קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת הסכם החלפת קרקעות: 1. בפניי תביעה למתן פסק דין הצהרתי (צו עשה), על פיו נדרש בית המשפט להורות לנתבעת להחזיר לתובעים שטח של 14,649 דונם בגוש 19264. לחילופין לאכיפת הסכם החליפין וחיוב הנתבעת להעביר לתובעים שטח של 3089 מ"ר בייעוד חקלאי באזור בית נטופה, ושטח של 1242 מ"ר בייעוד מגורים בתוך העיר סח'נין. כמו כן עתרו לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים פיצויים בגין הפרת הסכם החליפין. התובעים עתרו עוד ולחילופין, לפצות אותם בגין ערך הקרקע החסרה לפי ערכה ביום הגשת התביעה בסכום של כ- 400,000 דולר לכל הפחות. 2. בתביעתם המתוקנת טענו התובעים, כי הם מילאו אחרי הסכם החליפין והעבירו לנתבעת שטח של 97,172 דונם קרקע מאדמתם בגוש 19246, אולם בעקבות הליכי הסדר שעברו החלקות אשר היו אמורים התובעים לקבל מאת הנתבעת, הועברה להם קרקע בשטח של 24,96 דונם, במקום שטח של 29,291 דונם קרקע, שהייתה אמורה הנתבעת להעביר לתובעים, דהיינו חסר קרקע בשטח של 4,331 דונם. בהקשר זה טענו התובעים, כי הסכם החליפין הסתמך על שני עקרונות: א) יחס של 2.5 ל- 1. לשיטתם כל 2.5 דונם קרקע מאדמות התובעים בגוש 19264, יקבלו מהנתבעת דונם אחד באזור בית נטופה. ב) יחס של 5 ל- 1. לשיטתם תמורת כל 5 דונם קרקע מאדמות התובעים, יקבלו התובעים מהנתבעת דונם אחד בתוך העיר סח'נין. לטענת התובעים המדובר בהפרה של הסכם החליפין. התובעים טענו עוד, כי נפלה טעות חישובית בהסכם החליפין, אשר בעקבותה העבירו התובעים לנתבעת שטח של 47,172 דונם קרקע מאדמתם במקום 46,455 דונם, מאחר ולפי הסכם החליפין ולפי יחס 5:1 התובעים היו אמורים לקבל מאת הנתבעת שטח של 9,291 דונם קרקע באזור האחר, ובמקביל היו אמורים להעביר לנתבעת שטח של 9,291 X 5 = 46,455 דונם ולא 47,172 דונם כפי שנזכר בהסכם. נוכח כל האמור, עתרו התובעים לחייב את הנתבעת להחזיר להם שטח של 14,649 דונם מאדמתם בגוש 19264 וזאת על סמך עילת ההשבה ופיצויים בגין הפרת ההסכם. לחילופין עתרו לאכוף את הסכם החליפין ולחייב את הנתבעת להעביר להם שטח של 3,089 דונם קרקע באזור בית נטופה, וכן להעביר להם שטח של 1,242 דונם קרקע למגורים בתוך העיר סח'נין, ובנוסף לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים פיצויים בגין הפרת הסכם החליפין. התובעים ביקשו לפצל סעדים וטענו כי הם שומרים לעצמם את הזכות להגיש תביעה נזיקית בגין הנזק הממוני והלא ממוני שנגרם להם בעקבות הפרת הסכם החליפין, לרבות אובדן הכנסה מגידול מוצרים חקלאיים, שימוש וכו'. 3. בישיבה ביום 7/12/09 הצהיר ב"כ התובעים כי הוא מוותר על הסעדים החליפיים שטען להם בתביעתו המתוקנת, אולם מהצהרה זו לא מובן על איזה סעדים חליפיים התכוון ב"כ התובע לוותר, ובסיכומיו התייחס לכל הטענות והתעלם מהצהרתו לעיל. אף הנתבעת בסיכומיה לא התייחסה להצהרה זו, ודנה בכל הטענות. בנסיבות אלה, הנני מוצא לנכון להתייחס גם לטענות החילופיות של התובע. 4. הנתבעת הגישה כתב הגנה וצירפה לו תביעה שכנגד. בהגנתה ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה על הסף מחמת שיהוי והתיישנות. לגופו של עניין, הכחישה הנתבעת את יחס החליפין שנטען בתביעה, גם הכחישה את טענות התובעים כי הם קיבלו קרקע בתוך העיר סח'נין, וטענה כי בגוף הסכם החליפין, אין כל התייחסות ליחס החליפין בין הצדדים, וכי ייעוד הקרקע שקיבלו התובעים היה חקלאי, וזאת בהתאם לתוכנית מנדטורית 50/42/RP שהייתה תקפה באותה עת. הנתבעת טענה עוד, כי התובעים ידעו עת חתמו על הסכם החליפין, כי החלקות נשוא ההסכם, טרם עברו הליך הסדר, וכי שטחן עלול להשתנות בעקבות הליך ההסדר לכשזה ייעשה, כפי שאף קרה במקרה דנן, על כן אין כל מקום לפצות התובעים בגין הקטנת שטח החלקות אותן קיבלו בהתאם להסכם בעקבות הליך ההסדר. יחד עם זאת ומבלי להודות בזכות כלשהי של התובעים, הנתבעת הביעה נכונות להמליץ בפני הגורמים המוסמכים מטעמה למסור לתובעים שטח של 4,331 דונם קרקע חקלאית, כפי שנמסר לב"כ התובעים עוד בשנת 1991. