קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה רשות להתגונן בתביעה שהגיש בנק: זוהי בקשה למתן רשות להתגונן המבקשים בתביעה שהגיש נגדם בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן - ה"בנק"), לתשלום סכום של כ-000,000, 41שקל. התביעה הוגשה כנגד המבקשים וכנגד 2נתבעים נוספים לאור כתבי ערבות שחתמו המבקשים 1- 2הנתבעים האחרים עבור חברה לטובת הבנק, ואשר לפי כתבי הערבות התחייבו הם לשלם כל חובה של החברה, כאילו זו האחרונה לא תשלם החוב לבנק. הרקע להליך המשפטי כאן הוא מתן אשראי למימון עסקי יהלומים שנתן הבנק לחברה "אל אנד אף דיאמונדס בע"מ" (להלן - "החברה"), כאשר החברה נותנת בטחונות לאשראי שהיא מקבלת בצורה של הפקדת יהלומים כמשכון בידי הבנק. החברה קיבלה מהבנק, לטענת הבנק, אשראי בסך של כ-000,340, 1דולרים של ארה"ב, ולא עמדה בהתחייבותה להחזיר הכסף לבנק, וזה האחרון נקט נגדה באמצעים משפטיים לכינוס נכסים על-פי איגרת חוב שחתמה החברה לבנק. המבקשים 1- 2והנתבעים האחרים ערבו, כאמור, לחובה של החברה לטובת הבנק, ולאחר שהחברה לא עמדה בהתחייבותה כלפי הבנק ולא החזירה הכספים לבנק, הגיש האחרון תביעה כנגד ארבעת הערבים לקבלת כספו - הוא סכום האשראי (הכולל ריבית. עמלה וכו') שקיבלה החברה. שני הנתבעים האחרים (הערבים, פרדר גיורא ופרדר רינה) לא הגישו בקשה למתן רשות להתגונן וביום 22.12.82ניתן נגדם פסק-דין בהתאם לתובענה. כאמור, הדיון כאן נסב על בקשתם של המבקשים ( 2הערבים האחרים, כאמור) למתן רשות להתגונן. סעיף 8לחוק הערבות, תשכ"ז- 1967[6] קובע שהן החייב העיקרי והן הערב אחראים ביחד ולחור כלפי הנושה. מוסיף וקובע סעיף 8הנ"ל כי: "אין הנושה רשאי לדרוש מן-הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה: (1) ... (2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים"... כאן נתמלאו דרישות סעיף 8לחוק הערבות. לא רק שהחייב העיקרי נדרש לשלם את חובו לבנק ולא עשה כן, אלא גם נינקטו נגד החייב העיקרי (החברה הנ"ל) הליכים משפטיים על-ידי מימוש איגרת החוב לצורך קבלת צו קבלת נכסים נגדו. עו"ד ד"ר ויינרוט המלומד, שטען למבקשים, העלה מספר טענות, ואבחן אותן אחת לאחת: א. חוק החוזים האחידים חל על חוזה ערבות, ובחוזה הערבות שעליו חתמו המבקשים ישנם תנאים מגבילים, כגון: סעיף 11לחוזה "ערבות מתמדת ללא הגבלת סכום" שעליה חתמו המבקשים, הקובע כי "חשבונות הבנק כרשום בספריו ייחשבו לנכונים וישמשו הוכחה כנגד הלקוח..." אכן, מסכים אני עם דעתו של עוה"ד ויינרוט המלומד כי חוזה ערבות, בנוסף להיותו כתב ערבות - שחל עליו חוק הערבות, תשכ"ז- 1967[6] - הוא גם "חוזה" שחלים עליו התנאים וההוראות של חוק החוזים האחידים [7] (עוד אשוב ואומר דברים על מהותו של ערב כ"לקוח", בהקשר לחוק החוזים האחידים). עם זאת אינני מוכן לקבל כי