קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת פעילות בחברה על סמך נוהג: א. מהות הבקשה זו בקשה לאכוף על המשיבים 1 - 7 לאפשר לכל בעל מניות המחזיק 15% ממניות המשיבה מס. 8 למנות ו/או להתמנות כדירקטור בחברה, מכח נוהג או הסכם ביניהם; וכן לעגן נוהג זה בתקנון החברה ו/או בכל פעולותיה. ב. עובדות רלבנטיות המבקש לגירסתו הינו הבעלים של 15.3% ממניות המשיבה מס. 8, שהינה איחוד ארגזי ישראל, וכיהן עד להחלטה (הלא חוקית לטעמו) להדיחו מיום 29.8.2002 כדירקטור בחברה. המדובר בחברה פרטית שפועלת, בין היתר, בתחום הארגזים. בזמנו הגיש המבקש ב-ה"פ 10677/99 בקשה ברוח זו כשהבסיס המשפטי שלה היה "הסכם המייסדים" בין הצדדים. התובענה נדחתה; ערעור בבית המשפט העליון נמחק בהסכמה (נספח 4); הטענה כיום היא שהבסיס המשפטי למינוי דירקטור בגין אחזקה של 15% ממניות החברה הוא מכח הסכמה ונוהג , ולא מכח "הסכם המייסדים"; כשהסכמה ונוהג אלה, - מאוחרים ונפרדים ממנו. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות וטיעוני הצדדים עלו הפלוגתאות הבאות: האם קיים נוהג המאפשר מינוי דירקטור לבעל 15% מהון המניות? היחס שבין נוהג לבין מסמכי ההתאגדות של החברה ופסה"ד הקודמים בנושא. ד. מסמכים ונוהג ה מ ס מ כ י ם נושא הסכם המייסדים נדון בפסק הדין של השופטת חיות, והפך להיות חלוט. ממנו עולה (נספח 3) מה שעולה גם מקריאתו, שאין כל סעיף שדן במינוי בדרך הנטענת ע"י המבקש. השופטת חיות בחנה גם את היחס שבין הסכם המייסדים לבין תזכיר החברה ותקנונה. תזכיר החברה ותקנונה אומצו ע"י החברה בשנת 1989, היא שנת הקמתה. הסכם המייסדים נקשר בשנת 1992. קביעתה היתה כי התזכיר והתקנון הם הקובעים ובמידה וקיימת סתירה בין מסמכי היסוד של החברה לבין חוזה חיצוני שהחברה התקשרה בו,- מסמכי היסוד יגברו (עמ. 7 לפסה"ד). אין מחלוקת בין הצדדים כי התזכיר והתקנות, קרי מסמכי היסוד,- לא מזכירים את הנטען בפרשת התביעה המסתמכת על נוהג. החוליה הבאה בשרשרת השאלות, לכן, תהיה האם במהלך חייה של החברה היו החלטות שיכולות לתמוך בטענה כי המחזיק ב -15% מהון המניות של החברה רשאי למנות דירקטור? המבקש למד זאת למשל מנספח ג' ל-ת/1, פרוטוקול בעלי המניות של איחוד ארגזי ישראל בע"מ מתאריך 31.8.1995, שם נכתב: "על בסיס אחזקותיהם, ויפויי כח שנמסרו ע"י בעלי המניות, נבחרו הר"מ המייצגים כ"א לפחות 15% מהון המניות כדירקטורים בחברה: משה אורלובסקי. גיורא לב. נילי גרינשטיין. אליהו קליין ה.