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי הצדדים להסכם החליפין מחזיקים במקרקעין אותם קיבלו על פי ההסכם מזה שנים ונוהגים בזכויותיהם מנהג בעלים, על כן הטענה בדבר הפרת הסכם, משוללת כל יסוד ואין כל מקום להורות על אכיפת ההסכם ו/או על תשלום פיצויים. לחילופין, טענה הנתבעת כי גם אם ייקבע כי התובעים זכאים לפיצוי כספי כלשהו, אזי הם זכאים לפיצוי כספי לפי שוויה של קרקע חקלאית, כפי שהוסכם בהסכם החליפין, לחילופין טענה הנתבעת כי הסכום הנטען מוגזם ומופרך מיסודו. לעניין הבקשה לפיצול סעדים, טענה הנתבעת כי אין כל מקום להיעתר לבקשה, שכן לאחר 48 שנה מיום החתימה על הסכם החליפין, חזקה כי נזקי התובעים המוכחשים התגבשו והתיישנו זה מכבר. עוד טענה הנתבעת, כי המשא ומתן בין הצדדים נכשל לאור דחיית התובעים את הצעת הנתבעת. בתביעה שכנגד, עתרה הנתבעת לפסק דין הצהרתי, לפיו זכויות התובעים בחלקות אשר רשומות בשמם, ואשר העבירו אותם לנתבעת על פי הסכם החליפין, יועברו ויירשמו בלשכת רישום המקרקעין בשם הנתבעת. התובעים בהגנתם לתביעה שכנגד, הודו בסעיפי כתב התביעה שכנגד, אולם טענו כי רישום החלקות בשם הנתבעת יהא בכפוף לתביעה העיקרית, לפיה הם זכאים להפרשי שטח. בנוסף ביקשו התובעים בהגנתם לרשום בשמם את החלקות שקיבלו מאת הנתבעת. אקדים ואציין כבר עתה, כי סעד זה לא נדרש בתביעה העיקרית, ולא ניתן לעתור לסעד כזה במסגרת של כתב הגנה. אם התובעים היו חפצים בסעד כזה, הם היו אמורים לעתור לסעד זה במסגרת תביעתם. נוכח האמור, יש לדחות על הסף סעד זה של התובעים. 5. העובדות הרלוונטיות שאינן שנויות במחלוקת: א. ביום 24/11/1959 נערך הסכם לחילופי קרקעות (להלן: "הסכם החליפין") בין קרן קיימת לישראל (להלן: "קק"ל) לבין התובעים. ב. על פי הסכם החליפין,העבירו התובעים לקק"ל קרקע בשטח של 97,172 דונם בגוש 19264, ובמקביל היו אמורים התובעים לקבל מאת קק"ל קרקע בשטח של 29,291 דונם, וזאת בחלקות שונות. ג. התובעים העבירו בפועל לקק"ל כפי שהתחייבו את חלקות הקרקע, ובמקביל קק"ל העבירה לתובעים את חלקות הקרקע כפי שהתחייבה על פי הסכם החליפין. מאז חתימת ההסכם, כל צד מחזיק ונוהג במקרקעין מנהג בעלים. יחד עם זאת, בעקבות הליכי הסדר שעברו המקרקעין בשנות הששים של המאה הקודמת, התברר כי שטח המקרקעין שהעבירה קק"ל לתובעים פחותים מהשטחים שהתחייבה להעביר בפועל, ובמקום שהתובעים יקבלו שטח כולל 29,291 דונם, הם קיבלו קרקע בשטח של 24,96 דונם, דהיינו בחוסר של 4,331 דונם. ד. הסכם החליפין טרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין. 6. לפני שאכנס לעובי הקורה, אדון תחילה בטענות המקדמיות שהעלתה הנתבעת בהגנתה. המדובר בשתי טענות, האחת התיישנות והשניה שיהוי. א. התיישנות: הנתבעת טענה בהקשר זה, כי התביעה עסקינן הינה תביעה לתשלום מחיר של קרקע נשוא הסכם החליפין, ויש לראותה כתביעה כספית גרידא. לגישתה, גם אם נראה בתביעה, כלשונה, תביעה לסעד הצהרתי, הרי משמעות סעד ההצהרה אותו דורשים התובעים, אינה אלא זכאות לסעד כספי וכמוהו כסעד כספי. על כן תקופת ההתיישנות של תביעה כספית כזו, חלפה לפני זמן רב. לדידה של הנתבעת, מרוץ ההתיישנות החל במועד בו הסתיימו הליכי ההסדר, אשר כתוצאה מהם קטנו המקרקעין, בסוף שנות הששים, דהיינו מרוץ ההתיישנות החל לפני למעלה מ- 25 שנה. מנגד, טענו התובעים כי הסכם החליפין נחתם בשנת 1959, הנתבעת קיבלה את השטח שהתחייבו בו התובעים, לעומת זאת מסרה לתובעים שטח יותר קטן ממה שהתחייבה בו, על כן נכנסו הצדדים להליכי משא ומתן, דבר אשר מסביר את העובדה כי טרם העבירה הנתבעת את הקרקעות על שמה. נוכח האמור, סבורים התובעים כי כל עוד לא ביקשה הנתבעת לרשום את הקרקע על שמה לא התחיל מרוץ ההתיישנות. התובעים טענו עוד, כי לפי סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") אין תחולה לחוק ההתיישנות, מאחר ותביעת התובעים לקבל חזרה את השטח