווה הפרה יסודית ישקול בית המשפט שיקולים אובייקטיביים במסגרתם ייבחן האם האדם הסביר היה מתקשר בחוזה כשלנגד עיניו מונחות עובדות המקרה קרי ההפרה ותוצאותיה. כאשר התשובה לשאלה זו היא שלילית, המסקנה היא שמדובר בהפרה יסודית ( ע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ' מאיר אלמוג ( לא פורסם 24.07.2007),ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין פ"ד נז(2) 171 (2003)). בכל הנוגע לחוזי בנייה, אמנם זמן הביצוע, ייתכן שלא ייחשב כאחד מתנאי יסוד של הסכם שאי עמידה בו מהווה הפרה יסודית, זאת לנוכח המודעות לאילוצים הקיימים בתחום זה והעשויים להשפיע על משך תקופת הביצוע והיכולת להצליח ולעמוד בזמנים ( ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין נ' הוך , פ"ד לז(3) 393 ( 1983)). אולם, נקבע זה מכבר כי כדי לקבוע האם מדובר בהפרה יסודית על בית המשפט לבחון האם פרק הזמן שחלף, ושבמהלכו לא הושלמו ולא קודמו הליכי הבנייה ,מהווה פרק זמן סביר ואינו בבחינת הפרה יסודית או שמא פרק הזמן שחלף אינו סביר וההפרה היא הפרה יסודית. השיקולים אותם יש לבחון הם הפעולות ואינטסיביות המאמצים שנעשו כדי לקדם ולאפשר את הבנייה ואת העמידה בזמנים או עמידה בזמנים סבירים ככל שלא נקצבו מועדים. אלו נמדדים בפעולות שהיה באפשרות המפר לנקוט ללא כל קשר לאילוצים הקיימים. ( ע"א 187/89 אבשלום רובין נ' יהודה זהר פ"ד מה(5) 284 ( 1991). (ח) בענייננו, כאמור, המשיבה טענה כי פעלה במרץ להשגת היתר הבנייה אולם לא פירטה כל פעולה, לא הציגה כל ראיה ולא העידה כל עד מטעמה שיכול היה לשפוך אור על הסוגיה. כך למשל , לא העידה האדריכלית, לא העידו היועצים ולא הובאו אנשים מהוועדה המקומית כדי לתמוך בגרסת המשיבה (על כך בהמשך). הוצאת היתר הבנייה היתה מצויה באחריותה הבלעדית מכוח סעיף 7.4 להסכם והיא לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה שבמהלך התקופה הארוכה עשתה כל שהיה ביכולתה לעשות לצורך קבלת היתר הבנייה. ההיפך הוא הנכון, נראה כי המשיבה לא עשתה כמעט דבר כדי לקדם את הוצאת ההיתר. (ט) איחור כה משמעותי בהוצאת היתר הבנייה ללא מתן כל הסבר משכנע לקרות מחדל זה, מהווה הפרה יסודית של הסכם הקומבינציה, כשברי כי אדם סביר בנסיבות הענין לא היה מתקשר בחוזה זה אם היה יודע שחמש שנים לאחר יום חתימת ההסכם יהיה המצב כפי שהיה בעת חתימתו, ללא כל התקדמות בפרוייקט בין אם בעניין היתר הבנייה בין אם בעניין הליווי הבנקאי של הפרוייקט כשלשם מימוש ההסכם יש להתחיל בפעולות מראשיתן. סעיף 20 להסכם הקומבינציה קובע מהן הפרות יסודיות של ההסכם ומונה ביניהן את ההפרה הבאה: " הקבלן לא הוציא את היתר הבנייה במועד האמור בסעיף 7.3 לעיל, שלא עקב סיבה מהסיבות האמורות בסעיף 8.4 לעיל, למרות שהמוכר מילא את התחייבויותיו בהסכם זה" אף אם ההפרה האמורה לא הייתה נכללת במפורש בין ההפרות היסודיות המוגדרות בהסכם עצמו, הייתי מגיעה, לנוכח הנסיבות ולנוכח כל האמור לעיל, למסקנה שמדובר בהפרה יסודית. סעיף 7(א) לחוק התרופות קובע שהפרה יסודית מקנה למבקשים את הזכות לבטל את ההסכם, כפי שאכן עשו. אציין עוד כי קודם לביטול, ניסו המבקשים להגיע להסכמות עם המשיבה, (נספחים "ה", "ו","ז" לתובענה) ומשכשלו המאמצים, הוגשה התובענה, שהיא כשלעצמה מהווה הודעת ביטול ההסכם. (י) יש לציין שוב את העובדה שהמשיבה בחרה שלא להביא עדים מטעמה למעט מר אלמוג וזאת מבלי שהעלתה כל הסבר משכנע לכך. הדבר מעורר תמיהה לנוכח העובדה שמר אלמוג מונה להיות מנכ"ל המשיבה רק ביולי 2008 וכאמור לא היה באפשרותו להתייחס לתקופה שקדמה למינוי ולטענות שעלו בנוגע אליה. מן הראוי היה כי המשיבה תגיש תצהירים נוספים של האדריכלית של הפרוייקט וכן אנשי מקצוע נוספים שלנוכח מומחיותם היו יכולים לשפוך אור על התנהלות המשיבה וחוסר היכולת לכאורה להגיש בקשה ולקבל היתר בנייה במהלך כל השנים שחלפו. יפים דברים אלו גם בכל הנוגע להגשת תעודה עובד ציבור של מי מהגורמים הרלוונטיים מטעם העירייה. יש בעובדה זו כדי לקיים את ההנחה שלו היו מעידים, היה הדבר פוגע בגרסת המשיבה , מחזק את גרסת המבקשים ופועל לחובת המשיבה שנמנעה מלהביאם בהעדר הסבר אמין ומשכנע כאמור. (ע"א 3049/01 דותן מיכאל נ' גורביץ חמדה ( לא פורסם, 02.03.2005)). 3. סוף דבר אני מקבלת את התובענה ומורה על ביטולו של הסכם הקומבינציה. לבקשת המבקשים ניתן היתר לפיצול סעדים. המשיבה תשא בהוצאות המבקשים וכן בשכ"ט עורך דינם בסך כולל של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ.בניהקבלןהיתר בניהעסקת קומבינציה