בעלות על קרקע שנמכרה בהוצאה לפועל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בעלות על קרקע שנמכרה בהוצאה לפועל:

1. המדובר בבקשה בדרך של המרצת פתיחה, בה עתר המבקש למתן פסק דין הצהרתי כנגד המשיבים, אשר יצהיר כי המבקש הינו הבעלים של 610 מ"ר מתוך 12,790 מ"ר בחלקה 27, גוש 17562, בכפר מנדא, וכן להורות לרשם המקרקעין לרשום חלק זה בשמו של המבקש, בכפוף לתשלום המסים והאגרות החלים עפ"י דין. בנוסף עתר המבקש להצהיר, כי החל מיום 17/04/1992 חדל המשיב מס' 1 להיות הבעלים של החלקים הנ"ל, וכי צו כינוס הנכסים, אשר על פיו התמנה המשיב 3 ככונס נכסים על נכסיו של המשיב 1, אינו חל על החלקים הנ"ל. כמו כן, ביקש מבית המשפט להצהיר, כי החוזה מיום 01/02/01 בין המשיב 3 לבין המשיב 2, בטל ומבוטל ככל שהוא מתייחס לחלקים הנ"ל.

2. רקע עובדתי:
א. חלקה 27 בגוש 17562 אדמות כפר מנדא, הינה בשטח של 12790 מ"ר (להלן: "החלקה"). בסמוך לשנת 1992, החלקה הייתה רשומה בלשכת רישום המקרקעין בבעלותם של המשיב מס' 1 (להלן: "מוחי"), כאשר בבעלותו היה רשום 11099/12790 חלקים, ובבעלותו של המשיב 2 (להלן: "סרוג'י") היה רשום 800/12790 חלקים.
ב. ביום 17/4/1992 נחתם בין המבקש לבין מוחי זיכרון דברים (להלן: "זכרון הדברים"), לפיו מכר מוחי למבקש 610 מ"ר מהחלקה (להלן: "המגרש"). המגרש סומן על תשריט שצורף לזיכרון הדברים באות A (ראו ת/2 ו-ת/3). המבקש לא רשם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בגין זיכרון הדברים, והעסקה לא הסתיימה ברישום. באותה עת החלקים הנותרים מן החלקה הנ"ל נשארו בידי מוחי וסרוג'י, שהפעילו יחד על החלקה תחנת דלק.

ג. בעקבות מחלוקת שנתגלעה בין מוחי לבין סרוג'י, הגישו הצדדים תביעות הדדיות. ביום 28/11/1999 קיבל בית המשפט את תביעתו של סרוג'י, תוך שהוא מחייב את מוחי לשלם לסרוג'י סכומי כסף ניכרים, ודחה את תביעתו של מוחי. סרוג'י הגיש את פסק הדין לביצוע בלשכת ההוצל"פ בנצרת, והחל בנקיטת הליכים למימוש פסק הדין. יצויין כאן, כי המשיב מס' 3 (להלן: "עו"ד קובטי") ייצג את סרוג'י בתביעה שהגיש נגד מוחי, ובהמשך בתיק ההוצל"פ.

ד. ביום 13/1/2000 מונה עו"ד קובטי ככונס נכסים על זכויותיו הרשומות של מוחי בחלקה, שהתייחסו אז לחלק של 10,099 מ"ר, תוך קבלת סמכות למימושן לשם גביית החוב הפסוק.

ה. סרוג'י, שהיה הזוכה בתיק ההוצל"פ, הגיש לעו"ד קובטי הצעה לרכישת 10,990 מ"ר מהחלקה. הצעתו, שהייתה היחידה שהוגשה ביחס לחלקה כולה, אכן זכתה. ביום 1/2/2001 נחתם בין סרוג'י לבין עו"ד קובטי, בתפקידו ככונס הנכסים, חוזה לפיו רכש סרוג'י 1099/1279 חלקים מתוך החלקה, שהיו רשומים בלשכת רישום המקרקעין על שם מוחי. סרוג'י לא רשם הערת אזהרה בסמוך לאחר כריתת החוזה, ואישור המכירה ע"י ראש ההוצל"פ. אף הרישום של העסקה בלשכת רישום המקרקעין נעשה רק שנים לאחר מכן, ובמהלך ניהול תיק זה, ביום 13/3/2008, (ראו נסח רישום עדכני שצורף לבש"א 1050/08).

ו. לאחר שנודע למבקש כי המגרש, שלפי טענתו הוא רכש ממוחי, נמכר ע"י עו"ד קובטי לסרוג'י בהתאם לחוזה הנ"ל מיום 1/2/2001, פנה המבקש לעו"ד לידאווי, על מנת שיעצור את המכירה. בעקבות הפנייה, הגיש עו"ד לידאווי ביום 24/11/2002 את הבקשה דנן, בה ביקש כאמור להצהיר כי המבקש זכאי להירשם כבעלים של המגרש.

ז. כבר עתה יודגש, כי הדיון בבקשה זו התעכב למשך תקופה ארוכה (בין השנים 2005 ל-2008), וזאת לבקשת הצדדים, עקב דיון בתיק אחר הקשור לאותה חלקה (ראו ת.א. מחוזי (נצ) 1089/04) , כאשר בתיק הנ"ל אשתו של מוחי הייתה התובעת, ועו"ד קובטי וסרוג'י היו בין הנתבעים. כמו כן, במהלך עיכוב ההליכים בתיק זה, הושלם הרישום של החלקה בלשכת רישום המקרקעין על שם סרוג'י, כאמור לעיל. נוכח האמור, ולאור בקשת המבקש, נתתי ביום 30/4/2008 צו מניעה זמני, אשר על פיו אסרתי על סרוג'י לעשות כל דיספוזיציה בחלקים הידועים כ-610/12790 מהחלקה (ראו בש"א 1050/08).

3. הן בבקשה והן בסיכומיו, טען ב"כ המבקש בתמצית, כי יש לדחות את טענת המשיבים, לפיה זיכרון הדברים שנחתם בין המבקש לבין מוחי נעדר תוקף משפטי. לטענתו, לזיכרון הדברים הנ"ל תוקף של הסכם מחייב, מאחר והוא ממלא אחר כל ההוראות של סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, (להלן – חוק המקרקעין), ויתר הדרישות עפ"י דיני החוזים. טען עוד, כי עו"ד קובטי, וגם סרוג'י ידעו על העסקה הראשונה בין המבקש לבין מוחי, הואיל ועדנאן חלומי הודיע להם על העסקה הנ"ל, וכן לאור העובדה, כי המבקש תפס חזקה במגרש, לטענת ב"כ המבקש, סרוג'י לא היה תם לב בעת שחתם על חוזה עם עו"ד קובטי ורכש את החלקה, ופועל יוצא מכך, כי לא ניתן לאכוף את העסקה השנייה, ויש להעדיף את זכותו של המבקש. טען עוד, כי סרוג'י אף לא שילם את מלוא התמורה בגין העסקה, ולו מהטעם הזה, הוא אינו עומד בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

4. מוחי בחר שלא להעיד, ועל אף העובדה כי מלכתחילה הגיש תצהיר, אולם בשלב מאוחר יותר של הדיון ביקש בא-כוחו למשוך את התצהיר. בהחלטתי מיום 19/3/2009, נעתרתי לבקשתו והתצהיר הוחזר לו, (ראו עמ' 52 לפרוטוקול). בסיכומיו תמך ב"כ של מוחי בבקשתו של המבקש, ולמעשה, חזר על עיקרי טענותיו של ב"כ המבקש. נוכח האמור, ביקש מוחי לקבל את הבקשה, ולהצהיר על המבקש כבעלים של המגרש.

5. סרוג'י ועו"ד קובטי טענו בתמצית, כי הבקשה נגועה בשיהוי רב, שכן הקרקע נשוא הבקשה נמכרה לסרוג'י כשנתיים לפני הגשת הבקשה, ומסמכי העסקה הועברו ע"י עו"ד קובטי לב"כ המבקש כשנה לפני הגשת הבקשה. לפיכך, דין הבקשה להידחות על הסף. לגופו של עניין, טענו סרוג'י ועו"ד קובטי, כי זיכרון הדברים שנכרת בין המבקש לבין מוחי לא הפך להסכם מחייב, ובפרט לא הוכח כי שולמה התמורה בגין העסקה. בנוסף, המבקש לא טרח לציין מה עשה במגרש במשך כל אותה תקופה, מיום כריתת זיכרון הדברים בשנת 1992, הן מבחינה משפטית והן מבחינה מעשית. מכל מקום, לשיטת סרוג'י ועו"ד קובטי, זכותו של סרוג'י, אשר רכש את הקרקע בתום לב ובתמורה מלאה, וכאשר רכישה זו אושרה ע"י ראש ההוצל"פ, עדיפה על זכותו של המבקש, וזאת במידה וייקבע כי למבקש ישנן זכויות בהתאם לאותו זיכרון הדברים. סרוג'י הוסיף וטען, כי בעת רכישת הקרקע מידי כונס הנכסים, הוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומו של זיכרון הדברים, בין המבקש לבין מוחי, וכן על זכויותיו הנטענות של המבקש.

6. בתיק זה נשמעו ראיות. מטעם המבקש העיד המבקש בעצמו, והעד עדנאן חלומה. מטעם ההגנה העידו סרוג'י ועו"ד קובטי בלבד, כמו כן הוגש בהסכמת הצדדים ת.א. 1089/04 כולו, כראיה בתיק זה וסומן כמוצג ת/11 (ראו החלטתי מיום 26/3/2009, בעמ' 85 לפרוטוקול).

7. דיון והכרעה:
א. תחילה אתייחס לטענה המקדמית בעניין השיהוי שהעלו סרוג'י ועו"ד קובטי, לאחר מכן אתן דעתי לסוגיית ייצוגו של סרוג'י בתיק זה ע"י עו"ד קובטי, וזאת לאור העובדה כי עו"ד קובטי גם בעל דין בבקשה הנוכחית. לאחר מכן, אעבור לדון בבקשה גופה, אך אציין כבר עתה כי בנסיבות המקרה מצאתי לנכון שלא לסקור ולנתח באופן פרטני, כל אחד מעדי המבקש והמשיבים, אלא אתייחס למכלול ראיות הצדדים שהוגשו בתיק, ותוך כדי כך אתייחס לעדויות הצדדים, ככל שהן רלוונטיות לאותו עניין העומד לדיון.

ב. טענת השיהוי:
כעולה מתשובת סרוג'י ועו"ד קובטי, צו הכינוס נרשם בלשכת רישום המקרקעין עוד ביום 9/2/2000, והחוזה לרכישת הקרקע בין סרוג'י לעו"ד קובטי נחתם ביום 1/2/2001, כאמור לעיל. השאלה אם כך, מדוע בחר המבקש להגיש את בקשתו רק ביום 24/11/2002? המבקש נחקר במהלך עדותו בעניין זה, ותשובתו הייתה, כי הוא לא ראה פירסום בעיתונות על מכירת זכויותיו של מוחי, ונודע לו על מכירת הזכויות של מוחי ע"י כונס הנכסים, רק לאחר שהחוזה בין סרוג'י ועו"ד קובטי נחתם כבר. עוד אישר המבקש, כי הוא פנה לעו"ד לידאוי כשנה לפני הגשת הבקשה דנן (ראו עמ' 48, שורות 18-28, ועמ' 49, שורות 1-8 לפרוטוקול). עדות המבקש עשתה עלי רושם חיובי, אני מאמין לדבריו. המבקש מסר את גרסתו בפשטות ובכנות, וגרסתו מקובלת עלי במלואה.

