על-פי הלכת המשפט המקובל האנגלי כפי שגובשה בפסק-דינו של בית-הלורדים בענין רסל נ' רסל, אין להתיר לאשה או לבעלה להעיד על העדר מגע מיני ביניהם כדי להוכיח שילד שנולד לאשה אחרי נישואיהם הוא בלתי חוקי. כלל זה היה מבוסס על שיקולים של תקנת הציבור. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איסור עדות על העדר קיום יחסי מין: .1התובע הגיש נגד הנתבע תביעת מזונות. בסעיף 1לכתב התביעה נטען כי התובע. הינו בנו של הנתע ובסעיף 1לכתב ההגנה נטען כי הנתבע מכחיש טענה זו וכי הוא נפרד מאמו של התובע (אשר נולד ביום 3.5.81) עוד בחודש אוקטובר 1980ומאז לא קיים עם האם יחסי אישות. בסעיף 3לכתב ההגנה נטען כי הנתבע אינו אבי התובע ועל כן אינו חייב במזונותיו. בדיון מקדמי שהתקיים בפני, היו באי-כוח בעלי-הדין חלוקים בשאלה אם מותר לנתבע להביא ראיה לשלילת אבהותו, ולטעון את טענת הכפירה, או לחלופין, אם ניתן לחייב את הנתבע במזונות על-פי סעיף 3(ב) הנ"ל, ימחק בית-המשפט את סעיף 3 לכתב ההגנה. באי-כוח בעלי-הדין סיכמו טענותיהם בכתב. .2טענתה הראשונה של באת-כוח התובע היא כי יש למחוק את סעיף 3הנ"ל על-פי הלכת המשפט המקובל האנגלי כפי שגובשה בפסק-דינו של בית-הלורדים בענין רסל נ' רסל [4]. הלכה זו גיבשה את הכלל של המשפט המקובל האנגלי כפי שנוסח בשעתו על-ידי הלורד מנספילד, כי אין להתיר לאשה או לבעלה להעיד על העדר מגע מיני ביניהם כדי להוכיח שילד שנולד לאשה אחרי נישואיהם הוא בלתי חוקי. כלל זה היה מבוסס על שיקולים של תקנת הציבור. סבורני כי טענת באת-כוח התובע אינה ענין לכאן וזאת משלושה טעמים: א. הכלל הנ"ל אינו מתיר עדות האם או עדות בעלה להוכחת מוצאו של הקטין, אולם אין בה כדי לאסור או לשלול הבאת ראיה כי הקטין נולד שלא במסגרת הנישואין על-פי ראיות אחרות כגון על-ידי בדיקת רקמות, כפי שמבוקש במקרה שלפנינו, ולענין זה אין במשפט המקובל האנגלי כל איסור, מה גם שהכלל בענין רסל נ' רסל [4] חלף ועבר מהעולם על-ידי הוראות סטטוטוריות אליהן אפנה להלן. ב. הכלל בענין רסל נ' רסל [4] מעולם לא נקלט במדינת ישראל ככלל מחייב מכוח סימן 46לדבר המלך במועצה. אמת, נכון הדבר, בית-המשפט העליון כתקופת המנדט אימץ כלל זה בשעתו בע"א 128/46, 206/46lindheimer v. Lindheimer[2], ואולם פסק דין זה אינו מחייב כיום, ולמיטב ידיעתי לא ניתן עד היום פסק-דין על-ידי בית-המשפט העליון שאימץ את הכלל בהכרעה שיפוטית מחייבת, ובע"א 306/56א' ב' נ' ג' ד' ואח' [1] שאלת תחולת הכלל לא עמדה להכרעה. ייאמר, אגב אורחא, כי על-פי המשפט החל באנגליה, מותר עתה להביא ראיה בדבר אי קיום מגע מיני בין בני הזוג בתקופה בה נולד הקטין לאמו הנשואה (השווה ההפניות לחיקוקים הנוגעים לענין בספרו של פיפסון - על ראיות, מהדורה 11סימן 1017[6] וכן ספרו של קרוס על ראיות, מהדורה חמישית עמוד 299[7]). ג. כאמור נקבע הכלל בנושא רסל נ' רסל [4] לא ככלל טכני שבדיני ראיות גרידא אלא ככלל מהותי הנובע משיקולים של תקנת הציבור. ואולם השיקולים של המשפט האנגלי בנושא זה, יסודם במעמד המיוחד של "הממזר" כילד שנולד מחוץ לנישואין (השווה "the dictionary of english law" [8] . 