חוזה הערבות שעליו, בין היתר, מושתתת העילה כנגד המבקשים, מכיל בתוכו תנאים מגבילים. מהו תנאי מגביל? סעיף 15לחוק החוזים האחידים, תשכ"ד- 1964[7] קובע כללים אשר לפיהם ניתן לקבוע אם וכאשר תנאי כלשהו בחוזה, אכן מהווה תנאי מגביל. (במאמר מוסגר יצויין, כי בינתיים הוחק חוק חדש של חוזים אחידים, אשר יכנס לתוקף רק בעוד מספר חודשים, ואשר גם קובע שהחוק הנוכחי בענין חוזים אחידים ימשיך לחול על חוזים שנערכו לפני כניסת תוקפו של החוק החדש). מן האמור בסעיף 15הנ"ל עולה שלא כל תנאי בחוזה, הנראה לכאורה שהינו תנאי מקפח, הוא למעשה גם תנאי מגביל. יש למדוד קיומו של קיפוח על-פי אמת-מידה מוסרית וחברתית, וחייבת להיות אבחנה ברורה בין קיפוח שעלול לפגוע פיזית באדם ובין קיפוח שעניינו בעיסקת ממון בלבד. הכלל הוא, והדבר נלמד גם מן האמור בסעיף 14לחוק החוזים האחידים, תשכ"ד- 1964[7], שתנאי כלשהו בהסכם ייחשב כתנאי מגביל, רק כאשר יוכח שיש בו - בשים לב לכלל תנאי ההסכם ולכל הנסיבות האחרות הקשורות בהסכם ובביצועו - משום קיפוח הלקוח, או משום יתרון בלתי הוגן של נותן השירות העלול להביא לידי קיפוחו של הלקוח. בית-המשפט לא ימהר להתערב כאשר מדובר בחוזה כספי ובעיסקה כלכלית ששני הצדדים נכנסו לתוכה ונהגו על-פיה - לפי תנאי ההסכם - במשך תקופה ארוכה יחסית. זאת ועוד: כאשר מדובר בתנאי שבהסכם, שמקפח כביכול לקוח שעלול להיגרם לו נזק רפואי, הרי חייב אותו בעל דין, ועל הטוען קיפוח - עליו הראיה, להוכיח שיש באותו תנאי משום קיפוחו כלקוח בשים לב לתנאי החוזה בכללותו, ובשים לב לכל יתר הנסיבות האחרות הקשורות בחוזה ובביצועו (וראה: ע"א 493/69 מדינת ישראל נ' חדד ואח' [1]; ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכש אשדוד בע"מ [2]). משאיר אני בצריך עיון באם המבקשים, כערבים של החברה לטובת הבנק, חינם בחזקת "לקוח" של הבנק, והאם בכלל ניתן לקבוע כי קיים קיפוח של הבנק כלפי הערב, שאם תאמר שאין הוא "לקוח" של הבנק, כי אז לא תעמוד כלל השאלה של תנאי מגביל. עובדה היא - ואין אני אומר זאת כקביעה מוחלטת - שלא הערב הוא הלקוח של הבנק אלא החייב העיקרי, ובמקרה שבו דנים אנו, החברה שנגדה ניתן צו קבלת נכסים. הערב חותם על ערבות תוך רצון מלא ותוך התנדבות לעזור לנערב - לחייב העיקרי - לקבל הלוואה ואשראי כספיים. הערב עושה כן, לא בגלל היחסים שיש לו, לערב, עם הבנק, נותן האשראי, אלא לאור היחסים שיש לו, לערב, עם הנערב, והוא נותן את ערבותו לבקשתו של הנערב. כאמור, משאיר אני נושא זה בצריך עיון, אלא שלאור האמור בסעיף 7(א) לחוק הערבות, תשכ"ז- 1967[6], הקובע שלערב הזכות לטעון כלפי הנושה כל טענה שהיתה עומדת לחייב העיקרי בקשר לחיובו, נכנסתי לדון בסוגיה זו של "תנאי מגביל". בסעיף 18להסכם האשראי שחתמה החברה עם הבנק נאמר: "חשבונות הבנק וכל אחד מהם כרשום בספריהם