במישור המשפטי ההלכה בעניין השיהוי ידועה, וקיימת פסיקה ענפה של בית המשפט העליון בסוגיה זו. כך, למשל, בע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשון, פ"ד לו(2) 309, בעמ' 317 נקבע:

"לא על נקלה ישלול בית המשפט סעד מבעל דין בטענת שיהוי. כדי שייעשה כך, חייבים להתקיים תנאים מסוימים, הקשורים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ואלה טעונים הוכחה, לפני שימצא את בית המשפט יסוד לדחות תביעה מחמת שיהוי...".

בע"א 5793/96 ח' חיים ואח' נ' א' חיים, פ"ד נא (5) 625, בעמ' 635 נקבע:

"על אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר מתבקש בית המשפט להימנע מלהכיר בזכות קניינית מהטעם של שיהוי בהגשת התביעה... שני התנאים העיקריים אותם על בית המשפט לבחון במסגרת שיקול דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי הם:
א. אם יש בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות;
ב. אם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי".

בע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז (5) 49, בעמ' 70, ובהסתמך על פסיקה ישנה יותר, נקבע כי:

"הטוען שיהוי המצדיק דחיית התובענה, עליו הנטל להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלת הטענה...".

בנסיבות המקרה שלפנינו, סבורני כי סרוג'י ועו"ד קובטי לא מילאו אחרי שני התנאים הנ"ל שנקבעו בפסיקה. באשר לתנאי הראשון, סרוג'י ועו"ד קובטי לא הביאו ולו בדל של ראיה שהיה בו כדי ללמד, כי הגשת הבקשה כשנה לאחר פניית המבקש לעו"ד לידאווי, יש בה כדי ללמד על וויתור מטעם המבקש על זכויותיו בחלקה, וזאת במיוחד לאור העובדה, כי המבקש החזיק במגרש נשוא המחלוקת ונהג בו מנהג בעלים, דבר שהתבטא, בין היתר בכך, שביום 6/10/1993 הגיש התנגדות לתכנית מתאר מס' ג/7676 שחלה, בין היתר, על המגרש, כמו כן טרח המבקש לגדר את המגרש, ואף נתן הרשאת שימוש לאחד משכניו להיכנס למגרש עם העזים והכבשים (בהמשך פסק הדין ארחיב בעניין זה).
באשר לתנאי השני שנקבע בפסיקה, סבורני כי סרוג'י כלל לא הוכיח, כי שינה את מצבו לרעה עקב העובדה, כי הבקשה דנן הוגשה כשנה ועשרה חודשים לאחר חתימת ההסכם בין סרוג'י לעו"ד קובטי. זאת ועוד, לא הועלתה טענה מצידו של סרוג'י, כי הוא העביר את הזכויות לצד ג' כלשהו, ובשל כך הוא צפוי להיות חשוף לתביעה נוספת. נוכח כל האמור לעיל, דינה של טענת השיהוי להידחות.

ג. ייצוג של סרוג'י ע"י בעל דין אחר בתיק, עו"ד קובטי:
אין חולק כי עו"ד קובטי, שהינו אחד המשיבים בתיק, ייצג תחילה גם את סרוג'י. כלומר, עו"ד קובטי היה בסיטואציה לפיה שימש בו זמנית גם כבא-כוח אחד הצדדים בתיק, וגם היה אחד המשיבים בתיק. מצב דברים זה הינו בעייתי מבחינה אתית, וכלל אינו ראוי. כפי שנפסק בעניין זה בע"א 197/62 "פסטל" דפוס אופסט בע"מ, ואח' נ' חב' גוש 6204, חלקה 271 בע"מ, ואח', פד י"ז(1) 194, בעמ' 198:

"כבר נזדמן לנו כמה פעמים להעיר על התופעה הבלתי רצויה שעורך דין משמש פרקליט וכעד במשפט בעת ובעונה אחת.
...
מר גנור, לא זו בלבד שהופיע כפרקליט במשפט ונטל חלק בהנהלתו ואחר כך מצא לנכון להופיע כעד באותו משפט, אלא שהוא גם ייצג את שולחיו בערעור שלפנינו. אף שאין עדותו של עורך דין של אחד הצדדים בלתי קבילה מבחינת דיני הראיות, הרי היא תופעה פסולה שיש לגנותה ולשים לה קץ".

זאת ועוד, מעיון בת.א. 1089/04, אשר הוגש כראיה בתיק דנן, כאמור לעיל, מסתבר כי עו"ד קובטי התנהג באותו אופן גם בתיק הנ"ל, וגם שם הוא היה אחד הנתבעים, ובו זמנית יצג את סרוג'י שהיה נתבע נוסף. בית המשפט התייחס בפסק דינו בפרוטרוט להתנהלות זו של עו"ד קובטי, ואינני רואה צורך לחזור על אותם הדברים. אעיר רק, כי הנני ער לעובדה כי טרם עלייתו על דוכן העדים התפטר עו"ד קובטי מייצוגו של סרוג'י (ראו הודעתו בעניין זה מיום 23/12/2008). עו"ד קובטי נקט אף באותה שיטה גם בת.א. 1089/04. בנסיבות אלה לא נותר לי אלא להסכים עם קביעת בית המשפט בת.א. 1089/04, באשר להתנהלות זו של עו"ד קובטי, ולהלן דבריו:

"אין ספק, כי מבחינת כללי האתיקה המקצועית, לא היה זה ראוי כי עו"ד קובטי ייצג את הנתבעים שעה שהוא עצמו נתבע בתיק. אף במהלך הדיונים הערתי לעו"ד קובטי כי אין זה תקין שעו"ד ייצג בעל דין ואף יופיע כעד (ראה עמ' 85 לפרוטוקול). טענתו של עו"ד קובטי כי התפטר מייצוג בטרם עלה לדוכן העדים, הינה טענה מתחכמת וחסרת טעם שכן כלל 36 לכללי האתיקה מתייחס לעו"ד הנקרא להעיד לאחר שהחל לייצג ומבלי שיהיה מודע לכך כי ייאלץ להעיד. ואילו במקרה דנן עו"ד קובטי הוא אחד הנתבעים בתיק, משום כך ידע כי יהא עליו להעיד כאשר אין עסקינן בעדות בעניין טכני בלבד. התפטרותו מייצוג אין בה דבר שכן עוד טרם התפטרותו הציג תצהיר עדות ראשית מטעמו המתייחס ללב המחלוקת".

במקרה שלפנינו, עו"ד קובטי, בהיותו אחד המשיבים בתיק, ידע מלכתחילה כי עליו להעיד בתיק, הוא אף הגיש תצהיר עדות ראשית גם בטרם התפטרותו מהייצוג, התצהיר שלו אינו כולל דברים טכניים גרידא, אלא מתייחס ללב ליבה של המחלוקת.
על כן, התפטרותו של עו"ד קובטי בשלב מאוחר יותר, אין בה כדי לרפא התנהגות פסולה זו, בפרט שעו"ד קובטי חזר על אותה התנהגות פעם נוספת, ותוך התעלמות מהחלטת בית המשפט הקודמת.

כעת נעבור לדון לגופה של התביעה:

ד. השאלה הראשונה אשר מתעוררת בדיון שלפנינו ודורשת הכרעה הינה, מה תוקפו המשפטי של זיכרון הדברים שנחתם ביום 28/4/1992 בין המבקש לבין מוחי (ראו ת/3). האם מדובר בהתחייבות ברת תוקף מחייב בין הצדדים? לצורך הכרעה בשאלה זו, אנו נדרשים לבחון את השאלה האם המסמך הנ"ל עומד בתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, אשר קובע כי:

"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

הפסיקה פירשה את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין כדרישה מהותית. בע"א 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, בעמ' 296 נקבע כי תוכן של מסמך בכתב הדרוש לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין חייב לכלול דברים הכרחיים כגון:

"שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק (ראה ע"א 522/65, [3]; ע"א 118/53, (4]. רק מסמך כזה, על כל הפרטים החיוניים הללו, יעלה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם ההסדר הרצוי בעסקות מקרקעין".

מעיון בזכרון הדברים נשוא המחלוקת, ניתן להיווכח כי, הצדדים פירטו בו את שמותיהם, זהות הנכס, מהות העסקה, מחירה, וכן התחייבויות נוספות להעברת הנכס מהבעלים הרשום אל הרוכש. בנוסף, המסמך חתום ע"י שני הצדדים, וחתימותיהם אף אושרו ע"י עו"ד ריאד קודסי דאז, בפניו הופיעו הצדדים ביום 28/4/1992. אומנם, בזיכרון הדברים חסרים פרטים כגון מועדי תשלום התמורה, ומועד העברת זכויות בלשכת המקרקעין. יחד עם זאת, לאור ההלכה הפסוקה, נראה לי כי בנסיבות המקרה שלפנינו וחרף העובדה כי בזיכרון הדברים, אשר ערכו הצדדים חסרים מספר פרטים, כאמור לעיל, עדיין ניתן לראות במסמך הזה כעומד בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, ולבית המשפט אף עומדת האפשרות להשלים את הפרטים החסרים בו. אוסיף עוד, כי המסמך ממלא גם אחר דרישת המסוימות.
בנוגע לתקפותו של זיכרון דברים זה, מתעוררת שאלה נוספת והיא, האם שני הצדדים אכן גמרו בדעתם ליצור באמצעותו, התחייבות ברת תוקף מחייב? דהיינו, האם במסמך זה ניתן להצביע על גמירות דעת הן מצד הרוכש-המבקש והן מצד המוכר-מוחי.

המבחן של גמירת הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, וכפי שהטיבה להסביר זאת פרופ' ג' שלו בספרה "דיני חוזים – החלק הכללי":

"מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא אלא תובע השתקפות חיצונית שלה. הן לעניין ההצעה והן לעניין הקיבול נדרשת העדה על גמירת הדעת: כדי שפניה תיחשב כהצעה עליה להעיד על גמירת דעתו של המציע; כדי שהודעה תיחשב כקיבול עליה להעיד על גמירת דעתו של הניצע. בעוד המונח גמירת דעת מתייחס להחלטה פנימית של אדם, מתייחס המונח העדה לביטוי החיצוני של החלטה זו. אלו הם שני הצדדים לאותה דרישה: הצד הסובייקטיבי של ההחלטה גופה והצד האובייקטיבי של הבעת ההחלטה. הדרישה לקיום גמירת דעת כוללת לפיכך שתי דרישות משנה: דרישה פנימית-פסיכולוגית של יצירת הכוונה ודרישה חיצונית-התנהגותית של ביטויה.
מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או העדרה של גמירת דעת" (ראו ג' שלו, "דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", דין הוצאה לאור, 2005, בעמ' 173).