העודף שנמסר לנתבעת והמסתכם ב- 14,649 דונם, עדיין רשום בשמם. מכל מקום, לשיטת התובעים גם אם חל חוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הרי תביעתם טרם התיישנה וזאת משתי סיבות, האחת הודאת הנתבעת בזכות שהאריכה את מועד התיישנות לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, והסיבה השניה, כי מאחר ובין הצדדים נוצרו יחסי נאמנות, הרי על פי הפסיקה, תביעתו של נהנה, קרי: של תובעים, אינה מתיישנת כל עוד הנאמן, קרי: הנתבעת, אינה כופרת בכך שהיא מחזיקה בנכסי הנאמנות כנאמן ואינה מפרה את חובת הנאמנות. לפני שאכריע בשאלה באם התביעה דנן התיישנה ובאם לאו, ראוי לבחון תחילה מה עילת התביעה שבפנינו, האם מדובר בעילה כספית גרידא או המדובר בתביעה במקרקעין. אכן מעיון בסעד העיקרי הנדרש בתביעה המתוקנת עולה, כי התובעים עתרו להחזיר להם שטח של 14,649 דונם מאדמתם, אשר לשיטתם הוחסר בעסקת החליפין שנרקמה בין הצדדים. התובעים ביססו סעד זה על סמך העילות של זכות להשבה + פיצויים בגין הפרת הסכם החליפין. אמנם התובעים הסבירו בתביעתם איך הגיעו לשטח זה, אולם לא הבהירו איך עילת ההשבה תקנה להם סעד כזה. כידוע, סעד של השבה מוענק לניזוק במקרה של ביטול חוזה בעקבות הפרתו היסודית, ומשמעות ההשבה בענייננו תהא, שהניזוק, קרי: התובעים, יקבלו בחזרה את כל הקרקע אשר העבירו לקק"ל על פי הסכם החליפין, ולא את ההפרש כפי שהם עתרו (ראה לדוגמא הוראות סעיפים 9 - 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1971 (להלן: "חוק התרופות"), אם כי חוק זה לא חל בענייננו, מאחר וחוקק לאחר שנחתם חוזה החליפין). העילה השניה אשר התבססו עליה התובעים בתביעתם המתוקנת, הינה הפרת חוזה, גם לעניין עילה זו, לא הסבירו התובעים בתביעתם אם המדובר בהפרה יסודית או הפרה לא יסודית, וכן איזה מההפרות מעניק להם הסעד המתבקש. נוכח כל האמור, ובהעדר פירוט לעילות התביעה כמפורט לעיל, אין באפשרותי לקבוע אם עסקינן בסעד של אכיפה או שמא מדובר בסעד כספי גרידא. מכל מקום, הסעד החילופי לתביעה הינו סעד אכיפה, ולכל הדעות סעד כזה הינו סעד לקיום זכות במקרקעין שההתיישנות לגביו הינו 25 שנה (ראה סעיף 5 לחוק ההתיישנות). השאלה הטעונה הכרעה כעת הינה, מתי מתחיל בענייננו מרוץ תקופת ההתיישנות. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין זה, הנני מקבל את טענת הנתבעת אשר לפיה מרוץ ההתיישנות החל במועד בו הסתיימו הליכי ההסדר בשנות השישים. אבהיר את דבריי: אין חולק כי חוק ההתיישנות חוקק לפני חתימת חוזה החליפין, על כן חוק זה חל על ענייננו. בסעיף 6 לחוק זה נקבע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". בענייננו, התובעים מודים בסעיף 8 לתביעתם המתוקנת כי לאחר חתימת חוזה החליפין עם הנתבעת, הקרקעות אשר קיבלו מהנתבעת עברו הליכי הסדר, אשר בעקבותם פחתו השטחים של החלקות שקיבלו, ואף בסעיף 12 לסיכומיהם הודו התובעים כי לאחר הליכי ההסדר, התברר להם כי השטחים שהעבירה הנתבעת לתובעים פחותים מהשטחים שהתחייבה להעביר בפועל כנטען בתביעה. יתירה מזו, שני העדים מטעם התובעים ד"ר גנטוס גנטוס ומר ג'מיל גנטוס,אישרו בסעיף 9 לתצהירם כי: "הנני להצהיר כי בינתיים עברו חלקות הקרקע שקיבלנו הליכי הסדר ובסופו של ההליך קיבלנו שטח פחות ממה שמגיע לנו...". מהאמור עולה, כי התובעים ידעו כי שטח החלקות, אשר היו אמורים לקבל מאת הנתבעת פחות, רק עם סיום הליכי ההסדר בשנות הששים של המאה הקודמת, למעשה מאותו מועד נולדה לתובעים עילת תביעה כנגד הנתבעת, ואם התביעה המקורית של התובעים הוגשה ביום 21/02/05, עולה כי תקופת ההתיישנות של עשרים וחמש שנה מאז סוף שנות השישים עד למועד הגשת התביעה בשנת 2005, חלפה מזמן, על כן תביעת התובעים התיישנה. התובעים העלו בסיכומיהם מספר טענות לאי תחולת תקופת ההתיישנות, להלן אדון בטענות אלה: הטענה הראשונה בפיהם של התובעים הינה, כי לאחר שגילו כי השטח שקיבלו מאת הנתבעת פחות ממה שהתחייבה בו, נכנסו הצדדים למשא