ייחשבו כנכונים וישמשו בתור הוכחה מכרעת נגדנו לכל פרטיהם". בסעיף 28(א) לחוזה "תנאי אשראי כלליים" שחתמה החברה אצל הבנק הנאמר: "חשבונות הבנק כרשום בספריו, והעתק מהם או - לפי ברירת הבנק - מהקטע המתחיל... או העתק דף חשבון אחרון... ישמשו הוכחה מספקת נגד הלקוחות"... נסיבות המקרה שבו דנים אנו, אין בהם כדי להצביע ולהראות ששני תנאים אלו הינם תנאים מגבילים. עובדה היא שבמשך תקופה ארוכה פעלה החברה, כאשר קיבלה אשראי מהבנק, על-פי שני ההסכמים הנ"ל, החזירה כספים וקיבלה אשראי נוסף וחוזר חלילה, הכל בהתאם לחשבונות שהתנהלו בספרי הבנק, ולא עלתה כל טענה של "תנאי מגביל" לגבי הסעיפים הנ"ל. יתכן וסעיפים כאלה הינם סעיפים, כביכול, "דרקוניים", אבל ניתן בהחלט להבין את הבנק, אשר בתחילת העיסקה הוא זה אשר "מקופח", כי הרי הוא זה שמוציא מתחת ידו סכומי עתק ונותן אותם כאשראי ללקוח, והרוצה בסופו של דבר להבטיח, בכל דרך שהיא חוקית, את החזרת הכספים שמסר ללקוחו כאשראי. האם ניתן לומר, כי במצב המדיניות הפיננסית-כספית - כולל האינפלציה הדוהרת - לא סביר הוא, שבנק הנותן אשראי בסכומים גדולים ללקוחו, יעמיד תנאים, שלכאורה נראים כביכול דרקוניים, שתהיה בהם משום מטרה אחת לגיטימית והיא: קבלת כספיו הוא בחזרה מלקוחו. בנסיבות כאלה, מסכים אני עם המסקנה שהגיע אליה בית-המשפט המחוזי בחיפה, שבה נקבע שתנאי הקובע ש"חשבונות בנק ישמשו הוכחה נגד הלקוח" אינו תנאי מגביל (ראה: ת"א (חי') 1648/68בנק לאומי נ' מ.ק.ש. חברה קבלנית, בעמ' 4- 202[5]). ב. טענה נוספת שטען עו"ד ד"ר ויינרוט המלומד, היא טענת קיזוז. מן הראוי לציין שטענה זו נטענה שלא בהרחבה, והיא מסתמכת בעיקר על הטענה שבעוד שהיהלומים שהפקידה החברה, כמשכון, בבנק שווים כ-000,600, 1דולר, נעשתה כיום הערכה ירודה שהעמידה את ערכם של היהלומים לכ-000, 505דולר, דהיינו כשליש מערכם. הטענה היא שבידי הבנק יש משכון שערכו האמיתי הוא כ-000,600, 1דולר ומשכון זה מכסה וצריך לכסות את כל חוב האשראי או את רובו. ראשית, נראה לי שלא מדובר כאן כלל בתביעת קיזוז אלא בתביעה נגדית. הבנק העריך היהלומים בכ-000, 505דולר, וכך "רואה" הבנק סכום זה בספריו. אם אכן, צודקת טענת המבקשים כי הבנק העריך את המשכון בכ- 1/3ערכו, הרי יתכן ועומדת לחברה, ובעקבותיה לערבים שערבו בשבילה לטובת הבנק, עילה לתביעה (נזקית או אחרת) כנגד הבנק להחזיר להם או לשפות אותם בסכום ערכם ה"אמיתי" של היהלומים - הם המשכון. זוהי תביעה נגדית ולא קיזוז. תביעה נגדית לכשעצמה, אינה מהווה עילה למתן רשות להתגונן. לא נעלמו מעיני פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בענין קיהל [3] ובענין תעשיות הצפון [4] (ע"א 544/81 קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון [3]; ע"א 645/81 תעשיות הצפון בע"מ נ' פרידמן