בענייננו, המבקש ומוחי כלל לא טענו, כי בעת החתימה על זיכרון הדברים הם לא גמרו בדעתם ליצור חוזה מחייב לכל דבר ועניין. אומנם המסמך הוכתר כ"זיכרון דברים" ולא "הסכם", אך אין זה משנה, מאחר ותוכנו של המסמך ולא כותרתו היא אשר תכריע את גורלו מבחינה משפטית. בנסיבות העניין שלפנינו, נראה לי, כי הפרטים המצויים בזיכרון הדברים, וחתימות הצדדים על גביו, מצביעים בבירור כי המבקש ומוחי אכן גמרו בדעתם ליצור התחייבות ברת תוקף מחייב. אוסיף גם, כי מעדותו של המבקש, שנמצאה מהימנה עלי, עולה כי, הוא אף שילם את התמורה למוחי. המבקש העיד לפניי בצורה כנה ומשכנעת, כי התשלום הראשון בסך 20,000 ₪ בגין המגרש שולם על-ידו והוא הציג קבלה במהלך עדותו. באשר לשאר הכספים, הסביר המבקש, כי הוא שילם אותם למוחי במזומן, ומוחי הכניס את הכספים לעסק שלו (תחנת דלק). התאריכים והסכומים ששולמו מופיעים בכרטסת הנהלת חשבונות של מוחי. המבקש אף הסביר, כי הוא שילם את התמורה בתשלומים ולא בבת אחת, היות ולא היה לו מספיק כסף לשלם את כל הסכום בתשלום אחד, התשלומים הועברו לעסקו של מוחי, מאחר והוא היה צריך את הכסף בשביל העסק (ראו עמ' 38, שורות 14-26, עמ' 39, שורות 3-14, ועמ' 45, שורות 1-14 לפרוטוקול). כרטסת הנהלת חשבונות עצמה הוגשה כראיה (ראו נ/3), וממנה עולה כי ביום החתימה על זיכרון הדברים, 28/4/1992, מופיע תשלום של 20,000 ₪, ביום 3/5/1992 – תשלום של 30,000 ₪, ביום 13/5/1992 – תשלום של 15,000 ₪, בימים 17/5/1992 ו-31/5/1992 – שני תשלומים של 7,000 ₪ כל אחד, ביום 17/6/1992 – תשלום של 10,000 ₪, וביום 19/7/1992 – תשלום אחרון של 10,000 ₪. בסך הכל מדובר בסך של 99,000 ₪. אכן הנני ער לעובדה, כי לא הובאה בפני הוכחה לכך, כי כל התשלומים האלה שולמו דווקא ע"י המבקש, מכיוון שבכרטסת הנהלת החשבונות, לא מופיע ליד הסכומים הנ"ל שם המשלם ואת מטרת התשלום, אך הואיל ומצאתי את עדותו של המבקש כאמינה, וכן לאור העובדה כי מוחי – המוכר, לא טען כי לא קיבל תמורה, סבורני כי אכן מדובר בתשלומים, ששולמו ע"י המבקש כתמורה בגין המגרש שרכש בשנת 1992.
כאן המקום לציין, כי המשיבים לא הביאו כל ראיה שיש בה כדי לסתור את טענות המבקש. ואף מוחי, שהינו צד לזכרון הדברים, בחר שלא להעיד, דבר אשר יש בו כדי לחזק ולתמוך בגרסת המבקש.
בהקשר זה, טען עו"ד קובטי בסיכומיו (ראו עמ' 4 לסיכומים), כי מוחי הודה בהזדמנות אחרת, כי הוא לא קיבל כספים כלשהם מהמבקש בגין המגרש, עו"ד קובטי הפנה בעניין זה לעדותו של מוחי בת.א. 1089/04 בית משפט זה, אשר הוגש בהסכמה כראיה בתיק זה. עיון בעדותו של מוחי בתיק הנ"ל עולה, כי הוא אכן הכחיש, כי הוא חייב כספים למבקש בסך של - 70,000 ₪ בגין שכרו כמנהל החשבונות שלו. עם זאת, הודה מוחי כי הוא מכר למבקש את המגרש, אך סירב לאשר כי עשה זאת כבטחון לתשלום חובו למבקש (ראו עמ' 34 שורות 5 - 1 לפרוט' הדיון בת.א. 1089/04).
במהלך חקירתו הנגדית בתיק הנ"ל, נשאל מוחי כמה כסף קיבל עבור המגרש, ומוחי טען כי לא קיבל כסף, וכי: "נואף היה רואה החשבון שלי, כשהוא היה צריך כסף, הוא היה משלם" (ראו עמ' 34 שורות 7 - 6 לפרוט' הדיון בת.א. 1089/04). כבר עתה אציין, כי לא ברור לי כלל מה התכוון מוחי לומר במשפט זה. עוד באותו הקשר הפנה עו"ד קובטי לעדותו של עד אחר בתיק הנ"ל בשם זיאד זידאן, אשר ציין בסעיף 17 לתצהירו, כי מוחי אמר לו שהוא לא מכר שום קרקע למבקש וכי: "נואף היה מנהל החשבונות שלו וטען שמגיע לו 70,000 ₪ בגין טיפולו וכי נואף ביקש ממנו את אותם 600 מ"ר כביטחון לתשלום הסכום הנ"ל, ויש הסכם בינו לבין נואף שנואף יודע שהאדמה היא לא שלו" (ראו סעיף 17.2 לתצהיר זידאן). בהמשך ציין זידאן בנוגע לשיחתו עם מוחי כי: "אמרתי לו ששמעתי שהוא נתן תצהיר בבית המשפט שהוא אכן מכר את הקרקע הנ"ל לנואף, והוא השיב כי זהו תצהיר פיקטיבי שעשינו אותו ע"מ לקחת את האדמה מסרוג'י" (ראו סעיף 17.3 לתצהיר זידאן).
אומנם כל התיק האזרחי 1089/04 הוגש בהסכמה כראיה בתיק הנדון, עם זאת סבור אני, כי אין לתת לעדויות מוחי וזידאן כמפורט לעיל, כל משקל בענייננו, וזאת ממספר טעמים: הטעם הראשון ששני העדים הנ"ל, מוחי וזידאן, לא העידו בפניי ולא ניתן לעמת אותם עם עדויותיהם בתיק האחר. בנסיבות אלה אין באפשרותי לקבוע אם הם דוברי אמת ובאם לאו. הטעם השני הינו, שהמבקש לא היה צד בהליך הנ"ל, על כן עדויות מוחי וזידאן אין בהם כדי לחייבו בהליך הנדון. הטעם השלישי הינו, כי עדות של זידאן בכל מקרה מהווה עדות מפי השמועה ואינה קבילה. הטעם הרביעי, שעדויות מוחי וזידאן אינן קבילות על פי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמאני, שעדיין בתוקף, מאחר ומדובר בראיות בעל פה כנגד תוכן זכרון הדברים, שהינו מסמך בכתב.

נוכח כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בטענותיו של עו"ד קובטי כדי להפריך או לסתור את גרסת המבקש, על כן, הנני קובע כי זכרון הדברים, אשר נכרת בין המבקש לבין מוחי, מחייב, והתמורה שולמה במלואה ע"י המבקש.

יתרה מזאת, התנהלות המבקש במשך כל אותם השנים לאחר כריתת זיכרון הדברים, מראה באופן ברור, כי המבקש נהג במגרש מנהג בעלים. אסביר את דבריי, מעדותו של המבקש עולה, כי המבקש תפס חזקה וגידר את המגרש. המבקש ציין, כי כאשר קנה את המגרש, היה בין המגרש לבין תחנת הדלק גדר מהצד המערבי, מהצד הצפוני השכן של המבקש גידר את השטח, מהצד המזרחי המבקש במשותף עם שכנתו גידר את המגרש, בנוסף דאג המבקש כי המקום יהיה נקי מעשבים והוא הרשה לאנשים לנקות את השטח, ואף הרשה לאחד משכניו להיכנס למגרש עם העזים והכבשים שלו. המבקש הסביר, כי כל אחד שהיה עובר ליד המגרש היה יכול לדעת כי הקרקע הזו מוחזקת על-ידי מישהו (ראו עמ' 39, שורות 15-19, 26-28, ועמ' 40, שורות 1-2 לפרוטוקול). מעבר לאמור לעיל, הוכח בפניי, כי ביום 6/10/1993 הגיש המבקש לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון התנגדות לתכנית מתאר מס' ג/7676 כפר מנדא שחלה, בין היתר, על המגרש שרכש ממוחי. התנגדותו התקבלה באופן חלקי, והוועדה התירה לו בניית קומה תת-קרקעית בנוסף למותר בהוראות התכנית, ואף לגבי כל האזור הוגדלה ב-10% נוספים תוספת שטחי השירות (ראו נ/2/א ו-נ/2/ב, עדות המבקש בעמ' 39, שורות 21-26 לפרוטוקול). מעדות המבקש, הנראית לי מהימנה, עולה כי, המבקש אשר רכש את המגרש כדין וראה את עצמו כבעליו, טרח והגיש התנגדות לתוכנית המתאר החלה על המגרש הנדון. זו המסקנה המתבקשת אשר נסמכת על נסיון החיים, ההגיון והשכל הישר. בנוסף לכך, בתחילת שנת 1999 ניסה המבקש לרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בגין זיכרון הדברים משנת 1992, אך הוא לא הצליח לעשות זאת, מפאת העקול שהיה רשום באותה עת על זכות הבעלות של מוחי במקרקעין, ארחיב על כך בהמשך פסק הדין.

לסיכום סוגיה זו, לאחר שבחנתי את תוכן זיכרון הדברים, את עדות המבקש, ואת יתר הראיות הרלבנטיות בתיק, מסקנתי הינה כי זיכרון הדברים שנחתם ביום 28/4/1992 בין המבקש למוחי מהווה התחייבות ברת תוקף מחייב בין הצדדים, על כן יש לראות בעסקה שנכרתה בין הצדדים כעסקת מקרקעין תקפה.

ה. השאלה הנוספת לא פחות חשובה אשר מתעוררת בענייננו הינה, האם העסקה שנכרתה בין המבקש לבין מוחי בהתאם לזיכרון הדברים מיום 28/4/1992, (להלן – העסקה הראשונה), ועסקת המקרקעין שנעשתה בין עו"ד קובטי בתפקידו ככונס הנכסים לבין סרוג'י, וזאת עפ"י החוזה מיום 1/2/2001, (להלן - העסקה השנייה), הינן עסקאות נוגדות? אבהיר תחילה, כי על פי העסקה השנייה, רכש סרוגי' 1099/1279 חלקים בחלקה. אין חולק כי חלקים אלה, כוללים את המגרש, אשר רכש המבקש על פי העסקה הראשונה. יוצא אפוא, כי אותה קרקע בשטח של 610 מ"ר נמכרה פעמיים, הן לפי העסקה הראשונה, והן לפי העסקה השנייה. על כן, באשר למגרש בשטח של 610 מ"ר, מדובר בעסקאות נוגדות. לאור קביעה זו, עולה השאלה המרכזית, שנדרשת בה הכרעה במסגרת הדיון שלפנינו - איזו מבין שתי העסקאות הנוגדות גוברת, ומי זכאי להירשם כבעלים של המגרש בשטח 610 מ"ר?
המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לדיון בעסקאות הנוגדות נקבעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין, אשר קובע כדלהלן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה"

הפסיקה דנה רבות בנושא של עסקאות נוגדות, וביחס למרכיביו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבע כי:

"הסעיף מציג את הפרמטרים לפיהם נבחנת העדיפות בין שתי העסקאות הנוגדות, כאשר הכלל הבסיסי מעניק את הבכורה לעסקה שנעשתה ראשונה בזמן. יחד עם זאת אין מדובר בהכרעה חד משמעית, ובהתקיים התנאים המפורטים בסיפא, יכול ויזכה דווקא הקונה השני בזמן. התנאים הנדרשים הם: תום לב, תמורה והשלמת הקניין על ידי רישום העסקה במרשם" (ראו ע"א 3180/05 ד"ר ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס, לא פורסם, סעיף 20 לפסק הדין), (להלן – פסק-דין זריק).

עוד נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי על הפעלת הזכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל עיקרון תום-הלב (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, בעמ' 402), (להלן – פסק-דין גנז), ובהתאם לכך, קבע כב' הנשיא (כתוארו אז) א' ברק:

"עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר" (ראו פסק-דין גנז, בעמ' 404).

יחד עם זאת, בהמשך פסק דינו קבע כב' הנשיא (כתוארו אז) א' ברק כי:

"אכן, לא תמיד תישלל זכותו של בעל העיסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על-ידיו או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה השנייה. הכול תלוי בנסיבות העניין ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות" (ראו פסק-דין גנז, בעמ' 409).