218earl jowitt p). לעומת המושג "ממזר" לפי המשפט העברי (השווה ד"ר שרשבסקי, דיני (מהדורה שניה) בעמוד 345[9]), וכללים אלה של המשפט העברי כדין האישי החל על הצדדים יחולו במקרה שלפנינו, ולא המושגים של תקופת המאה ה- 18עליהם היתה מבוססת הלכת רסל נ' רסל, שאין לה מקום יותר גם באנגליה. .3מפנה אותי באת-כוח התובע לדברים שנאמרו על-ידי בית-המשפט העליון מפי כבוד השופט מ' אילון בע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני בעמ' 748- 749[3] לאמור, כי יתכן שבית-המשפט לא יזקק לעריכת בדיקת רקמות כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה נשואה לפלוני טוענת שבתקופת נישואיה הרתה לאלמוני והוא - האלמוני - אביו של הילד שילדה וקביעת אבהותו של האלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר, ומוסיף השופט המלומד ואומר, שכאשר עומדת בפני בית-המשפט השאלה אם להעדיף את הזכות והחובה להגיע לחקר האמת על-פי הבדיקה, או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילד בהיוודע דבר פסולו, מן הנכון ומן הראוי להעדיף טובתו של הקטין, ואין לעשות לגיפלוניו ולקביעתו של הפסול במסמכים רשומים וגפלוניים. יש לראות דברים אלה, בכל הכבוד, כדברים שנאמרו אגב אורחה בלבד ואשר לא נדרשו להכרעה שעמדה לפני בית-המשפט וייאמר כאן, כי כב' השופטת בן-עתו אשר ישבה באותו הרכב הסתייגה מהם במפורש ואמרה שבית-המשפט חייב להיזהר שלא להפלות בין מתדיין למתדיין, ועד כמה שניתן לא להימנע במתכוון משימוש בראיה כדי לסייע בגילוי האמת (שם בעמוד 761[3]). המטרה היא, איפוא, להביא לידי איזון, לאמור, לא לשלול מהנתבע להביא ראיה היכולה לסייע לגילוי האמת במקרה דנא, כאשר לשלילת זכותו של הנתבע להביא את הראיה אין כל אסמכתא בחוק, ומאידך, לנהוג זהירות מירבית כדי למנוע פגיעה במעמדו של התובע-הקטין. ואולם זאת לדעת: יש להבחין בין תובענה שנועדה לקבוע את מעמדו של הקטין לבין תובענה כמו זו שלפני, שהיא תביעה במישור הממוני כאשר נושא האבהות מתעורר רק בשאלה שבגררה שההכרעה בה דרושה לקביעת עצם חבותו של הנתבע במזונות התובע. הייתי סבור, כי במקרה שלפני, כאשר העתירה אינה עתירה לקביעת מעמדו של הקטין, אין סיבה סבירה לשלול מהנתבע את זכותו להוכיח באמצעות בדיקת רקמות כי אין הוא חייב במזונותיו של התובע מאחר והתובע אינו בנו, ואף להוכיח טענותיו בענין זה בדרכים אחרות. אם תתעורר שאלת מעמדו של התובע בבית-הדין הרבני, הרי המימצא שיקבע בדיון שלפני לא יגרום כהכרח לפסולו אל התובע מבחינת דינו האישי (השווה פסק- דינה של כבוד השופטת בן-עתו בע"א 548/78 שאלמונית ואח' נ' פלוני בעמ' 761 [3]. וכאשר בא הנושא בפני בית-הדין הרבני בגדר סמכותו הייחודית, לא יהיה במימצא שייקבע בבית-משפט זה בענין מעמדו של התובע, מעמד של מעשה בית-דין (לא מבחינת השתק עילה ולא מבחינת השתק פלוגתה). מאידך, אם תתעורר בעית האבהות בבית-המשפט במישור הקנייני או הממוני, ומימצא שנקבע בהליך זה כי הנתבע אינו אביו של התובע ישמש השתק פלוגתא באותו הליך, הרי שוב לא יהיה במימצא כדי להכריע סופית בענין מעמדו של התובע בתור שכזה, אלא ההיזקקות למימצא הקובע