ושות' [4]). סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973[8], קובע כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז". סעיף 20לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970[9], קובע כי "חובות שהצדדים חבים זה לזה על-פי חוק זה ניתנים לקיזוז". קיזוז נובע מחיוב כספי שהצדדים חבים זה לזה. הקיזוז, אשר מעצם טיבו עשוי להוות סילוקו של החוב, מהווה הגנה טובה כנגד תביעה כספית שהגיש בעל דין שכנגדו טוענים טענת הקיזוז. אמנם אין חובה על-ידי הטוען קיזוז לטעון דווקא על סכום קצוב, וה"חובות" או "החיובים הכספיים" שמופיעים בסעיפי הקיזוז בחוקים הנ"ל, יכולים אף להיות סכומים בלתי קצובים, אבל על הטוען טענת קיזוז החובה להצביע על מהות "החיוב הכספי" או על מהות "החוב" שחייב, כביכול או שלא כביכול, התובע לנתבע. כאשר נתבע טוען רק סתמית את טענת הקיזוז ואין הוא מצביע מהם "החיובים הכספיים" או מהו "החוב" שאותו יש לקזז בין התובע לבין הנתבע - אין לראות בטענה משום טענת קיזוז. ומה טוענים המבקשים (שבאים בתורת ערבים בנעליה של החברה - החייבת העיקרית)? - טענתם היא שבידי התובע-הבנק משכון, שלדעתם שווה פי שלושה ממה שהוערך על-ידי הבנק. אפילו תיחשב ותתקבל טענת המבקשים כטענה נכונה, מהווה טענה זו עילה לתביעה נגדית נגד הבנק אשר - וזה משתמע כביכול מטענתם של המבקשים - רימה וגזל את החברה (בעל החוב העיקרי), בכך שהעריך את המשכון בסכום של 000, 505דולר בלבד (ורק בסכום זה הוא, הבנק, יטיב את נזקו), בעוד שערך המשכון, לטענת המבקשים, הוא ה-000,600, 1דולר. אין בטענה זו משום טענת קיזוז. זאת ועוד: מדובר כאן במשכון. סעיפי הקיזוז מדברים באופן ברור וחד-משמעי ב"חובות" וב"חיובים ספיים". הכוונה היא, כאמור, חד-משמעית. רק חוב כספי או חיוב כספי שבעלי הדין חייבים זה לזה - רק דברים אלו ולא אחרים - ניתנים לקיזוז. "משכון" אינו "חוב כספי" ואינו "חיוב כספי", ומהו משכון? סעיף 1(א) לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967[10] קובע: "משכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב. הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב". אין המשכון מהווה "חוב", "חיוב כספי" ואפילו לא חבות של הנושה כלפי החייב, נותן המשכון. אדרבא, במהותו מהווה המשכון דווקא חבות נוספת (וחיוב נוסף) של החייב כלפי הנושה, והבטחה - ובמהותה של הבטחה זו מונחת ההתחייבות של החייב כלפי הנושה להחזיר לו, לנושה, את החוב שחייב החייב לנושה. וכך גם נאמר בסעיף 16(א) לחוק המשכון: "לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון". עינינו הרואות, כי המשכון יוצר דווקא זכות לטובת הנושה למימוש המשכון, ואין בו כדי ליצור חבות לטובת הממשכן-החייב. זאת ועוד: חוק המשכון קובע דרך מסויימת לענין מימוש משכון על-ידי מוסד בנקאי, ודבר