עוד נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי:

"כל האמור לעיל אודות החובות המוטלות על הקונה הראשון ובנוגע לתום ליבו, שריר וקיים רק מקום בו הקונה השני תם לב. בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנת בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות. ... במילים אחרות, כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי ש"האשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלת עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה" (ראו סעיף 23 לפסק-דין זריק).

בהתאם לכללים שהותוו בפסיקה בית המשפט העליון, נבחן את עובדות המקרה שלפנינו. אין חולק, כי המבקש בהיותו הקונה הראשון בזמן, לא רשם הערת האזהרה, ולא השלים את העסקה ברישום. המבקש נחקר מעל דוכן העדים לגבי סוגיה זו, והוא הסביר כי עו"ד קודסי דאז, לא היה אמור לטפל ברישום הערת האזהרה, אלא רק לאמת חתימות של הצדדים לעסקה. המבקש בעצמו היה צריך לטפל ברישום ובהעברת הבעלות של המגרש על שמו, וזאת על אף האמור בסעיף 3 לזיכרון הדברים. המבקש הסביר עוד, כי הוא לא רשם הערת אזהרה כי בכפר מנדא נהוג, כי העסקאות נגמרות בלחיצת יד ובכתיבת כמה שורות (ראו עמ' 36, שורות 7-14, עמ' 37, שורות 3-6, ועמ' 43, שורות 5-23). המבקש הודה בכנות, כי לא דיווח על העסקה לשלטונות המס, והסביר זאת בכך, כי זו הייתה עסקת מקרקעין הראשונה שלו בחיים, והוא לא העריך נכונה את השלכות של אי-הדיווח לרשויות (ראו עמ' 45, שורות 15-22 לפרוטוקול הדיון). בהמשך הסביר המבקש, כי כעבור שנים, בשנת 1999, ולאחר שהעריך את הסיכונים, הוא פנה לעו"ד שנאוי אניס, וביקש לרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, אך הרישום לא התאפשר כי לשיטתו "היו כמה סיבוכים", שמנעו את הרישום. (ראו עמ' 46, שורות 4-8, ושורות 15-16 לפרוטוקול). לתמיכה בעדותו של המבקש, הוגשה כראיה מטעמו הבקשה לרישום הערת אזהרה מיום 2/2/1999 (ראו ת/1), ואת העתק רישום מפנקס הזכויות של לשכת רישום המקרקעין (ראו ת/4), ממנו עולה כי ביום 9/4/1998 הוטל צו עיקול על זכות הבעלות של מוחי במקרקעין.
מעדות המבקש, אשר לא נסתרה, עולה כי המבקש לא רשם הערת אזהרה בסמוך לחתימת זכרון הדברים, אולם בהמשך ובשנת 1999 ולפני חתימת העסקה השניה, הוא ניסה לרשום הערת אזהרה באמצעות עו"ד שנאוי, אולם לא עלה בידו, מאחר והיה כבר רשום עיקול על זכויותיו של מוחי בחלקה. הסבר זה הינו הסבר הגיוני ומתקבל על הדעת. המדובר במכשול אובייקטיבי אשר מנע מאת המבקש לרשום הערת אזהרה. מכל מקום, נראה לי כי העובדה, כי המבקש לא רשם הערת אזהרה ולא דיווח על העסקה לשלטונות, אין בה כשלעצמה, כדי להעדיף בנסיבות העניין, את העסקה השניה, אלא אנו נדרשים על פי הפסיקה, לבחון את תום ליבו האובייקטיבי והסובייקטיבי של הקונה בעסקה השניה, דהיינו תום ליבו של סרוג'י. בהקשר זה עלינו לבדוק שתי שאלות, האחת אם סרוג'י ידע על קיומה של העסקה הראשונה שעה שערך עם עו"ד קובטי את העסקה השניה, והשאלה השניה אם סרוג'י בדק, טרם כריתת העסקה השניה, את פנקס הזכויות בלשכת רישום המקרקעין של החלקה או את מצב החזקה בחלקה הנדונה.

באשר לשאלה הראשונה, האם ידע סרוג'י על קיומה של העסקה הראשונה, שעה שערך בשנת 2001 את העסקה השנייה. בעניין זה העיד מטעם המבקש עדנאן חלומה (להלן - חלומה). עיון בתצהירו של חלומה עולה, כי בשנת 1995 רכש חלומה עבור אחיו גסאן, ששהה באותה עת בחו"ל, 1,140 מ"ר בחלקה נשוא המחלוקת. חלומה רכש את השטח הנ"ל ממוחי בהתאם להסכם מכר שהעתקו צורף לתצהירו (ראו נספח א'1, לרבות ייפוי כוח בלתי חוזר שסומן א'2). השטח שרכש חלומה עבור אחיו, ממוחי היה 1,000 מ"ר נטו ועוד 140 מ"ר דרך גישה. חלומה הצהיר עוד, כי בעת שרכש את הקרקע בחלקה, הוא ידע כי המבקש הינו הבעלים של כ-600 מ"ר בחלקה, כשהמיקום של מגרש המבקש נמצא בין תחנת הדלק לבין הבית של מוחי (ראו סעיפים 4-6 לתצהירו של חלומה). עוד עולה מהתצהיר, כי משפורסם בשנת 2000 המכרז למכירת זכויותיו של מוחי בחלקה, הגיש חלומה שלוש הצעות נפרדות לרכישת חלקים מסוימים מהחלקה, כאשר לכל הצעה צירף שיק בנקאי על שווי ההצעה (שתי ההצעות הוגשו בשם אחיו של חלומה גסאן, ואחת בשם אשתו של חלומה), (ראו נספחים ב',ג' ו-ד' לתצהיר), חלומה הצהיר כי הוא במתכוון לא כלל בהצעות שהגיש את המגרש של המבקש, מכיוון שחלומה ידע, כי המגרש הזה לא שייך כבר למוחי. בנוסף לא כלל בהצעות את הבית בו מתגוררת אשתו של מוחי וכן את שטח תחנת הדלק (ראו סעיף 11 לתצהיר). יצויין כאן, כי ההצעות שהוגשו ע"י חלומה בסופו של דבר לא זכו, אלא ההצעה של סרוג'י זכתה, ובעקבותה נערכה העסקה השניה, אולם חשוב לענייננו לציין, כי בתצהירו ציין חלומה מפורשות, כי הוא נפגש עם כונס הנכסים, עו"ד קובטי, פעמיים או שלוש, והסביר לו מדוע לא כלל בהצעות שהוגשו על-ידו, שלושת החלקים הנ"ל מתוך החלקה. לדברי חלומה, עו"ד קובטי שמע ממנו, כי המבקש הוא הבעלים של המגרש בשטח של כ-600 מ"ר בחלקה. כמו כן, חלומה נפגש גם עם סרוג'י והשמיע באוזניו, כי המבקש הוא הבעלים של המגרש הנ"ל. הפגישות של חלומה עם עו"ד קובטי וסרוג'י נועדו לשתי מטרות, האחת בעניין ההצעות שהוגשו ע"י חלומה, והשנייה לצורך רישום 140 מ"ר (המהווים דרך) על שמו של אחיו של חלומה גסאן, הואיל ובלשכת רישום המקרקעין גסאן נרשם כבעלים רק של 1,000 מ"ר בלבד, וזאת בניגוד למוסכם בין חלומה לבין מוחי, לכן היה צורך להסדיר את הרישום של החלק הנותר. חלומה הוסיף, כי תשובתם של עו"ד קובטי וסורג'י בעניין זה הייתה שלילית (ראו סעיפים 12-15 לתצהיר).

בחקירתו בבית המשפט אישר חלומה את תוכן תצהירו (ראו עמ' 7, שורה 14 לפרוטוקול הדיון). בחקירתו הנגדית העיד חלומה כי הוא הכיר את מוחי, ומוחי הוא זה שאמר לו, כי מכר את המגרש בשטח של 600 מ"ר ומשהו למבקש. מוחי הראה לו בשטח איפה הוא מכר את המגרש למבקש, על מנת שחלומה לא ירכוש עבור אחיו את אותו שטח שכבר מכר, חלומה פנה למבקש ושאל אותו על כך, והמבקש אישר לו את הדברים (ראו עמ' 8, שורות 20-23, ועמ' 9, שורות 1-6 לפרוטוקול). חלומה הסביר, כי הוא נפגש פעמיים עם עו"ד קובטי, בישיבה הראשונה אשר הייתה במשרדו בנצרת, נכח רק הוא ועו"ד קובטי, ובפעם השנייה התקיימה הישיבה במשרדו של סרוג'י, בה נכחו חלומה, אחיו של חלומה, סרוג'י, ועו"ד קובטי. חלומה הסביר, כי הישיבה הראשונה שלו עם עו"ד קובטי הייתה ביום 30/11/2000, ונמשכה כ-10 דקות, והישיבה השנייה שהייתה אחרי המועד הנ"ל, נמשכה בסביבות כשעה. את ההצעות לרכישת הקרקע מסר חלומה למזכירתו של עו"ד קובטי, והיה שם עוד פקיד בשם עדנאן. עוד הסביר חלומה, כי הוא אמר במפורש לעו"ד קובטי כי המגרש בשטח של 600 מ"ר בחלקה זו שהוצעה למכירה על-ידו, נמכר כבר למבקש, לכן הוא לא הגיש את ההצעה לרכישת חלק זה מתוך החלקה. חלומה הבהיר, כי ציין את החלקים שהוא ביקש לרכוש בתכנית חלוקה שצורפה לבקשה שהגיש (ראו עמ' 9, שורות 17-21, ועמ' 10, שורות 2-6, 20-26 לפרוטוקול הדיון). עוד ציין חלומה כי הוא נפגש עם סרוג'י במשרדו, אחרי שכבר הגיש את ההצעות, וקיבל תשובה שלילית מעו"ד קובטי. חלומה הסביר בהמשך, כי הוא ואחיו גסאן יזמו את הפגישה עם סרוג'י על מנת לשכנע אותו לאפשר לגסאן לרשום על שמו בלשכת רישום המקרקעין את השטח של 140 מ"ר (המהווים דרך). חלומה גם אישר כי אמר לסרוג'י מספר פעמים, כי המבקש רכש 600 מ"ר ממוחי, והנושא הזה הוזכר בשיחה בגלל שהמבקש גם רכש ולא רשם. חלומה זכר, כי סרוג'י אמר לו כי אם הוא לא היה רושם את ה-1,000 מ"ר, הוא גם היה מסתבך. יחד עם זאת, חלומה לא זכר כי סרוג'י אמר לו משהו כזה שממנו ניתן היה להבין, כי הוא ידע כי המבקש רכש מגרש של 600 מ"ר בחלקה. בנוסף, דחה חלומה את הטענה לפיה הוא מעיד כנגד סרוג'י ועו"ד קובטי, הואיל והם לא אפשרו לרשום את ה-140 מ"ר, כאמור לעיל (ראו עמ' 11, שורות 9-26, ועמ' 12, שורות 1-4 לפרוטוקול).