ומתן וזה מה שהסביר את העובדה כי טרם העבירה הנתבעת על שמה את הקרקעות שקיבלה על פי הסכם החליפין. לשיטתם, כל עוד לא ביקשה הנתבעת את רישום הקרקע על שמה, לא יתחיל מרוץ ההתיישנות. טענה זו יש לדחות, מאחר ואין לטענה זו כל אחיזה, הן בחוק ההתיישנות והן בפסיקה. ניהול המשא ומתן בין צדדים, לא הוכר בחוק ההתיישנות כעילה לעיכוב תחילת מרוץ ההתיישנות, אותו דבר לעניין אי רישום הקרקע שקיבלה הנתבעת מאת התובעים על שמה, העדר רישום הקרקע שקיבלה הנתבעת מאת התובעים על פי הסכם החליפין, אין בו כדי להוות עילה לעיכוב תחילת מרוץ ההתיישנות. נוכח האמור, דינה של טענה זו להידחות. הטענה השניה בפיהם של התובעים הינה, כי לפי סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין, אין תחולה לחוק ההתיישנות. גם טענה זו דינה להידחות. בע"א 1559/99 צ'מבלר נ. תורג'מן, פ"ד נז' (5) 49 בעמ' 60, 61 נקבע ע"י כב' השופט מצא (כתוארו דאז) כי: "אכן סעיף 159 (ב) אינו חל על זכות שביושר של המערערת בדירה אף שהדירה מצויה במקרקעין מוסדרים... בעוד שסעיף 159 (ב) ... מתייחס לזכויות רשומות בלבד... המדובר בחריג לדיני ההתיישנות, שממנו עשוי ליהנות רק בעל זכות במקרקעין מוסדרים שדאג לרשום את זכותו ובכך "הזהיר" את כולי עלמא כי זכותו שוב אינה עשויה להתיישן". בענייננו, אין חולק כי זכויות התובעים במקרקעין שהעבירו על פי הסכם החליפין לנתבעת, עדיין רשומות בשמם וטרם נרשמו בשם הנתבעת, וכי זכויות הנתבעת במקרקעין אשר העבירה לתובעים על פי הסכם החליפין עדיין רשומות בשמה וטרם נרשמו בשם התובעים, על כן ועל פי הפסיקה של בית המשפט העליון, זכויות התובעים במקרקעין אשר אמורות להירשם בשמם על פי הסכם החליפין, נחשבות כזכויות שביושר, מאחר וטרם נרשמו בשמם של התובעים. לאור מסקנה זו ועל פי הפרשנות שנתנה הפסיקה להוראות סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין, יוצא כי סעיף 159 (ב) אינו חל על ענייננו, פועל יוצא הינו, כי חוק ההתיישנות יחול על ענייננו (ראה בהקשר זה ע"א 7217/02 רבי נ. הלוי, פ"ד נח' (5) 529 בעמ' 532). אשר על כן, גם טענה זו דינה להידחות. טענה אחרונה בפיהם של התובעים, לאי התיישנות תביעתם מבוססת על שני טעמים, האחד הנתבעת הודתה בזכותם של התובעים, ולפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום ההודאה. הטעם השני הוא כי על פי הפסיקה הרי בין הצדדים נוצרו יחסי נאמנות, ותביעתו של נהנה, קרי התובעים, אינה מתיישנת כל עוד הנאמן, קרי הנתבעת, אינה כופרת במעמדה כנאמן או מפרה את חובתה כנאמן. מאחר ובענייננו הנתבעת לא התכחשה לטענות התובעים אלא ניהלה איתם משא ומתן ורק ביום 24/03/1997 רשמה הנתבעת הערת אזהרה על מלוא זכויותיה שקיבלה מאת התובעים לפי הסכם החליפין, על כן רק ממועד זה לטענתם מתחיל מרוץ ההתיישנות. לעניין הטעם הראשון, אכן סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע, כי הודה הנתבע בכתב או בפני בית המשפט בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה. בענייננו, מעיון במכתבים של הנתבעת עולה, כי אין בהם הודאה כלשהי בזכות התובעים לסעד הנטען על ידם בתביעה. כזכור, התובעים עתרו להחזיר להם שטח של 14,649 דונם בגוש 19264, ואילו במכתבו של מר הרצל כהן מיום 21/10/90 הציעה הנתבעת כפתרון לסכסוך להחזיר לתובעים שטח של 10,936 דונם. אין לראות בהצעה זו כהודאה מטעם הנתבעת בזכות התובעים לקבל שטח של 14,649 דונם. אף במכתבו של מר אסף קוריס מיום 13/11/91, נאמר כי המשרד של הנתבעת סניף הצפון מוכן להמליץ בפני הנהלת הנתבעת על מסירת שטח של 4,331 דונם קרקע חקלאית, והוסיף כי הם דוחים מכל וכל את דרישת התובעים לקבלת תמורה של 14,644 דונם. יודגש כי המכתב של מר אסף קוריס נשלח לתובעים לאחר המכתב של מר הרצל כהן, ניתן לראות אם כן כי במכתב זה ובניגוד לטענת התובעים, הנתבעת התנגדה במפורש לזכות התובעים לקבל תמורת קרקע בשטח של 14,644 דונם. גם מכתבו של מר שוויקה מיום 21/06/1987 אין בו כדי