מעמדו של התובע תהיה במטרה לקבוע זכות קניינית או ממונית, ושוב אינני רואה שום יסוד, עקב כך, להפלות לרעה את הנתבע ולשלול ממנו את זכותו הטבעית להביא ראיותיו להוכחת טענותיו. תמיכה להשקפתי זו אני מוצא במובאה מספרו של ברוצ'רד, פסקי-דין הצהרתיים מהדורה שניה, עמ' 486, המופיעה בסיכומיה של באת-כוח התובע והמסתמכת על ההחלטה של בית-המשפט לערעורים במדינת ניו-יורק, המבחינה לענין זה בין הליך הצהרתי לקביעת אי-חוקיותו של ילד מזה, לבין הליך כבית-משפט לענייני משפחה לצו מזונות מזה, שאין בו הכרעה שיפוטית בדבר אי-החוקיות, כאשר נקבע כי הבעל אינו אביו של הילד. ובאשר לחשש שהביע כב' השופט אילון בפסק-דינו הנ"ל לנזק החמור העלול להיגרם לקטין בהיוודע דבר פסולו, הרי שבכוחו של בית-המשפט למנוע או לפחות להקל על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין על-ידי הוראה כי ההליך יהיה חסוי ושמות הצדדים לא יפורסמו. .4לחלופין טוענת באת-כוח התובע, כי הנתבע חייב בכל מקרה במזונות התובע מכוח סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט- 1959[5]. סעיף 3לחוק הנ"ל מורה אמור: "3(א) אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו. והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה. (ב) אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה." לא היתה מחלוקת בין באי-כוח בעלי הדין כי בהנחה שהנתבע אינו אביו של התובע, אין הוא חייב במזונותיו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, לאמור, לפי המשפט העברי, וממילא אין תחולה לסעיף 3(א). טוענת באת-כוח התובע כי עקב כך חל סעיף 3(ב) לחוק הנ"ל והנתבע חייב במזונות כלפי התובע - ילדה של בת-זוגו. מאידך טוען בא-כוח הנתבע, כי אין להעלות על הדעת כי בסעיף 3(ב) הנ"ל התכוון המחוקק להעניק זכות למזונות לילד שנולד לאשה שזנתה תחת בעלה. אינני סבור כי חייב אני להכריע במחלוקת זו שכן גם בהנחה שצודקת ב"כ התובע בטענתה כי סעיף 3(ב) הנ"ל יוצר חבות במזונות של נתבע כלפי ילד שנולד לאשתו שהרתה לאחר, אינני סבור כי הדבר מחייב את מחיקת סעיף 3לכתב ההגנה בו כופר הנתבע באבהות, שכן היקף חבותו במזונות של נתבע כלפי ילד שאינו יוצא חלציו שונה לחלוטין מהיקף חבותו של אב כלפי בנו הוא, דבר המתחייב מהוראות סעיף 6לחוק הנ"ל, אשר על-פיו "היקף המזונות, מידתם ודרכי סיפוקם יקבעו, באין הסכם בין הצדדים, על-ידי בית-המשפט בשים לב לנסיבות, ופרט למזונות על-פי סעיף 3לפי מחסורו של הזכאי ויכלתו של החייב." (ההדגשה שלי - ע' נ'). מכאן, שאם ייקבעו המזונות על-פי סעיף 3, הרי המבחן לקביעת היקפם לא יהיה, כמו במקרה רגיל, לפי צרכיו של הקטין ויכולתו של הנתבע, ובנוסף לכך יהיה לבית- המשפט שיקול דעת לקבוע את המזונות בשים לב לנסיבות, ואם יתברר לבית-המשפט כי הקטין אינו בנו של הנתבע אפשר שיטיל בית-המשפט חלק מהחיוב במזונות על האם וזו תהיה חייבת במזונות התובע לפי הדין האישי החל עליה בהתאם לסעיף 3(א) לחוק הנ"ל. אשר על כן אני מחליט לדחות את בקשת התובע. אני מורה בזאת כי ההליך בתיק זה יהיה חסוי ושמות בעלי הדין לא יפורסמו. כל צד ישא בהוצאותיו. עדותדיון