עקב העיכוב בהמשך שמיעת התיק, כפי שפורט לעיל, המשיך חלומה בחקירתו הנגדית, רק בחלוף תקופה ארוכה של 5 וחצי שנים, ביום 19/3/2009. עם חידוש העדות, חזר חלומה על עיקרי הדברים שמסר מקודם, והוא חידד כי בפעם הראשונה נפגש עם עו"ד קובטי במשך כ-10 דקות, וזה היה ביום חופש, יום שישי, 30/11/2000. באשר לישיבה השנייה, חלומי ציין, כי הוא זכר במאת האחוזים כי בישיבה זו היה סרוג'י, והיו עוד אנשים, אך הוא לא זכר אם עו"ד קובטי נכח ביניהם (ראו עמ' 27, שורות 12-16, ועמ' 28, שורות 1-27).
בהמשך חקירתו הנגדית, נשאל חלומי פעם נוספת ע"י עו"ד קובטי האם הוא זוכר כי עו"ד קובטי נכח בפגישה השנייה, והעד חזר על אותה תשובה, כי הוא אינו זוכר (ראו עמ' 31, שורות 16-21). אולם, באשר לישיבה הראשונה, שבה נפגש חלומי עם עו"ד קובטי במשרדו, ידע העד לפרט כי ביום 30/11/2000, הוא הביא את ההצעות למשרדו של עו"ד קובטי, וחיכה לתוצאות, כי זה היה היום האחרון להגשת ההצעות, הוא ישב בחדר קבלה אצל המזכירה. חלומה מסר את ההצעות למזכירה, והתעקש לשבת עם עו"ד קובטי. עו"ד קובטי אישר לו להיכנס, ואכן חלומה נכנס ודיבר עם עו"ד קובטי כ-10 דקות. במהלך השיחה, חלומה אמר לעו"ד קובטי כי הגיש שלוש הצעות מסודרות עם צ'קים, ועם מפה מצבית עם צבעים לכל האדמות שלא נמכרו, והוא לא הגיש את ההצעות לחלקה שנמכרה למבקש, ולחלקה בה ממוקמת תחנת דלק (ראו עמ' 32, שורות 2-17 לפרוטוקול). בהמשך, הסביר חלומה כי הוא התעקש לדבר עם עו"ד קובטי על מנת ליידע אותו כי הוא היחידי שהגיש את ההצעות ועל איזה חלקים. חלומה נשאר אחרי השעה 15:00 בכוונה שאף אחד לא יבוא אחרי שעה זו, ולא יגיש הצעות. בפגישה עם עו"ד קובטי, הוא אמר לחלומה, כי הוא יקבל תשובה בדואר, ואז חלומה יצא מהמשרד (ראו עמ' 34, שורות 26-28, ועמ' 35, שורות 1-9 לפרוטוקול הדיון).

מהתרשמותי הישירה והבלתי אמצעית מעדות חלומה עולה, כי חלומה הותיר עליי רושם חיובי ואמין. אומנם העד לא זכר פרטים מסוימים, כגון האם בפגישה השניה נכח עו"ד קובטי עם סרוג'י אם לאו, ואף לעתים עלו בעדותו סתירות, עם זאת, ראוי לזכור כי עדותו של חלומה נמסרה בשני שלבים, ובהפרש של שנים רבות. בפעם הראשונה עלה חלומה על דוכן העדים ביום 17/9/2003, והמשך עדותו מסר רק ביום 19/3/2009. כמו כן, אין להתעלם מהעובדה, כי האירועים אודותיהם העיד חלומה התרחשו בשנים 2000-2001. על אף העובדה, כי העד מסר את עדותו בהפרש של שנים רבות, ניכר היה כי העד ניסה לדייק בדבריו, ואף ידע לתאר בצורה יחסית מפורטת את הפגישות שהיו לו עם עו"ד קובטי וסרוג'י, בהתחשב בכך כי הפגישות התקיימו בסוף שנת 2000, תחילת 2001, ולא נראה כי דבריו היו מגמתיים. הנני ער לעובדה כי סרוג'י ועו"ד קובטי סירבו לרשום את 140 מ"ר על שמו של אחיו של חלומה, גסאן, ולכאורה ניתן היה להצביע על מניע מצידו של חלומה לנקום בעו"ד קובטי וסרוג'י, ולהעיד כנגד האינטרסים שלהם בתיק דנן, אך מדובר בהשערה בלתי מבוססת בלבד, ואין בפני כל אינדיקציה לכך, כי חלומה אכן ניסה בעדותו לעזור דווקא למבקש.
סוף דבר, לאחר בחינת העדות על מכלול פרטיה, התרשמותי כי חלומה דובר אמת, הוא מסר דברים באופן נייטרלי ואובייקטיבי לחלוטין.

מעדותו של חלומה עולה, כי עו"ד קובטי וסרוגי' ידעו על כך כי המבקש רכש ממוחי מגרש בגודל של 600 מ"ר בחלקה, אשר הוצעה למכירה בסוף שנת 2000 ע"י עו"ד קובטי בהיותו כונס הנכסים. סרוג'י ועו"ד קובטי הגישו תצהירים משלימים בעניין זה, ואף העידו בבית המשפט. לפי דברי סרוג'י בתצהירו המשלים, הוא אכן נפגש עם חלומה, אך זה היה אחרי יותר משנה לאחר שהוא רכש את הזכויות של מוחי בחלקה. סרוג'י העיד, כי חלומה ואחיו גסאן הגיעו למשרדו, כדי לקבל את הסכמתו לרישום שטח של 140 מ"ר בתוך החלקה (המהווה דרך לחלק שגסאן רכש), אך לדברי סרוג'י, חלומה מעולם לא דיבר עימו על הנושא של המבקש, ולא הזכיר אותו בכלל (ראו סעיפים 2 ו-4 לתצהיר המשלים). סרוג'י אישר בעדותו בבית המשפט את האמור בתצהיר המשלים (ראו עמ' 54, שורה 18), בחקירתו הנגדית הוא כמעט ולא נחקר על הפגישה הנ"ל, הוא רק ציין כי לאחר כמה חודשים לאחר עריכת העסקה השניה, הגיע אליו חלומה ואמר שיש לו בחלקה איזשהו שטח של 140 מ"ר (ראו עמ' 61, שורות 16-17). עדותו של סרוג'י עשתה עלי רושם שלילי, והתרשמותי הבלתי אמצעית מדברי העד הינה כי סרוג'י לא מסר את כל המידע האמיתי שהיה ידוע לו. אוסיף, כי עלתה סתירה בין גרסתו של סרוג'י שמסר בתצהיר המשלים לבין הדברים שמסר בבית המשפט, מאחר ובתצהיר המשלים הוא הצהיר, כי נפגש עם חלומה אחרי יותר משנה לאחר שרכש את החלקה, ואילו בבית המשפט העיד, כי מדובר בתקופה של מספר חודשים. יחד עם זאת, ראוי להזכיר, כי חלומה בעדותו סיפר כי מסר לסרוג'י מידע באשר לרכישת חלק מהחלקה ע"י המבקש, רק לאחר שסרוג'י כבר רכש את החלקה (ראה עמ' 35 שורות 13, 14), לכן לא ניתן לקבוע כי בעת החתימה על החוזה עם עו"ד קובטי, סרוג'י ידע על כך. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע על סמך עדות חלומה כי בעת רכישת החלקה, לא היה סרוג'י תם לב מבחינה סובייקטיבית.

בעניין זה ראוי להוסיף, כי עו"ד קובטי טען בתצהירו המשלים, כי מעולם לא נפגש עם חלומה לפני מכירת החלקה נשוא צו הכינוס. לדבריו, נכון הוא כי חלומה או אחיו גסאן הגיע למשרדו של עו"ד קובטי (ויתכן אף יותר מפעם אחת), אך עו"ד קובטי לא נפגש עימו לעולם ולא שוחח כלל על נושא המקרקעין הנ"ל. עוד טען עו"ד קובטי בתצהירו המשלים, כי מעולם לא הייתה לו שיחה כלשהי, לא עם חלומה ולא עם אחרים, לעניין טענותיו של המבקש, פרט לשיחות עם עו"ד לידאווי, זמן רב לאחר אישור המכר, ובשיחות אלה ביקש עו"ד לידאווי לקבל לידיו עותק ממסמכי הכינוס (ראו סעיפים 2 ו-6 לתצהיר המשלים).

עו"ד קובטי העיד בבית המשפט ונחקר בחקירה נגדית ארוכה. התרשמותי הכללית מעדותו הייתה, שהמדובר בעדות מגמתית, וניכר היה כי עו"ד קובטי ניסה במהלך חקירתו להרחיק את עצמו משיתוף הפעולה שלו עם סרוג'י. עו"ד קובטי ניסה לתאר את התנהלותו בתור כונס נכסים לחלקה כהתנהגות ללא כל רבב. אומנם גם עו"ד קובטי כמעט ולא נשאל אם הייתה לו שיחה עם חלומה טרם פתיחת ההצעות, והשאלה היחידה שנשאל בעניין זה האם ידע עו"ד קובטי על הטענות של המבקש לפני שהבעלות בחלקה נרשמה על שם סרוג'י, והוא השיב, כי הוא ידע על טענותיו של המבקש, רק ברגע שקיבל את התביעה הנוכחית (ראו עמ' 76 שורות 6 - 5).
מעדות זו עולה, כי למעשה עו"ד קובטי מכחיש באופן טוטאלי את קיומה של הפגישה בינו לבין חלומה ביום 30/11/00. כאמור, במחלוקת זו העדפתי את גרסתו של חלומה על פני גרסתו של עו"ד קובטי, וקבעתי כי אכן התקיימה פגישה כזו בין חלומה לבין עו"ד קובטי בתאריך 30/11/00, בה חלומה מסר מידע לעו"ד קובטי אודות רכישת המגרש ע"י המבקש. יחד עם זאת, נשאלת השאלה, האם ידיעתו של עו"ד קובטי אודות זכויותיו של המבקש בחלקה בטרם כריתת העסקה השניה עם סרוג'י, אם ידיעה זו מחייבת את סרוג'י? על פי עדותו של עו"ד קובטי, אשר לא נסתרה בנקודה זו, עולה כי עו"ד קובטי פעל בעת ובעונה אחת הן ככונס נכסים והן כב"כ של סרוג'י בתיק ההוצל"פ שנפתח נגד מוחי, ואשר במסגרתו ניתן צו כינוס הנכסים (ראו עמ' 72 שורות 14- 8 לפרוט').
על פי ממצאים אלה, ניתן ללמוד כי עו"ד קובטי פעל כשליחו של סרוג'י, אשר היה זוכה בתיק ההוצל"פ, ועל פי סעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק השליחות"), כל הידיעות אשר מצויות בידיעת השליח, ניתן לייחס אותן גם לשולח, על כן כל המידע אשר היה בידי עו"ד קובטי אודות זכויותיו של המבקש בחלקה, יש לייחס אותן גם לסרוג'י. זאת ועוד, נראה לי כי בנסיבות הנ"ל, ונוכח ההיכרות של יותר מ- 20 שנה בין עו"ד קובטי וסרוג'י (ראה עמ' 70 שורות 9 - 8), ניתן להניח כי עו"ד קובטי מסר לסרוג'י מידע אודות העסקה הראשונה, הנחה זו מבוססת על נסיון החיים והשכל הישר. מכל האמור, אדגיש, כי לא הונחה בפניי תשתית עובדתית מלאה, אשר על פיה אוכל לקבוע פוזיטיבית כי עו"ד קובטי שיתף את סרוג'י במידע אודות זכויותיו של המבקש בחלקה, וזאת טרם נערכה העסקה השניה.