ללמד על הודאה כלשהי מטעם הנתבעת בזכות התובעים לקבל את השטח הנטען. גם כאן ראוי לציין כי מכתב זה נשלח במסגרת משא ומתן שנוהל בין הצדדים, ואין בו שום אינדיקציה על הסכמה כלשהי של הנתבעת להעביר לתובעים שטח כלשהו. נוכח כל האמור, הנני קובע כי סעיף 9 לחוק ההתיישנות לא חל על ענייננו. באשר לטעם הנוסף, על פיו זכויות התובעים נחשבות כזכויות שביושר וביניהם לבין הנתבעת קיימים יחסי נאמנות, כאשר התובעים הם הנהנים ואילו הנתבעת הינה הנאמן, על כן תביעת התובעים לא תתיישן כל עוד הנתבעת אינה כופרת במעמדה כנאמן או בשלב שבו הפרה את חובתה כנאמן, אכן צודקים התובעים בטענה זו. הסכם החליפין בענייננו נערך ונחתם בשנת 1959, דהיינו לפנינו עסקה שנעשתה לפני שנכנס לתוקף חוק המקרקעין, ועל כן על פי הפסיקה, זכויות התובעים נחשבות כזכויות שביושר והם מוסיפות לעמוד לתובעים גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, וזאת לפי סעיף 166 (א) לחוק המקרקעין. הפסיקה קבעה כי המוכר, דהיינו הנתבעת, נחשב לנאמן, ואילו הקונה, דהיינו התובעים, נחשבים כנהנה, ועילת התביעה של נהנה כנגד הנאמן, נוצרה מהרגע בו כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן (ראה פרשת צמבלר הנ"ל, פסקה 17 עמ' 66 - 68 וכל האסמכתאות שאוזכרו שם). בענייננו, אומנם הנתבעת לא הודתה בזכות התובעים לקבל את הקרקע בשטח של 14,644, מאידך ולאור כל המשא ומתן שהתנהל במשך עשרות שנים, לא כפרה באופן ברור ומפורש בזכותם של התובעים לקבל את הקרקע הנטענת, ולראשונה כפרה בזכותם של התובעים לקבל את השטח הנטען במכתבו של מר אסף קוריס מיום 13/11/1991 כפי שפורט לעיל. ממועד שליחת מכתב זה בשנת 1991 ועד הגשת התביעה הנוכחית בשנת 2005, לא חלפו 25 שנים, על כן התביעה לא התיישנה מהנימוק הזה. הנתבעת טענה בסיכומיה כי הטענה של התובעים לקיומן של זכויות שביושר נטענה לראשונה על ידם רק במסגרת סיכומיהם, על כן מדובר בהרחבת חזית אסורה. אין בידיי לקבל טענה זו. המדובר בטענה משפטית טהורה וניתן להעלותה במסגרת הסיכומים. סוף דבר, הנני דוחה את טענת הנתבעת להתיישנות. ב. שיהוי: הנתבעת טענה כאמור, כי התביעה לוקה בשיהוי ניכר, על כן ומסיבה זו יש לדחות את התביעה. הלכה ידועה היא, כי שיהוי כשלעצמו איננו עומד כמכשול לתובע סעד הצהרתי, אלא בהתקיים תנאים נוספים. שני תנאים עיקריים שאותם על בית המשפט לבחון במסגרת שיקול דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי, הם: א) אם יש בשיהוי משום ביטוי לוויתור על זכות, ב) אם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי (ראה ע"א 5793/96 ח' חיים ואח' נ. חיים, פ"ד נא (5) 625 בעמ' 634). בענייננו, הנתבעת לא הוכיחה כי עקב השיהוי הרב בהגשת התביעה הורע מצבה. בנוסף לא הוכח בפניי כי העובדה שהתובעים הגישו תביעתם תוך שיהוי ניכר מלמדת כי הם אכן וויתרו על תביעתם, נהפוך הוא, הוכח כי התובעים והנתבעת ניהלו במהלך השנים משא ומתן ארוך, וכאשר לא הגיעו הצדדים לידי הסכמה, הגישו התובעים את תביעתם, כל זה מלמד כי התובעים היו דבקים בגרסתם לאורך השנים, ולא גילו כל כוונה שהם מוותרים על זכותם. נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענת הנתבעת לשיהוי. 7. לגופו של עניין, אין חולק כי בפנינו הסכם חליפין של מקרקעין, אשר נערך ונחתם בשנת 1959, דהיינו טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, וכן לפני שנכנסו לתוקף גם חוקי החוזים, על כן חלה על החוזה שלפנינו ההלכה אשר נקלטה מן המשפט האנגלי (ראה ספרה של המלומדת גבריאלה שלו, דיני חוזים, מדורה שניה עמ' 13 - 17, וכן פרשת צימבלר הנ"ל). אקדים ואציין, כי אף אחד משני הצדדים לא טרח להתייחס בסיכומיו לסוגיה זו, ובית המשפט נאלץ להתמודד בכוחות עצמו בסוגיה זו, אשר להערכתי הינה ליב ליבה של ההכרעה בתיק, זאת מכיוון שהעובדות במקרה שלפנינו למעשה אינן שנויות במחלוקת, הרי אין חולק בין הצדדים כי על פי הסכם החליפין, העבירו התובעים לנתבעת קרקע