נציג לאדס. דב סדן". בחינת השמות הנבחרים מלמדת שדירקטורים שנבחרו לא החזיקו ו/או היו הבעלים של 15% מהון המניות של החברה, כמו: משה אורלובסקי (משיב 5), גיורא לב (המשיב 6) (ר' עדויות בעמ. 19-14, 20). לכך יש להוסיף כי המבקש הודה כי במועד כניסתו לחברה לא היה בעלים של 15% מהון המניות, וכך הפך לכזה רק בשנת 1998 (עמ. 11). יחד עם זאת הוא מונה לדירקטור ב-12.3.1992. גם לגרינשטיין מיכאל לא היו 15% אז והוא מונה כדירקטור. בהחלטה מתאריך 21.2.1993 (נספח ד2) מונה המבקש כדירקטור, לאחר שנכתבה הצהרה בפרוטוקול כי הח"מ המחזיקים יחד בלפחות 75% מהון המניות המונפק, הם אלה שמבצעים את המינוי. הגב' נילי גרינשטיין (נספח 93) ששיעור אחזקותיה היה נמוך מ-15%, מונתה כדירקטורית בתאריך 31.8.1995; באסיפת בעלי מניות משנת 2009 מונו דירקטורים לפי רוב של 61% וללא כל קשר לשיעור אחזקות כלשהו. בפרוטוקול הישיבה (נספח ד) מתאריך 8.2.1993 הוחלט כי עו"ד החברה יכין מסמך למינוי דירקטורים. בטיוטא של תקנון ההתאגדות של איחוד ארגזי ישראל שהוכן ע"י עו"ד החברה בסעיף 73(ג) אכן הופיע סעיף כי כל המחזיקים במצטבר מפעם לפעם ב-15% מהמניות הרגילות בחברה, יהיו רשאים למנות חבר אחד בדירקטוריון. בהסכם הצבעה בין דב סדן (המבקש) לבין עו"ד דורון טישמן נכתב ב"הואיל" השני כי כל המחזיק ב-15% מהון המניות רשאי למנות דירקטור "לכל אחת מהחברות על פי מסמכי היסוד שלהן" (נספח ו'). בהקשר זה יש לציין כי סעיף זה והתקנון כולו לא אושרו לרישום. בתאריך 22.6.1992 בישיבת מועצת המנהלים של איחוד ארגזי ישראל בע"מ התקבלה החלטה להמליץ בפני האסיפה הכללית לתקן את התזכיר והתקנות בנוסח שהוצע ע"י עו"ד טישמן לעיל. ב-6.7.1992 אישרה מועצת המנהלים את הפרוטוקול מתאריך 22.6.1992 ותיקוני הנוסח שהוצעו ע"י עו"ד טישמן. לא הוצג כל פרוטוקול של האסיפה הכללית המאשר את התיקון הנ"ל. מה ניתן ללמוד ממסכת מסמכים זו? המבקש למד מכך על נוהג בפועל של מינוי דירקטור למחזיק 15% מהון המניות של החברה. המשיבים למדים את ההיפך. נראה לי כי מה שניתן ללמוד זה שהיו מינויים מכל מיני סוגים, ביניהם גם מכח היות הדירקטור המחזיק ב-15% מהון המניות של החברה. מסתבר שזו היתה דרך שהצדדים חשבו גם עליה לפני הקמת החברה, ונהגו, בחלקה לפיה אחרי הסכם המייסדים. הם גם היו מוכנים לצורך ההצבעה להעביר אחזקה במניות כאלה ואחרות (כפי שהדבר עולה מהראיות) ביניהם כדי לאפשר בחירה של דירקטור; זו הסיבה, מן הסתם, שהוכנה גם טיוטא ברוח זו ע"י עו"ד טישמן. מן הסתם נפל דבר, ועובדה היא שהטיוטא שאמורה להכניס תיקון זה במפורש, - לא הובאה לדיון באסיפה הכללית ולא אושרה. האם מכאן ניתן להבין שהסכימו על נוהג במקום לתקן את מסמכי ההתאגדות בנושא זה? האם מכאן ניתן להבין, שלא הסכימו לתיקון מפורש ברוח זו? המשמעות של נוהג היא, שהוא מתקיים בכל המקרים שבהם בא לידי ביטוי הצורך למנות דירקטור. לא זה היה המצב במקרה שלפני. הבסיס למנוי היה שונה, וכן גם נושא ה - 15% היה. אבל, לצורך הדיון בלבד, נצא מנקודת ההנחה שהוכח נוהג (מה שאיני סבורה). השאלה היא - האם בהנחה שקיים נוהג - הוא יכול לגבור על מסמכי