לעניין הבדיקות שערך סרוג'י, אם ערך, עובר לעריכת העסקה השניה, נשאל סרוג'י במהלך חקירתו הנגדית, אודות חוזה המכר נשוא העסקה השניה, והוא אישר, כי חתם על החוזה, לאחר שקרא אותו והבינו (ראה החוזה ת/6 וכןעמ' 55 שורות 24 - 14).
כאן המקום לציין, כי סעיף 3 לחוזה המכר ת/6 חשוב לענייננו, מכיוון שהוא מתייחס לבדיקות, אשר היה אמור סרוג'י לערוך. בסעיף זה נאמר:

"א. הוא ראה ובדק את הנכס מבחינה פיזית.
ב. הוא בדק את מצבו המשפטי של הנכס לרבות, בין היתר, את רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין ובכל מוסד ורשות אחרים שיש להם נגיעה לרישום הנכס והזכויות לגביו.
ג. הוא בדק את תכנית בניין עיר החלה על הנכס ואת היתר הבנייה לגבי הנכס ואת כל יתר התכניות והפרטים ברשויות התכנון והבנייה הנוגעים לנכס וכל הקשור והנלווה לו.
ד. ...
ה. ...
ו. הוא קיבל מהמוכר וכן מגורמים אחרים את כל המידע שלפי שיקול דעתו ועל פי ייעוץ משפטי ומקצועי שהוא קיבל היה דרוש לו כדי להחליט לקנות מהמוכר את הנכס עפ"י תנאי חוזה זה" (ראו ת/6).

סרוג'י אף אישר כי הוא קרא את ההתחייבויות וההצהרות הכלולות בחוזה ת/6 (עמ' 55 שורות 26 - 25). אישר גם, כי בעסקה השניה הוא ייצג את עצמו ולא השתמש בשירותיו שלעו"ד (עמ' 56 שורות 18 - 17).
באשר לבדיקות המקדמיות שערך לפני הרכישה, הסביר סרוג'י כי הוא בדק את מצב הזכויות, הוציא מפת חלוקה משנת 1996 אשר נמצאת בוועדה המקומית ואשר חתומה ע"י הוועדה (ראה ת/7). סרוג'י אף הדגיש כי הוא הבעלים של חלק מהחלקה (היכן ממוקמת תחנת הדלק - ז.ה.), לכן הוא מכיר את התוכניות ואת התב"ע החלים על החלקה (ראה עמ' 57 שורות 27 - 22, עמ' 58 שורות 5 - 1, ועמ' 59 שורות 19 - 18). על פי עדות סרוג'י יוצא לכאורה, אם סרוג'י אכן פעל על פי המוצהר בחוזה ת/6 ועל פי מה שמסר בעדותו, דהיינו בדק את מצבה התכנוני של החלקה בוועדות התכנון לבנייה, לרבות הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, סביר להניח כי בנקל היה מגלה כי המבקש אכן הגיש בשנת 1993 התנגדות לוועדה המחוזית, אשר נתקבלה באופן חלקי, ומטבע הדברים כל החומר בנוגע להתנגדות זו, אמור להיות מצוי בוועדת התכנון בתוך תיק החלקה, ומכאן עולה ברורות כי אם לסרוג'י היה מידע כזה, ניתן אז היה לדעת באופן פוזיטיבי, כי אכן למבקש זכויות בחלק מהחלקה אותו התכוון סרוג'י לרכוש מכונס הנכסים. במהלך חקירתו הנגדית, נשאל סרוג'י אודות החומר השייך להתנגדות המבקש בוועדה המחוזית, והוא טען כי לא ראה התנגדויות כלשהי בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, והוסיף כי לא היה רשום בשום מקום, כי למבקש זכויות במגרש (ראה עמ' 59 שורות 12 - 9 ועמ' 60 שורות 7 - 5).

זאת ועוד, סרוג'י העיד בחקירתו הנגדית, כי לפני שרכש את החלקה ובחלק מהבדיקות שביצע, בטרם חתימתו על העסקה השניה, עיין במפה ת/8 שהייתה בידיו במהלך עדותו, הוא אף אישר כי ת/8 מהווה צילום של חלק ממפת התב"ע שבתוקף אשר הוצגה לו (עמ' 59 שורות 23 - 14 ועמ' 60 שורות 19 - 18).

באשר לעו"ד קובטי בהקשר זה, הוא העיד בחקירתו הנגדית כי הוא לא ביקר בוועדה לתכנון ובנייה, ולא עיין בתב"ע הרלוונטית החלה על החלקה אותה מכר לסרוג'י (עמ' 74 שורות 27 - 22 ועמ' 78 שורות 25 - 20). עו"ד קובטי הסביר בהמשך, כי המצב התכנוני של השטח מופיע בשומה של השמאי א' שלום, אשר הוזמנה על ידו ככונס נכסים (נ/5). עיון בחוות דעת זו עולה, כי אין כל זכר כלל וכלל לעניין ההתנגדות אשר הגיש המבקש בשנת 1993, וגם לא מופיע שמו של המבקש כבעל זכויות אפשרי לחלק מהחלקה.
מעדות זו של עו"ד קובטי יוצא, כי השמאי א' שלום פעל למעשה כשליחו של עו"ד קובטי ככונס נכסים. מעיון בחוות הדעת השמאית של א' שלום נ/5 עולה, כי לפני שערך את חוות דעתו השמאית, הוא ביקר בוועדות התכנון השונות וזאת במטרה לעמוד על מצבה התכנוני של החלקה, והיה אמור במהלך בדיקות אלה, כפי שהיה אמור סרוג'י לגלות את עניין ההתנגדות של המבקש ופרוטוקול הוועדה הדן בהתנגדות זו, אולם מאחר ואין כל זכר להתנגדות זו ולפרוטוקול של הוועדה לתכנון ובנייה בגוף חוות הדעת השמאית נ/5, ניתן לקבוע, בהקשר זה בלבד, כי השמאי א' שלום התרשל בעריכת בדיקות אלה או שהוא לא ערך כלל וכלל בדיקות אלה, כל זאת מבלי להביע דעה כלשהי אודות חוות הדעת השמאית בכללותה, שכן הדבר אינו רלוונטי לענייננו. מכל מקום, יש לראות, לטעמי, התנהלות זו כנגועה בחוסר תום לב. מאחר והשמאי א' שלום פעל כאמור כשליחו של כונס הנכסים - עו"ד קובטי - יש לייחס חוסר תום לב זה גם לשולח - עו"ד קובטי -. אוסיף עוד, כי על פי הממצאים העובדתיים אשר קבעתי קודם, ובהתבסס על עדותו של חלומה כמפורט לעיל, עולה כי עו"ד קובטי ידע בפועל אודות זכויותיו של המבקש בחלקה, וזאת בטרם נכרתה העסקה השניה.

המסקנה העולה הנה, כי יש לייחס חוסר תום לב אובייקטיבי לסרוג'י, כאשר הוא לא ערך בדיקות במשרדי וועדות התכנון והבנייה, כל זאת בטרם עריכת העסקה השניה.

נקודה נוספת אשר ראוי ליתן עליה את הדעת הנה, עניין החזקה של המבקש במגרש שרכש. כאמור המבקש בעדותו, המקובלת עליי, העיד כי הוא גידר את השטח שרכש בשיתוף פעולה עם שכנו, דאג כי המקום יהיה נקי מעשבים והרשה לשכנו להיכנס למגרש עם העזים והכבשים שלו. במהלך עדותו של סרוג'י בבית המשפט, לא סתר ולא הכחיש את טענותיו של המבקש בנוגע לתפיסת החזקה בשטח. סרוג'י אישר כי הוא מכיר את השטח היטב, מאחר והוא הבעלים של תחנת הדלק במקור (ראה עמ' 61 שורות 14 + 13). הוסיף, כי הוא מכיר את המיקום של הגדרות בשטח (עמ' 67 שורות 8 - 6), עם זאת, לא טען כי אינו מכיר את הגדרות, אשר מקיפות את המגרש שהמבקש רכש בעסקה הראשונה. שטח המגרש המגודר אשר רכש המבקש, היה אמור להדליק נורה אדומה בפני סרוג'י, שמא ישנו אדם אחר הטוען לזכויות בחלק מהחלקים, אשר עומד לרכוש בעסקה השניה. חשד כזה התחזק לאור טענת סרוג'י כי טרם חתימתו על חוזה הרכישה ת/6 עם עו"ד קובטי, עמדה לנגד עיניו מפת החלוקה ת/7, אשר לפיה החלקה מחולקת למספר חלקות משנה, אולם מגרש של המבקש לא היה מסומן במפה כמגרש נפרד, מאחר וסרוג'י מכיר את השטח, על כן כאשר ראה בניגוד למסומן ב- ת/7 כי חלק מהחלקה מגודר, נקי מעשביה, היה על סרוג'י לחשוד, כי לצד ג' זכויות כלשהן בחלק מהחלקה, אולם ככל הנראה בחר שלא לבדוק את הסוגיה, ואף התעלם ממנה בכוונה. נראה לי, כי התנהלות זו של סרוג'י, בטרם החתימה על העסקה השניה, מהווה עצימת עיניים, אשר פוגעת בתום ליבו של סרוג'י מבחינה אובייקטיבית, במילים אחרות, סרוג'י חתם על החוזה בעסקה השניה, כאשר היה מתעורר חשד ממשי של רוכש מקרקעין סביר שמא לצד ג' קיימות זכויות ביחס לחלק מהחלקה, אשר בכוונתו לרכוש. בנסיבות אלה, יש לראות את סרוג'י כמי שפעל בחוסר תום לב אובייקטיבי, עת שערך את העסקה השניה, מסקנה זו כשלעצמה יש בה כדי לבטל את עדיפות סרוג'י על פני המבקש.

כאן המקום לציין, כי ההלכה אשר נפסקה בפרשת גנז ובפרשת זריק, הורחבה מאוחר יותר בע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ. תמאם מוחמד דאוד עלי בשיר , בפסק הדין נקבע:

"אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים"- קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס - כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב" (מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות 449 (2002); מאוטנר, בעמ' 523).

באשר להעדר בדיקת רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין, אין חולק כי בהעדר רישום הערת האזהרה על שם המבקש, לא ניתן היה לגלות מעיון בפנקס, כי המבקש הינו בעל הזכויות בחלק מהחלקה נשוא המחלוקת, על כן אי בדיקת פנקס הרישום של הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ע"י סרוג'י, אין בה כדי לפגוע כהוא זה בתום ליבו.

ו. אוסיף עוד, כי גם יתר התנאים אשר נקבעו בסעיף 9 לחוק המקרקעין אינם מתקיימים בעניינו של סרוג'י, ואינם מקנים לו עדיפות, אסביר את דבריי: אחד התנאים של הסעיף קובע כי זכותו של הקונה השני בנכס תהיה עדיפה, אם העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. אין חולק כי בטרם הגשת התביעה, לא הסתיימה העסקה השניה ברישום. העברת הבעלות על שמו של סרוג'י בלשכת רישום המקרקעין נעשתה במהלך ניהול התיק, ורק ביום 13/3/2008. השאלה שנשאלת האם רישום זה הושלם כאשר סרוג'י היה תם לב? אקדים ואומר, כי התשובה לכך הינה שלילית. ראשית, הואיל וקבעתי כי סרוג'י נכנס לעסקה השנייה בחוסר תום לב, כאמור לעיל, אזי פועל יוצא מכך כי, גם רישום הזכויות שלאחר מכן נעשה גם שלא בתום לב. שנית, ואם לא די בכך, הרי רישום הבעלות על החלקה נעשה לאחר שהוגשה התביעה ע"י המבקש, וברור כי סרוג'י היה מודע היטב לטענותיו של המבקש, אך גם כאן התעלם מטענות המבקש והחליט על דעת עצמו לרשום את החלקה ולהעביר בעלות על שמו. טענתו המיתממת, כי הוא רכש את החלקה, ומגיע לו לרשום אותה על שמו דינה להידחות בשתי ידיים (ראו עמ' 61, שורות 20-21). אוסיף, כי הרישום בפועל בוצע ע"י עו"ד קובטי, וזאת בניגוד לסעיף 9 (ב) להסכם המכר ת/6, אשר על פיו התחייב סרוג'י בעצמו לרשום את הקרקע בשמו, ולא עו"ד קובטי.