זה מוסדר בסעיף 19לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967[10]. סעיף 19(ב) מטיל על הבנק חובה להודיע לחייב הודעה מראש על כוונתו לממש את המשכון. זו היא החובה האחת והיחידה, על-פי סעיף 19, המוטלת על הבנק. לאחר שקיים הבנק חובה זו (של הודעה מראש על כוונתו לממש את המשכון), אין הוא חב עוד דבר לחייב, ועומדת לו לבנק - זכות למימוש המשכון. זכות זו אינה מהווה לא "חוב כספי" שחב הבנק לחייב ולא "חיוב כספי" המוטל כחובה על הבנק כלפי החייב, וממילא אין בכך משום קיום עילה לקיזוז. סעיף 19(ג) [10] מצביע מפורשות על כך שבגין מימוש משכון יכול ותהיה לחייב עילה לתביעת נזיקין נגד הבנק, אם יתברר שלחייב נגרם נזק על-ידי הבנק שמימש את המשכון שלא בהתאם להוראות חוק המשכון. גם הטענה שהבנק מעריך את ערך המשכון ב- 1/3מערכו, כטענת החייבת (ובנעליה - כטענת המבקשים), היא טענה שאוחזת בחובה עילה של גרימת נזק על-ידי הבנק, ולפי סעיף 19(א) לחוק המשכון [10], עומדת לחייבת עילה לתביעה בנזיקין, וזו - לענין הנדון בפנינו - הינה תביעה נגדית ולא קיזוז. ולבסוף עוד אוסיף, שבאופן כללי ניתן לומר שכל הטענות בקשר להערכת היהלומים הינן טענות ביחס למשכון, ולא ביחס לתביעה הכספית של הבנק, התובע להחזיר לו את הכספים שהילווה ונתן כאשראי לחייבת, ואשר המבקשים ערבו עבורה לטובת הבנק להחזיר הכספים האמורים, וזאת ללא כל קשר למשכון. הנושא הנדון בפנינו הוא ענין כספי גרידא, ואין לו כל קשר למשכון. הבנק תובע כספים שנתן כהלוואה וכאשראי, וקיימים ערבים שערבו להחזרת הכספים) ובא הבנק ורוצה - כדין - להטיב את נזקו על-ידי תביעה מהערבים להחזיר לו את הכסף. אין לתביעה זו ולענין המשכון ולא כלום. לא רק שמבחינה עניינית אין לערבב מין עם שאינו מינו - דהיינו ענין התביעה הכספית אין לה קשר לענין המשכון, אלא שהמבקשים עצמם, בתורת ערבים, הסכימו בעת מתן ערבותם - שלא לערב את השניים הנ"ל. כתב הערבות שעליו חתמו המבקשים, קובע בסעיף 6שבו: "ערבותנו זאת לא תיפגע מטעם זה שהבנק לא קיבל או לא יקבל איזה שהוא בטחון, או מחמת כל פגם או פסול שישנו או שיתהווה בכל בטחון שהבנק קיבל או יקבל או בכל חוב או התחייבות של הלקוח"... וסעיף 7של כתב הערבות קובע הסכמה מפורשת של הערבים (וכאן - המבקשים) להפרדה בין הענין הכספי וענין המשכון. וזהו לשון סעיף 7: "אנו מוותרים בזה על כל זכות לדרוש מהבנק העברת שעבוד או בטחון שהבנק קיבל או יקבל מהלקוח או מאחרים להבטחת הסכומים המובטחים"... וסעיף 8מרחיב את אי-התלות וקובע, כי: "כל תשלום באיזו צורה שהיא שהבנק יקבל מהלקוח או על חשבונו מכל אדם או רכוש אחר, או ממימוש איזה בטחון שהוא או באיזה אופן אחר שהוא לשם הפחתת הסכומים המובטחים, ייחשב כתשלום כללי, והבנק יהיה רשאי להחזיקו תלוי ועומד מבלי שתחול עליו החובה להשתמש בו להפחתת הסכומים המובטחים"... טענת הקיזוז נדחית. ג. וטענה נוספת הועלתה ע"י עו"ד ויינרוט המלומד והיא: הדרך והצורה שלפיהם נוהג הבנק כלפי המבקשים (ויותר נכון כלפי החברה, שהמבקשת כערבים באים בנעליה) בעיסקת מתן האשראי למימון עיסקות יהלומים, הוא "הגבל עיסקי", כי הרי כל הבנקים - בנושא עיסקות מימון ויהלומים ומתן אשראי לעיסקות אלו - עשו יד אחת בכך שהסכימו והחליטו על קו פעולה מסויים ואחיד בנושא זה. "הגבל עיסקי" כמוגדר בסעיף 1לחוק ההגבלים העיסקיים תשי"ט [11], הינו הסדר כובל או מונופולין. סעיף 2לחוק הנ"ל [11] קובע מהו הסדר כובל, ובו נאמר שהסדר כובל הוא הסדר הבא למנוע או להגביל, במפורש או מכללא את אחד הצדדים להסדר בעניינים המנויים בסעיף 2לחוק, או אפילו באחד מהם. לא מצאתי ב- 6סעיפי המישנה של סעיף 2לחוק משום "עניינים" אשר במהותם יכולים להצביע על "הנבלה" או "מניעה" של יהלומן, כלקוח הבנק, באותם עניינים עצמם המוזכרים בסעיפי המישנה הנ"ל. זאת ועוד: האם לא ניתן לומר כי ההסדר הכולל, בנסיבות הענין, מלכתחילה) שהסדיר הבנק (ויתר הבנקים) עם היהלומנים, לא היה הסדר שנעשה לטובת הכלל? מי חזה מראש כי יהיה משבר - מקומי ועולמי - בענף היהלומים, המסחר בהם יהיה כשפל (וממילא ערכם יפחת)? אף אחד אינו חולק על כך, כי בתחילה כולם (הבנק הבנקים, היהלומן הלקוח והיהלומנים בכללם) היו מרוצים מההסדרים של מתן אשראי למימון עיסקות יהלומים. זה הרוויח וזה לא נמצא מפסיד. כולם ברכו על ההסדר, והכל נהנו על-פיו, כדבר המביא ברכה ושגשוג לענף היהלומים. לאור נסיבות אלו, האם לא ניתן לומר שההסדר, אם בכלל היה ההסדר בבחינת ההסדר כובל, לא נעשה הוא לטובת הכלל (ו"הכלל" כאן הוא ציבור היהלומנים בארץ). סעיף 25לחוק ההגבלים העיסקיים [11] קובע שהמועצה תאשר הסדר כובל אם היא סבורה כי הוא לטובת הכלל. מי לידינו כף יתקע, שאפילו אם היה מי שמחליט שהחוזה בין הבנק כאן לבין החברה ולבין הערבים-המבקשים הוא בחזקת הסדר כובל ובמסגרת הגבל עיסקי - דבר שעדיין לא הוחלט ואני כשלעצמי חושב שאין כאן הגבל עיסקי - הרי גם במקרה כזה לא היה מתאשר הסדר כזה, בהיותו - בנסיבות הענין - לטובת הכלל. כאמור, אני דוחה את טענת המבקשים כי מדובר כאן בהגבל עיסקי ובהסדר כובל. נסיבות הענין והחוזים והערבויות שנעשו ונחתמו בהקשר אינם מצביעים כי קיימים ה"עניינים" המוזכרים בסעיף 2לחוק על סעיפיו הקטנים. אם אכן חושבים המבקשים כי במקרה זה קיים, למרות הכל, הסדר כובל, הם רשאים להגיש תביעת נזיקין נגד הבנק, וזאת במסגרת האמורה בסעיף 45לחוק ההגבלים העיסקיים [11]. תביעה כזו היא תביעה לפיצויים על-פי פקודת הנזיקין האזרחיים, וברור שתביעה כזו הינה תביעה נגדית, שלכעצמה אינה מקנה זכות למתן רשות להתגונן. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת המבקשים למתן רשות להתגונן. בקשת רשות להתגונןבנק