התאגדות של חברה? אין מחלוקת כי הסדרים השונים מחוזה בכתב שנוהגים במשך שנים בהסכמה בין הצדדים, יכולים להוות בסיס לשינוי הסכם מקורי ביניהם (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ ואח', פ"ד מו(4) 35). בענין ע"א 4937/92 אגרא אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בע"מ נ' רוט (פ"ד מח(1) 818) נקבע כי: "לא די בטענה כי מספר פעמים קודם לכן נהגה האגודה בדרך זו... על הטוען לנוהג להוכיח באופן ברור וחד משמעי כי הנוהג שהתפתח איפשר ויתור על הסכמתם הפרטנית של החברים. הוכחת נוהג כזה צריך שתיעשה לגבי כל חבר וחברה באגודה באופן ספציפי ...וכן יש להוכיח כי הנוהג הוא לשלילת הצורך בהסכמה הספציפית בעתיד...". ודוק: במקרה זה הוכח כי המינוי לדירקטור לא נהג תמיד באותם כללים, וכן כי הצדדים גילו כוונה להסדיר את הנושא בצורה מסויימת, אבל לא נקטו בהליכים הנדרשים לפי דיני החברות, כדי למסד זאת. ב"כ המשיבים מסתמך על האמור בספרה של פרופ' ציפורה כהן (דיני חברות עמ. 173) בו היא כותבת, שהפסיקה האנגלית הכירה בהסכמת כל בעלי המניות כתחליף לפורמליות הכרוכה בהחלטה מיוחדת, וכי גם בארץ אפשר לשנות את התקנון מכח הסכם כאמור, אפילו לא נרשם השינוי אצל רשם החברות, וזאת בכפוף לנפקות שעשויה להיות להעדר רישום כזה כלפי צד ג' (שם עמ. 167-173). זה נכון, אבל בהמשך (עמ. 257) נכתב כי תקנון יש לשנות באמצעות הסכם בכתב בלבד, וכי כאשר השינוי בא לידי ביטוי בהתנהגות בלבד, - דרישת הכתב לא מולאה. לעניננו, אומנם יש רישומים בנושא של 15%, ברם כפי שקבעתי לעיל, הם לא היו הקו המנחה היחיד. כך שהתוצאה היא שאפילו היתה סטיה מהוראות התקנון בקשר למינוי כזה או אחר של דירקטורים, אין בכך ללמד על שינוי התקנון, מה גם שטיוטת שינוי שהוכנה - לא הועלתה לדיון ולאישור במוסד המוסמך, וכמובן לא נשלחה לרשם החברות. יתר על כן, אין טעם מבורר מדוע כלפי צד ג' יהיה מצב משפטי אחד, ואילו בין החברים מצב משפטי שונה. המדובר בחברה, ש"אישיותה" מבוססת בתזכיר ובתקנון, הם מסמכי היסוד. צד ג' המתקשר עמה בעיסקה כלכלית, אמור לדעת איזו היא האישיות המשפטית עמה הוא מתקשר, מהן סמכויותיה ומי הם המסוגלים לפעול בשמה ומטעמה. מידע זה, או הדרך למימושו אמורים להופיע במסמכיה הרשמיים; בצורה כזו צד יכול לדעת אם פעולה מסויימת של החברה תקפה אם לאו; אם מי שמוצג בתור דירקטור מונה כדין אם לאו. הסדרים "פרטיים" בין בעלי המניות, שלא באים לידי ביטוי בתקנון, ואשר משנים, למעשה, את הכתוב בו, - יפגמו בבסיס דיני החברות, ובאפשרות ללמוד על החברה ממסמכיה הרשמיים, ולא באמצעות מעקב אחרי נוהג רב שנים. הפועל היוצא הוא, שאני דוחה את התובענה. המבקש ישלם ביחד למשיבים שכ"ט עו"ד בסכום של 60,000 ₪ וכן את הוצאות המשפט אותן ישום הרשם.דיני חברותבעלי מניותמניות