בהקשר הזה, יש להעיר על התנהלות עו"ד קובטי, בתפקידו ככונס הנכסים. נראה לי, כי משבחר עו"ד קובטי לרשום את החלקה על שמו של סרוג'י במהלך בירור התיק, ובלא ליידע על כך את בית המשפט ואת לשכת ההוצל"פ, הוא פעל, לכל הפחות, שלא בתום לב ולא ככונס נכסים אחראי. הרי כונס נכסים סביר ואחראי, שהייתה מוגשת נגדו תביעה כגון דא, היה נמנע מלרשום את הנכס על שם הקונה, עד לסיום בירור התובענה. זהירות זו מתחייבת על מנת שהנכס, עליו מונה ככונס, לא יימכר לצד ג', כשאותו צד ג' יסתמך על רישום זה, דבר שיסכל את הדיון בתיק. סיכול ההליך היה גורם לכונס עצמו, כמי שביצע את הרישום בפועל, להיות חשוף אישית לתביעת נזיקין. אולם, עו"ד קובטי בניגוד לחובותיו בתור כונס הנכסים, ובניגוד לאינטרס הבסיסי שלו בתפקיד זה, בחר לרשום את הזכויות על שם סרוג'י, תוך שהוא יודע היטב, כי רישום זה עלול לסכל את ההליך בתיק דנן. טענת עו"ד קובטי בבית המשפט, כי רישום זה לא מסכל את ההליך המשפטי, וכי זו הפעולה המשפטית הנכונה והמתחייבת לעשות (ראו עמ' 82, שורות 12-29, ועמ' 83, שורות 1-2), איננה מקובלת עלי כלל. פעולת רישום זו תמוהה עוד יותר לאור העובדה, כי הוראות החוזה ת/6 כלל לא חייבו את עו"ד קובטי לעשות כן, והטילו אחריות לרישום העסקה על הקונה בלבד (ראו סעיף 9.ב. לחוזה ת/6). כל זה מוביל למסקנה הגיונית אחת ויחידה, כי בכל הקשור לרישום החלקה בלשכת רישום המקרקעין על שמו של סרוג'י, פעל עו"ד קובטי יותר כבא-כוחו של סרוג'י, מאשר ככונס הנכסים שמונה ע"י לשכת ההוצל"פ, ובכך הוא, למעשה, דאג לאינטרסים של סרוג'י בלבד, משמעות הדבר הנה כי עו"ד קובטי פעל בכל הקשור לרישום העסקה השניה בשם סרוג'י כשליחו של סרוג'י, ומכאן גם ניתן להסיק כי סרוג'י היה שותף לרישום זה, גם מסיבה זו יש לקבוע כי סרוג'י לא פעל בתום לב, שעה שהסכים כי רישום העסקה יתבצע במהלך בירור התביעה, בלא ליידע על כך את בית המשפט, ואת יתר הצדדים בתיק.

המסקנה לעיל, מתחזקת לאור העובדה, כי העסקה הראשונה מתייחסת אך ורק לשטח של 610 מ"ר, ובנקל יכלו סרוג'י ועו"ד קובטי להותיר שטח זה רשום בשמו של מוחי עד לסיום ההליך, ולבצע רישום בשם סרוג'י לגבי שאר החלקים שנרכשו בעסקה השניה, דבר אשר נמנעו שניהם מלעשותו.

ז. מעבר לאמור לעיל, יש לתת את הדעת גם על כך, כי התמורה המלאה בגין העסקה השנייה לא שולמה עד שלביו הסופיים של ניהול התיק שלפניי, ולמעשה, היא שולמה רק אחרי שהבעלות על החלקה כבר הועברה ע"י עו"ד קובטי על שמו של סרוג'י, וזאת בניגוד מוחלט לאמור בחוזה, והדבר יכול להעיד ביתר שאת על התנהלות חסרת תום הלב הן של עו"ד קובטי, בתור כונס הנכסים, והן של סרוג'י בכל הנוגע לביצוע העסקה השנייה. במה דברים אמורים? בהתאם לסעיף 6 לחוזה ת/6, התחייב סרוג'י לשלם בגין המקרקעין סך של 1,452,000 ₪. לפי תת-סעיף 6.2 לחוזה, תשלום התמורה היה אמור להתבצע כלהלן:

"1) יתרת זכותו של הקונה כזוכה בתיק ההוצל"פ (נצרת) 10-06559-99-6 מסכום החוב הפסוק בתיק הנ"ל ע"ס 1,055,636 ₪ (לא כולל הוצאות ושכ"ט עו"ד).
2) סכום של 396,364 ₪ ישולמו לידי המוכר ביום חתימת הסכם זה ויופקדו בחשבון הנאמנות של המוכר עד למתן החלטה סופית בעניין ע"י כב' ראש ההוצל"פ".

בסעיף 8 לחוזה ת/6 נאמר מפורשות כי:

"בתנאי לכך שהקונה ישלם למוכר את מלוא התמורה והמועד כאמור לעיל, ובכפוף למילוי כל התחייבויות הקונה על פי הקבוע בחוזה זה וקבלת אישור ראש ההוצל"פ, מתחייב המוכר למכור לקונה ולאפשר לקונה להעביר את הנכס על שמו כשהנכס חופשי מכל שעבוד, עיקול וכל זכות המשמשת ערובה לחיוב כספי כאמור בסעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק המכר), והקונה מתחייב לקנות ולקבל בהעברה מהמוכר את הנכס כאמור".

כלומר, חלק קטן מהתמורה היה אמור להשתלם ע"י סרוג'י במזומן, וחלק הארי ע"י קיזוז חובו של מוחי לסרוג'י בתיק ההוצל"פ, ורק אחרי תשלום מלוא התמורה, כאמור לעיל, ומילוי יתר התחייבויותיו של הקונה, ניתן היה לפי החוזה ת/6 להעביר את הבעלות על החלקה על שמו של סרוג'י. סרוג'י אכן נשאל במהלך חקירתו הנגדית, אם הוא שילם את מלוא התמורה בגין העסקה השנייה, והוא לא ידע לענות במדויק איך ומתי שילם את התמורה, וטען כי זה היה לפני 9 שנים וצריך לבדוק בחוזה ובתיק ההוצל"פ, וכאשר נשאל, כי לפי דף החשבון מתיק ההוצל"פ לא מופיע קיזוז של כמיליון ₪, השיב כי הוא לא מבין בזה, ויש להפנות שאלה זו לכונס הנכסים (ראו עמ' 63 שורות 10-25). עם זאת, טען סרוג'י כי ביום החתימה על החוזה ת/6 או יום לפני זה שילם 400,000 ₪ בצ'ק, והצ'ק הזה נפרע (ראו עמ' 64, שורות 3-7). מעיון בדף החשבון מתיק ההוצל"פ (ראו נ/4) עולה, כי סכום של 1,055,636 ₪ לא קוזז מיתרת החוב של מוחי לסרוג'י. עו"ד קובטי גם נשאל לגבי אופן תשלום התמורה, והוא טען כי באשר לסכום של 396,364, ₪ הוא יכול להמציא הוכחה, כי הסכום הזה שולם ע"י סרוג'י במועד והופקד בחשבון הנאמנות עבור מוחי (ראו עמ' 88, שורות 13-24). ואכן, ביום 19/4/2009 הוגש ע"י עו"ד קובטי העתק הקבלה המתייחסת לסכום של 396,364 ₪ ששולם ע"י סרוג'י בהתאם לחוזה, וכן העתק אישור הפקדת הסכום הנ"ל בחשבון הנאמנות של עו"ד קובטי. באשר לקיזוז יתרת התמורה בתיק ההוצל"פ, טען עו"ד קובטי, כי גם אם הסכום של 1,055,636 לא קוזז בתיק ההוצל"פ, הרי מדובר בפעולה טכנית בלבד, ופעולת הקיזוז המהותית נעשתה ע"י אישור העסקה ע"י ראש ההוצל"פ (ראו עמ' 88, שורות 2-10). הסבר זה אינו מקובל עליי, לטעמי פעולת הקיזוז של יתרת התמורה בתיק ההוצל"פ הינה פעולה מהותית בנסיבות העניין, ובלעדי הקיזוז לא ניתן לקבוע כי יתרת התמורה שולמה בהתאם לחוזה. למסקנה זו הגעתי משתי סיבות, ראשית, קיזוז יתרת התמורה בתיק ההוצל"פ היה מעמיד את החוב על סכום מדויק, מכיוון שזכותו של החייב לדעת מהו חובו הנכון בכל רגע נתון, על כן כל עוד הקיזוז בתיק ההוצל"פ לא התבצע בפועל, יוצר הדבר הן כלפי החייב והן כלפי כולי עלמא מצג כי סכום החוב בתיק הינו גדול ב-1,055,636 ₪. שנית, אישור העסקה ע"י ראש ההוצל"פ אינו מהווה אסמכתא, כי התמורה בגין העסקה השנייה שולמה. מעיון בבקשה לאישור מכירה (ראו נ/6) עולה כי הבקשה הוגשה ביום 21/12/2000, כלומר בטרם נחתם החוזה בין כונס הנכסים לבין סרוג'י, וכל מה שהתבקש ע"י כונס הנכסים בבקשה זו היא "לאשר את מכירת מלוא זכויות החייב לזוכה ולהכריז עליו כקונה". לכן, אין באישור מכירה כדי ללמדנו, כי התמורה המלאה בגין העסקה השנייה שולמה ע"י סרוג'י בפועל, כל עוד לא התבצע הקיזוז בתיק ההוצל"פ עצמו.

יצויין, כי בעת כתיבת פסק דין זה, נעשה בירור נוסף בלשכת ההוצל"פ, ומדף החשבון העדכני של תיק ההוצל"פ, שהוגש לעיוני עולה, כי ביום 13/5/2009 אכן נעשתה פעולה של הקטנת החוב בתיק על סך של 1,055,636 ₪. כלומר, הקיזוז בפועל של יתרת התמורה בגין מכירת החלקה לסרוג'י נעשה רק לאחר סיום שמיעת ההוכחות בתיק דנן, ולאחר שביום 13/3/2008 הועברה הבעלות על החלקה בלשכת רישום המקרקעין על שם סרוג'י, כאמור לעיל. נראה, כי בנסיבות אלה, וכל עוד יתרת התמורה לא שולמה בפועל באמצעות ביצוע הקיזוז הנ"ל, העברת הבעלות על שמו של סרוג'י הייתה בניגוד לאמור בחוזה, והדבר פועל לחובתם של סרוג'י ועו"ד קובטי, ומעיד למצער, על חוסר תום ליבם.

ח. סוגיה אחרונה, אשר דורשת התייחסותי במסגרת הדיון הינה טענת סרוג'י ועו"ד קובטי בתגובתם לבקשה, לפיה משאישר ראש ההוצל"פ את העסקה השנייה, אזי זכאי סרוג'י להירשם כבעלים של המקרקעין, וזאת לפי הוראות סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968, (להלן – חוק המכר), אף אם רכש המבקש את המגרש לפניו בהתאם לזיכרון הדברים שנחתם בינו לבין מוחי בשנת 1992 (ראה ת/3). אין בידי לקבל טענה זו ודינה להידחות. סעיף 34א לחוק המכר קובע כי:

"נמכר נכס על ידי בית-משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקייה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי".