בשטח של 97,172 דונם, וכי היה על הנתבעת להעביר לתובעים שטח של 29,291 דונם, אולם בפועל ולאחר שעברה הקרקע הליכי הסדר, התברר לתובעים כי הם קיבלו קרקע בשטח של 24,96 דונם, דהיינו בחוסר קרקע בשטח של 4,331 דונם. השאלה הראשונה הטעונה הכרעה הינה, אם יש לראות את הנתבעת כמפרה את הסכם חליפין, כאשר למעשה היא קיימה את מרביתו והעבירה לתובעים שטח של 24,96 דונם במקום שטח של 29,291 דונם. סבור אני, כי המדובר בקיום חלקי של חוזה החליפין. קיום חלקי לחוזה, ייראה, על פי הפסיקה ששררה לפני חוק התרופות, כאי קיום של החוזה, דהיינו כהפרה של החוזה בהקשר זה. הנתבעת טענה לאורך סיכומיה, כי מאחר ושטח הקרקע שהועבר לידי התובעים הוקטן על ידי פקיד ההסדר במסגרת הליכי ההסדר, אין לתובעים כל עילת תביעה נגדם, וכי אם יש להם עילה כלשהי, יש להפנותה לפקיד ההסדר. אין בידיי לקבל טענה זו. על פי גישת המשפט המקובל האנגלי ששרר אצלנו לפני חקיקת חוקי החוזים הנ"ל, חלה תורה אשר מחייבת צד לחוזה לקיים את התחייבותו, חרף אירועים חיצוניים מסכלים. תורה זו אינה מתחשבת באונס המונע את ביצוע החוזה (ראה ספרה של פרופ' שלו דיני חוזים עמ' 498), משמעות הדבר, המשפט המקובל האנגלי ששרר בארץ כאמור, מטיל על כל צד לחוזה אחריות מוחלטת בקיום החוזה ולא מתחשב בסיכולים אשר גרמו לאי ביצוע החוזה שלא קשורים בצד לחוזה. כך גם בענייננו, השטח שהועבר לתובעים אמנם הוקטן בעקבות הליכי ההסדר, יחד עם זאת, ועל אף שלנתבעת לא היה כל אשם או חלק בהקטנת השטח, הרי על פי התורה ששררה אז וחלה על ענייננו, יש לראות את הנתבעת כמפרה לחוזה החליפין. זאת ועוד, הנתבעת כאמור הינה המדינה וניתן להניח כי למדינה פקידים מנוסים ויועצים משפטיים, אשר צופים שיהיו הפחתות בשטחים של המקרקעין בעקבות הליכי הסדר, והדבר אף בא לידי ביטוי בסעיף 10 לתצהירה של גב' פטריסיה פרץ ובו הצהירה, בין היתר, כי התובעים ידעו או היו צריכים לדעת כי החלקות טרם עברו הסדר, וכי כתוצאה מהליך ההסדר שטח המקרקעין, עלול להיות מחושב לרעתם. אם הנתבעת מייחסת לתובעים שהינם אנשים פשוטים מן היישוב ידיעה קונסטרוקטיבית לעניין הליכי ההסדר ולתוצאות אשר עלולות להיגרם בעקבות הליכים אלה, קל וחומר יש לייחס לנתבעת לא רק ידיעה קונסטרוקטיבית שהשטח אשר יקבלו התובעים יוקטן, אלא ידיעה של ממש, כי בהליכי הסדר עלול שיוקטן השטח שמסרה לתובעים, על כן הנתבעת ידעה אודות עניין זה ולא הביאה את זה לידיעתם של התובעים עת עריכת הסכם החליפין, בנסיבות אלה סבור אני כי יש לראות את הנתבעת כמי שהתנהגה שלא ביושר כלפי התובעים, ודינה של התנהגות זו כמי שגרם להפרת החוזה, וכאן המקום לציין כי כללי היושר האנגליים ששררו במשפט המקובל האנגלי שחל אצלנו בארץ אשר קבעו, כי מי שפונה לבית המשפט, חייב לנהוג ביושר ובנקיון כפיים. השאלה השניה הטעונה הכרעה בענייננו הינה, מה תרופתם של התובעים שנפגעו בעקבות הפרת הסכם החליפין, האם ראוי בנסיבות העניין לאכוף את ההסכם ובאם לאו? אין חולק כי הסכם החליפין נערך ונחתם בשנת 1959 ומייד בסמוך לחתימתו קויים ההסכם כמעט במלואו, דהיינו התובעים קיבלו מיד את הקרקעות שהתחייבה הנתבעת להעבירה להם על פי הסכם החליפין (למעט שטח של 4,331 דונם), ואילו הנתבעת קיבלה את כל הקרקעות שהתחייבו התובעים להעביר לה. מאז כל צד מהצדדים נוהג בקרקע שקיבל מנהג בעלים. אין כל ספק כי המדובר בתקופה ארוכה המשתרעת על עשרות שנים, והשאלה שנשאלת האם ראוי וצודק בנסיבות העניין לאכוף את החוזה, דהיינו לכפות על הנתבעת למסור לתובעים את השטח החסר מאותן חלקות אשר התחייבה הנתבעת להעביר להם על פי חוזה החליפין. לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה שלילית. ראשית כל, בסיפא של הסכם החליפין נקבע במפורש, כי על שני הצדדים לסיים את עסקת החליפין במלואה, ומי שמפר תנאי זה, יהיה חייב ואחראי בכל נזק שייגרם לצד השני בגין ההפרה. אין בהסכם החליפין כל אזכור לחיוב מי מהצדדים באכיפה או בשיפוי. בנסוף, בנסיבות העניין, אין לנתבעת את היכולת לבצע את ההסכם במלואו, מכיוון ששטח המקרקעין שנמסרו לתובעים הוחסרו בעקבות הליכי ההסדר, על כן בלתי אפשרי מבחינת הנתבעת לקיים את ההסכם במלואו. נוכח האמור, לא ניתן לצוות עליה לקיים את החוזה במלואו כאשר הדבר אינו אפשרי מבחינת הנתבעת. חרף מסקנה זו, אציין כי, לפני חקיקת חוק התרופות, אומצה אצלנו תורה הנקראת תורת ה"ביצוע בקירוב" תורה זו מקורה בדיני היושר האנגליים. בע"א 79/49 פינט נ. יהודאי, פ"ד ד' 375, בעמ' 387. באותו ע"א 79/49 ניסח כב' השופט זילברג כלל זה כדלהלן: "כאשר בית המשפט כפי שנראה מיד, מצווה לפעמים לבצע את החוזה שלא בצורתו ממש, אין בזה משום "תיקון" למפרע כביכול, של התחייבות הצדדים, אלא קביעת דרך מעשית, מציאותית לגישום ההתחייבות שקיבלו עליהם מלכתחילה הצדדים לחוזה, אין גם לשכוח, כי ביצוע בעין הוא סעד מן היושר, סעד של לפנים משורת הדין הבא להקהות את חודם של דיני המשפט המקובלת ומטבע הדברים הוא, כי בית המשפט, לא ימצה כאן את כל חומר ההלכות שנקבעו בתורת החוזים הכללית, ואם הצדדים התקשרו מדעת בחוזה מסויים, ובהגיע שעת ביצועו מתברר כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו ממש אלא רק "בערך" או "בקירוב" (CY-PRESS בלע"ז), רשאי בית המשפט להוסיף נופך משלו - שינויים קלים ולא יסודיים - כדי לממש ולגשם את כוונתם העיקרית של הצדדים". בהמשך הוסיף כב' השופט זילברג: "בהידרש בית המשפט לצוות על ביצוע בעין של חוזה, רשאי הוא בתנאים מסויימים, להוסיף נופך משלו כדי לממש את כוונתם העיקרית של הצדדים. "להוסיף נופך" אבל לא לבנות נדבכים חדשים, כלומר: לא לקבוע תנאים חדשים המשנים את אופיו של החוזה או של חלק עיקרי הימנו או תנאים חדשים המכבידים על הנתבע יתר על המידה את מילוי ההתחייבויות שקיבל על עצמו, כי העקרון הוא: ביצוע "בערך" או "בקירוב" של החוזה ולא עשיית משהו חדש אשר הצדדים לא שיערו בנפשם עת התקשרם בחוזה" (ראה גם ספרו של דוד קציר "תרופות בשל הפרת חוזה חלק א' עמ' 430, 447 - 452). לטעמי, ניתן ליישם את התורה הנ"ל על המקרה שלפנינו, הרי אין כל ספק כי כוונת הצדדים עת שחתמו על הסכם החליפין בשנת 1959, לערוך חליפין של קרקעות, כאשר חלק הארי ממנו בוצע בפועל, וכל צד מחזיק במקרקעין שקיבל על פי הסכם החליפין, ונוהג בהם מנהג בעלים, כמובן למעט השטח 4,331 דונם. הדבר אושר הן על ידי עדי התובעים והן על ידי עדת הנתבעת (ראה עמ' 18 לפרוט' וסעיף 6 לתצהיר פטריסיה פרץ). זאת ועוד, עיון בהסכם החליפין עולה, כי התובעים התחייבו להעביר לנתבעת קרקע בשטח של 97,172 דונם ובמקביל התחייבה הנתבעת להעביר לתובעים קרקע בשטח של 29,291 דונם, כאשר לאמיתו של דבר ובעקבות הליכי ההסדר,התברר כי הנתבעת העבירה לתובעים שטח של 24,96 דונם בחוסר של 4,331 דונם. ההסכם מדבר בלשון ברורה ומפורשת על ביצוע חליפין של קרקעות. אין בהסכם כל אזכור ולו מכללא ליחס הנטען על ידי התובעים בין הקרקע שמועברת לקרקע הנעברת. בהקשר זה הנני דוחה בשתי ידיים את הפרשנות, אשר נתנו התובעים בסיכומיהם להסכם החליפין, שכביכול מדבר על יחס של דונם מול 3,31 דונם, פרשנות זו משוללת כל יסוד עובדתי ואין לה כל אחיזה בהסכם, המדובר בפרשנות מרחיקה לכת וקביעת תנאים חדשים שלא התכוונו להם הצדדים, עת חתימת ההסכם. הכפלת השטחים החסרים על פי הפרשנות של התובעים, אינה מתקבלת על הדעת ומנוגדת להגיון ולשכל הישר. יתירה מזו, העד מטעם התובעים מר ג'מיל גנטוס, אשר חתום על הסכם החליפין, הודה בסעיף 4 לתצהירו כי היחס הנטען לא הוזכר בגוף ההסכם, אולם הוא למעשה מסיק אותו מהעובדה שהם העבירו לנתבעת קרקע בשטח של 97,172 דונם ואמורים היו לקבל קרקע בשטח של 29,291 דונם. עד זה לא נתן כל הסבר או פירוט כלשהו לכך, כי חרף העובדה כי עניין היחס של הקרקע כנטען על ידם, הוא דבר מהותי בנסיבות העניין, לא טרחו הצדדים להזכירו ולו ברמז בגוף ההסכם, אדרבא הנציג של קק"ל כבר בתאריך 27/12/1962 ובחלוף של כשלוש שנים מחתימת הסכם החליפין, אישר את עסקת החליפין לפי השטחים שנקבעו בהסכם החליפין, דבר אשר מחזק את המסקנה כי עניין היחס של הקרקע על פי הפרשנות של התובעים, לא היה לו כל יסוד בהסכם החליפין, אף במכתבים שנשלחו הן על ידי הנתבעת והן על ידי קק"ל, לא הוזכר כלל וכלל עניין היחס הנטען. זאת ועוד, על פי ההלכה שנקבעה בע"א 79/49 הנ"ל בבוא בית המשפט לצוות על ביצועו "בקירוב" או "בערך" של ההסכם, אשר קיבלו עליהם הצדדים מלכתחילה, רשאי בית המשפט להוסיף נופך משלו בעניינים קלים ולא יסודיים כדי לממש את כוונתם העיקרית של הצדדים, אולם לא לבנות נדבכים חדשים, ולא לקבוע תנאים חדשים המשנים את אופיו של החוזה ומכבידים על הנתבעת יתר על המידה. בענייננו, עניין היחס של המקרקעין כנטען על ידי התובעים, הינו עניין מהותי ויסודי, שיש בו כדי לקבוע תנאים חדשים שיש בהם כדי לשנות את אופיו של הסכם החליפין, ואם אכן הייתה כוונת הצדדים מלכתחילה להתבסס בעסקת החליפין על היחס הנטען, הרי הצדדים היו טורחים לעגן אותו בגוף ההסכם, העדר איזכורו בגוף ההסכם מלמדת על כך, כי עניין זה לא היה בבסיס ההסכם. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע תנאים חדשים, אשר יש בהם כדי לשנות את אופיו של ההסכם. נראה לי כי שיקולי הצדק והיושר מחייבים בנסיבות העניין לצוות על הנתבעת להעביר לתובעים קרקע בשטח 4,331 דונם בייעודם החקלאי כיום. המדובר לדעתי בדרך מעשית ומציאותית ליישום ההתחייבות שקיבלה הנתבעת על עצמה. יצויין, כי כללי היושר והצדק אשר היו בתוקף בעת עריכת הסכם החליפין, הם אשר הביאו אותי לפסוק לתובעים קרקע בשטח של 4,331 דונם בייעוד חקלאי ולא בייעוד לבנייה כפי שביקשו התובעים, וזאת לאור נסיבות העניין והתנהגות התובעים כמפורט לעיל, אשר בין היתר השהו את תביעתם לתקופה ניכרת וסירבו לפני כ- 14 שנים לקבל את הצעת הנתבעת. נוכח האמור, הנני מחייב את הנתבעת להעביר לבעלות ולהחזקת התובעים קרקע חקלאית בשטח של 4,331 מ"ר. זהות הקרקע שתועבר לתובעים תהא בהסכמת הצדדים. בהעדר הסכמה תעביר הנתבעת לתובעים קרקע אשר תהא ככל האפשר בסמוך לאזור בו מצוייה הקרקע, שקיבלו התובעים מאת הנתבעת, על פי הסכם החליפין. לאור המסקנה אליה הגעתי, ונוכח העובדה כי התובעים לא התייחסו בסיכומיהם לסעדים החילופיים, על כן אינני רואה כל מקום לדון בטענותיהם החילופיות של התובעים. 8. המסקנה אליה הגעתי כאמור, לפיה מחוייבת הנתבעת להעביר לבעלות התובעים קרקע חקלאית בשטח של 4,331 דונם, הוצעה על ידי הנתבעת כבר במכתבו של מר קוריס ביום 12/11/1991, דהיינו לפני קרוב של כ- 14 שנים טרם הגשת התביעה. התובעים דחו אותה, ישבו בחיבוק ידיים במהלך כל התקופה עד לשנת 2005 עת הגישו את תביעתם הנוכחית. בנסיבות אלה, אינני רואה כל הצדקה לפסוק להם פיצויים או הוצאות כלשהם. 9. לעניין פיצול סעדים, סבור אני כי לאור טענת התובעים בסעיף 66 לסיכומיהם, כי נזקיהם פחות מסכום של שתיים וחצי מליון ₪, שהינם בסמכותו של בית המשפט השלום, אין כל מקום לדון בטעה זו. 10. לעניין התביעה שכנגד לרישום הקרקעות שקיבלה הנתבעת מאת התובעים על פי הסכם החליפין וזאת בשמה, מאחר והתובעים הודו בכתב הגנתם לנטען בכתב התביעה שכנגד, ובנוסף אין חולק בין הצדדים לעניין תוקפו של הסכם החליפין, על כן הנני נעתר לתביעה שכנגד ונותן פסק דין הצהרתי, לפיו כל הזכויות הרשומות על שם הנתבעים שכנגד בלשכת רישום המקרקעין, תירשמנה בשם מדינת ישראל / קק"ל / רשות הפיתוח. המקרקעין הם כדלקמן: גוש חלקה שטח החלקה במ"ר החלק 19264 13 68,889 בשלמות 19264 22 19,069 בשלמות 19264 34 669 בשלמות 19264 48 1,370 בשלמות 19264 2 9,566 בשלמות 11. בנסיבות העניין, ולאור התוצאה אליה הגעתי, ולאור השיהוי הניכר בהגשת התביעה העיקרית והן בהגשת התביעה שכנגד כמפורט לעיל, בנוסף לעובדה כי שני הצדדים לא התמודדו בסיכומיהם עם המצב המשפטי ששרר בארץ לפני כניסת חוקי החוזים לתוקף, אינני עושה צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. חוזהקרקעותאכיפת חוזהמקרקעין