מעיון בסעיף הנ"ל עולה כי הסיפא של סעיף 34א קובעת באופן מפורש חריג לכלל. על-פי הסיפא, מכירה ע"י רשות, לרבות ע"י לשכת ההוצל"פ, לא תבטל זכויות של צד ג', במידה וזכויותיו אינן זכויות המשמשות ערובה לחיוב כספי, וכך נקבע לעניין זה:

"על פי הדעה הרווחת סע' 34א לחוק נועד ליצור סוג נוסף של תקנת שוק על מנת להגן על הקונה מרשות מפני פגמים בזכות הקניין שהוא רוכש ו"להעניק לו זכות שלמה ונקייה בממכר על אף פגמים בקניינו של המקנה" (ראו: א' זמיר, "פירוש לחוקי החוזים – חוק המכר, תשכ"ח-1968", מכון סאקר, 1987, עמ' 725; י' ויסמן, "חוק המשכון, תשכ"ז-1967, ירושלים, תשל"ה, עמ' 333).
אולם, הסיפא של הסעיף, המדחיקה מגדרי תחולתו זכות אשר אינה משמשת כערובה לחיוב כספי, מצביעה כי תכליתו ובמרכזו של הסעיף לא עומדת ההגנה על הקונה אלא על הנושה, בעל הזכות המשמשת כערובה לחיוב כספי. בהתייחס לאמור מובן מדוע אין דרישה לתום לב של הרוכש בדומה לתקנות שוק אחרות (ראו סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968; סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). מכאן עולה, כי מאחר שזכות הבעלות אינה משמשת כערובה לחיוב כספי אין היא נכנסת בגדרו של הסעיף ולכן אין הרוכש מרשות מוגן מפני הטוען לזכות בעלות בנכס (ראו: א' זמיר, "פירוש לחוקי החוזים – חוק המכר, תשכ"ח-1968", מכון סאקר, 1987, עמ' 726-727)" (ראו תא (י-ם) 3066/01 הוך נ' פתיחי, ).

בנסיבות המקרה שלפנינו, זכויות של המבקש אינן זכויות המשמשות ערובה לחיוב כספי, אלא המדובר בזכויות אובליגטוריות בחלק מהחלקה שנמכרה לסרוג'י בהליך הכינוס, כאמור לעיל, ולפיכך זכויות אלה לא מתבטלות עפ"י סעיף 34א לחוק המכר. (בהקשר זה ראה את ספרו של זמיר שצוטט בפסק דין לעיל בעמ' 739).

למעלה מן הנדרש, אוסיף, כי על פי ת/6 עו"ד קובטי ביקש מיו"ר ההוצל"פ לאשר למכור את החלקה לחב' ב.י. סרוג'י שווק דלק בע"מ ולא לסרוג'י. בקשה זו אושרה, אולם העסקה השניה נכרתה עם סרוג'י, לא אושרה ע"י יו"ר ההוצל"פ, על כן ומטעם זה בלבד יש לדחות עסקה זו מפני העסקה הראשונה.

ט. סיכום ומסקנות:
סיכומו של דבר, על סמך מכלול הראיות שנפרשו בפניי, הוכח כי העסקה הראשונה בין המבקש למוחי משנת 1992 הינה עסקת מקרקעין תקפה. זאת ועוד, הוכח בפניי כי בעת ביצוע העסקה השנייה בשנת 2001 וגם לאחריה, פעלו הן סרוג'י והן עו"ד קובטי בחוסר תום לב, כפי שצוין לעיל, והדבר מוביל לביטול עדיפותו של סרוג'י על פני המבקש. התרשמותי הישירה והבלתי אמצעית מעדותם של סרוג'י ועו"ד קובטי לא הותירה עליי רושם חיובי וגרסתם לא זכתה לאימוני כפי שפירטתי לעיל, מנגד גרסת המבקש והעד מטעמו חלומה הותירה עליי רושם חיובי. נראה לי, כי די בכל האמור לעיל, כדי להרים את נטל הראיה ולקבל את הבקשה, ומאידך לדחות את גרסת סרוג'י ועו"ד קובטי.

8. אי לכך, ולאור כל האמור לעיל, הנני מקבל את הבקשה ומצהיר כי המבקש הינו הבעלים של 610 חלקים מתוך 12790 חלקים בחלקה 27 גוש 17562 ששטחה 12790 מ"ר בכפר מנדא, וזאת על סמך זכרון הדברים שנחתם בין המבקש למשיב מס' 1 ביום 14/04/1992, והמבקש זכאי להירשם כבעלים של החלק הנ"ל בכפוף לתשלום כל המסים וההיטלים החלים על פי דין.

מאחר ובמהלך הדיון נרשמו חלקים אלה בשמו של סרוג'י, הנני מורה לרשם המקרקעין לבטל את רישומו של סרוג'י כבעלים של החלקים הנ"ל ולרשמם בשם המבקש בכפוף לתשלום המסים והאגרות החלים על פי דין.
מאחר וסעד זה ממילא טומן בחובו את שאר הסעדים אשר נתבקשו בבקשה, אינני רואה כל מקום להוסיפם.
עם רישום החלקים הנ"ל בשמו של המבקש, מתבטל צו המניעה הזמני שניתן במסגרת בש"א 1050/08.

9. הנני מחייב כל אחד מהמשיבים 2 ו-3 לשלם למבקש הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ + מע"מ כחוק נכון להיום.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סכום קצוב בהוצאה לפועל

  2. חיוב צד ג הוצאה לפועל

  3. מימוש נכס בהוצאה לפועל

  4. שכ''ט עו''ד הוצאה לפועל

  5. הוצאה לפועל נגד עיזבון

  6. טעות ביתרת חוב בהוצל''פ

  7. צירוף חייב בתיק הוצל''פ

  8. מחיקת חייב מתיק הוצל''פ

  9. תשלום יתר בהוצאה לפועל

  10. הוצאה לפועל חוב ארנונה

  11. הוצאה לפועל מזונות ילדים

  12. המצאת אזהרה בהוצאה לפועל

  13. סעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל

  14. סעיף 28 לחוק ההוצאה לפועל

  15. אי עדכון חוב בהוצאה לפועל

  16. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל

  17. צו עיכוב הליכי הוצאה לפועל

  18. צירוף ערב לתיק הוצאה לפועל

  19. ביזיון בית משפט הוצאה לפועל

  20. סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל

  21. החזר הפרש כספים הוצאה לפועל

  22. תקנה 119 לתקנות ההוצאה לפועל

  23. העברת תיק הוצל''פ לעיר אחרת

  24. בקשה להצטרף לתיק הוצאה לפועל

  25. נזק לרכב מעוקל בהוצאה לפועל

  26. תביעה נגד לשכת ההוצאה לפועל

  27. מחיקת חייב מתיק הוצאה לפועל

  28. בקשה לביצוע שיק בהוצאה לפועל

  29. ביצוע שיק שנגנב הוצאה לפועל

  30. איפה פותחים תיק הוצאה לפועל

  31. ביטול החלטת ראש ההוצאה לפועל

  32. סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל

  33. עיכוב מכירת רכב בהוצאה לפועל

  34. צירוף חייב לתיק ההוצאה לפועל

  35. סעיף 80(ב) לחוק ההוצאה לפועל

  36. ביטול קניית רכב מהוצאה לפועל

  37. עיון מחדש בהחלטה בהוצאה לפועל

  38. חיוב צד ג בתשלום חוב בהוצל''פ

  39. הליכי הוצאה לפועל כנגד יורשים

  40. הסכם פשרה לא ברור בהוצאה לפועל

  41. העברת תיק הוצאה לפועל אל משקם

  42. בקשה להשהות הליכי הוצאה לפועל

  43. תיקון תעודת זהות בהוצאה לפועל

  44. ביצוע צ'קים בהוצאה לפועל טבריה

  45. רשות לצרף צד נוסף להליך הוצל''פ

  46. פתיחת תיק הוצאה לפועל שלא כדין

  47. פשרה בין בעלי הדין בהוצאה לפועל

  48. תביעה על סכום קצוב בהוצאה לפועל

  49. חלוקת כספים שהתקבלו בהוצאה לפועל

  50. אגרת הוצאה לפועל על הפרשי הצמדה

  51. ערעור על מכירת קרקע הוצאה לפועל

  52. פיצוי על פתיחת הליך הוצאה לפועל

  53. אי ציות להחלטת ראש ההוצאה לפועל

  54. פתיחת תיק הוצאה לפועל ע''י הבנק

  55. התיישנות תביעת החזר מהוצאה לפועל

  56. ערעור על חיוב בהוצאות הוצאה לפועל

  57. העברת תיק הוצאה לפועל ללשכה אחרת

  58. בירור טעות בפסק דין בהוצאה לפועל

  59. סמכות ראש ההוצאה לפועל לעכב הליכים

  60. בעלות על קרקע שנמכרה בהוצאה לפועל

  61. סמכות ראש ההוצאה לפועל בטענת פרעתי

  62. מעקלים מהוצאה לפועל בדירה בשכירות

  63. השבת סכום ששולם ביתר להוצאה לפועל

  64. ביצוע פסק דין ע''י ראש ההוצאה לפועל

  65. סמכות ראש ההוצאה לפועל לתקן פסק דין

  66. בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצאה לפועל

  67. המצאת בקשה לביטול החלטה הוצאה לפועל

  68. אישור מכירת נכס ע''י ראש ההוצאה לפועל

  69. תשלום על העתק מסמכים בתיק הוצאה לפועל

  70. פרשנות פסק דין ע''י ראש ההוצאה לפועל

  71. שינוי גרסה לגבי זיוף צ'ק בהוצאה לפועל

  72. בקשת ראש ההוצאה לפועל להבהרת פסק דין

  73. ערעור על פתיחה מחדש של תיק הוצאה לפועל

  74. ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בחדרה

  75. עיקול בטעות לאחר סגירת תיק הוצאה לפועל

  76. תיק הוצאה לפועל נגד מינהל מקרקעי ישראל

  77. ערעור על החלטה למכור דירה בהוצאה לפועל

  78. אי הגשת השיק המקורי לביצוע בהוצאה לפועל

  79. חידוש הליכי הוצאה לפועל לאחר הסכם פשרה

  80. סמכות ראש ההוצאה לפועל לעכב יציאה מהארץ

  81. בקשה לזימון לחקירת יכולת - ערעור על דחיה

  82. ערעור על מכירת נכס מקרקעין בהוצאה לפועל

  83. בקשת זוכה בהוצאה לפועל למינוי כונס נכסים

  84. תיק הוצאה לפועל לצורך גביית מזונות קטינה

  85. תקנות סד''א מול תקנות ההוצל''פ - מה גובר

  86. ערעור על דחיית בקשה לסגירת תיק הוצאה לפועל

  87. המועד להגשת ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל

  88. זוכה קיבל כסף ולא הקטין את החוב בהוצאה לפועל

  89. תביעה נגד עורך דין על טיפול בתיק הוצאה לפועל

  90. האם זוכה חייב לעדכן בהוצל"פ שקיבל כסף מהחייב ?

  91. מכירת רכב בהוצאה לפועל במחיר נמוך ממחיר מחירון

  92. ביצוע פסק דין רבני שניתן ללא סמכות בהוצאה לפועל

  93. תיקון טעות חישוב בפסק דין ע''י רשם ההוצאה לפועל

  94. נטען כי לרשמת ההוצאה לפועל אין סמכות לפרש פסק דין

  95. פסק דין הצהרתי בעלות על דירת מגורים - הוצאה לפועל

  96. גילוי פסק דין בהעדר הגנה רק לאחר עיקול הוצאה לפועל

  97. בקשה להורות על פתיחת תיק האיחוד ללא כל הגבלות ותניות

  98. ערעור לעליון על החלטת רשם ההוצאה לפועל למתן צו פינוי

  99. תביעה שטרית בגין שיקים שהוגשו לביצוע בלשכת הוצאה לפועל

  100. טענה כי התיק ההוצאה לפועל נפתח על סמך שיקים שכבר נפרעו

  101. האם אפשר לקבל פיצוי כספי על פתיחת תיק הוצל"פ ללא הצדקה ?

  102. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון