קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות דיילות מול זכויות דיילים: השופט אדלר: .1בבית-הדין האזורי בתל אביב (השופט הראשי - מורל; נציגי הציבור זילברשטיין ואזיל; תב"ע מו/2089- 3עד מו/21 17-3) מתבררת פרשה נוספת הנוגעת להתדיינות בין הדיילות לבין חברת אל-על, שעניינה השוואת זכויות הדיילות לאלה של הדיילים. הפרק הראשון בהתדיינות זו היה בדב"ע לג/25- 3[1] (להלן - פסק-הדין חזין). שם הוצהר כי הודאות בהסכם קיבוצי המפלות בין דיילים לבין דיילות נוגדות "תיקון עולם", והן פסולות ובטלות. העתירה הוגשה על-ידי מספר דיילות, שכמובן לא היו צד להסכם הקיבוצי, נגד אל-על והסתדרות הפקידים; ועד אנשי צוות אוויר צורף ב"מעמד של צד". בעניין צורת העתירה אמר בית-הדין: "מאחר שהתעורר ספק, אם לא יותר מספק, בשאלה אם הפרט שעליו חל הסכם קיבוצי, והוא אינו "צד" להסכם, רשאי לדרוש כי בית-הדין יצווה שלא יפעלו לפי ההסכם, או שלא יכללו בהסכם קיבוצי הוראות מסוימות, מעדיף בית-הדין זה לאפשר לדיילת להשיג את מבוקשה בדרך פסק-דין הצהרתי, כאשר אין להעלות על הדעת, כי ינהגו אחרת מהעולה מפסק-הדין שיצהיר מה פסול ומה אינו פסול" ([1], בע' 379). הפרק השני בהתדיינות בין הדיילות לבין חברת אל-על היה בדב"ע מנ/28- 3[2]. שם עתרו שתי דיילות לפסק-דין הצהרתי. בית-הדין הארצי הצהיר כי החברה היתה חייבת להעביר אחוזים מסוימים משכרן ל"קרן-קרקוע דיילים" לתקופה מ- 1.1.1968עד .1.1.1980 בתובענה דנן, מבקשות המשיבות, כמאה דיילות, להצהיר הצהרה זהה לזו שניתנה בדב"ע מג/28- 3[2] הנ"ל, היינו - שעל אל-על להעביר סכומים לקרן-קרקוע לגבי אותה תקופה. בתחילת הדיון בתובענה דנן החליט בית-הדין קמא: 1) לקבל אח בקשת המשיבות בעניין השתק פלוגתה, היינו - כי הכרעות מסוימות שנעשו בדב"ע מג/28- 3[2] חלות עליהן; 2) לא לקבל את בקשת אל-על לדחות אח העתירה על הסף מחמת התיישנות. על החלטות אלה הגישה אל-על את הערעור שלפנינו. .2העובדות הצריכות לערעור, בעיקרן כפי שנקבעו בדב"ע מג/28- 3[2], הן: א) ב- 22.3.1973ניתן פסק-הדין עדנה חזין, ובו נקבע עיקרון השוויון; ב) ב-17.12.1973, לאחר שהתקיים דיון בנושא "עקרונות להשוואת תנאים", בנוכחות נציגי אל-על, ההסתדרות וועד אנשי צוות אוויר, נחתם פרוטוקול בין הצדדים (להלן - פרוטוקול 1973). בפרוטוקול 1973סוכם כי דיילות רשאיות לבחור בין קבלת פיצויים מוגדלים לבין הצטרפות לקרן הקרקוע. המשיבות לא בחרו בפיצויים מוגדלים, אלא באפשרות השניה, הינו - הצטרפות לקרן. עוד סוכם כי אל-על תפריש לקרן הקרקוע בגין מי שמצטרפת אליה עבור התקופה החל מ- .1.1.1968הוועד התחייב לדאוג לשינוי תקנות קרן הקרקוע, שכן עד אז לא היו דיילות רשאיות להצטרף לקרן; ג) בהסכם קיבוצי שהוגש לרישום בחודש אפריל 1974צורף פרוטוקול 1973, ובכך הפך להסכם קיבוצי; ד) עד 1979לא עשה הוועד לשינוי תקנות קרן הקרקוע. בין השנים 1973- 1979פנו הדיילות מרי פעם לנציגי החברה בבקשות להפריש כספים לקרן הקרקוע עבורן, ונענו בלשון: "הכל סגור, אין להתרגש, יהיה בסדר" (בע' 32לפסק-הדין מג/28- 3[2]); ה) השם הרשמי של קרן הקרקוע, הוא: "אד'ק קרן קרקוע לאנשי צוות דיילי אוויר (דיילי אוויר) של אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ אגודה שיתופית בע"מ" (סעיף 1לתקנות הקרן). מטרת קרן הקרקוע הוגדרה בסעיף 2לתקנות הקרן והיא, "להבטיח קיום" לדיילי אוויר (ולשאיריהם) לאחר פרישה מהעבודה באל-על. באסיפה כללית של האגודה-קרן הקרקוע, שהתקיימה ב-31.10.1979, הוחלט לשנות את תקנות קרן הקרקוע כדי לאפשר הצטרפות דיילות. החלטה זו אושרה ב- 7.11.1979על-ידי "ברית הפיקוח" שהקרן מסונפת אליה. הודעה נמסרה לחברת אל-על, והיא נתבקשה להעביר לקרן הקרקוע לאלתר את כל הסכומים המגיעים לדיילות. במכתב מחודש דצמבר 1979סירבה אל-על להעביר את הכסף. לא מצאנו ראיות מתי נרשמה הודעה על שינוי בתקנות בהתאם לסעיף 12לפקודת האגודות השיתופיות. ו) ב- 9.1.1980(תחולה מ-1.1.1980) נחתם הסכם (לא ברור אם זהו הסכם קיבוצי) בין אל-על להסתדרות וועד צוות אוויר, ובו נקבע כי אל-על מפסיקה להפריש לקרן הקרקוע ומוותרת על זכויותיה בקרן, ובעלי הקרן יהיו בעלי הזכויות בקרן (היינו - הדיילים); ז) ב- 26.5.1981בדיון בבית-הדין האזורי בתב"ע מ/1463- 3(תביעתן של שתי דיילות לפסק-דין הצהרתי) ביקש בא-כוחה דאז של אל-על לחייב את הדיילות להסב את תביעתן לתביעה כספית. הבקשה נדחתה, ובהחלטה נאמר: "ברור לנו כי תביעה זו היא בבחינת test caseונוגעת לעובדות נוספות אצל הנתבעת, ובכך כשלעצמו אין פגם"; ח) ב- 16.11.1982פסק בית-הדין האזורי (תב"ע מ/1463-3), וחייב את אל-על להפריש כספים לתקופה מ- 1.1.1968עד .17.12.1973 ב- 30.12.1982נחתם הסכם קיבוצי בין אל-על לבין ההסתדרות, ובו נאמר כי לדיילות לא קמה זכות להפרשות כקרן הקרקוע, וכי פרוטוקול 1973היה רק הצהרת כוונות ולא הסכם מחייב; ט) הערעור בדב"ע מג/28- 3[2] על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לא נשמע, שכן ב- 1982החלו הליכי פירוק, ורק ב- 11.9.1984התאפשר הדיון מכוח החלטת בית-המשפט המחוזי; י) ב- 22.9.1985ניתן פסק-הדין בדב"ע מג/28- 3[2], ונתקבל ערעור הדיילות. אל-על חוייבה להפריש את הסכומים לקרן הקרקוע לתקופה מ- 1.1.1968עד 1.1.1980, במקום התקופה שנקבעה על-ידי בית-הדין האזורי ( 1.1.1968עד 17.12.1973). ב- 27.10.1986השלים בית-הדין הארצי את דב"ע מג/28- 3[2], וקבע כי כל הסכומים שהופקדו בקרן הקרקוע נושאים הפרשי הצמדה ורבית; יא) התובענה דנן הוגשה באפריל 1986על-ידי המשיבות מספר 1, ובאוקטובר 1986על-ידי המשיבות מספר .2 .3מעשה בית-הדין - השתק פלוגתה א) את החלטתו כי ההכרעות בדב"ע מג/28- 3[2], ואשר צויינו בסעיף 8לפסק-דין של בית-הדין האזורי, מחייבות את הצדדים בתובענה דנן נימק בית-הדין האזורי כך: 1) גם התובענה דנן היא בין חברת אל-על לבין דיילות, והיא נוגעת לאותם הסכמים ולאותם נושאים שנדונו שם; 2) פירוש הסכם קיבוצי חל לגבי כל העובדים בקבוצה עליה חל ההסכם; 3) אין לשמוע פעם נוסף את אותן טענות שטענה אל-על בדב"ע מג/28- 3[2]; 4) הסכם דצמבר 1982הוגש לבית-הדין הארצי כדב"ע מג/28- 3[2], ונדון שם לגופו של עניין; ב) בא-כוח אל-על טען שהוא זכאי להביא ראיות לגבי שתי קביעות בפסק-הדין דב"ע מג/28- 3[2] (האמור בסעיפים 8(ג) ו-8(ו) לפסק-הדין), שכן מה שנקבע בו לא היה בגדר מעשה בית-דין בתובענה דנן. הפלוגתה בסעיף 8(ג) היא: "האם בתקופה שלאחר חתימת הפרוטוקול הודתה הנתבעת בחובתה להפריש עבור הדיילות לקרן הקרקוע?" הפלוגתה בסעיף 8(ו) היא: "האם הסכם 82' ביטל את זכויות התובעות להפרשות הנתבעת לקרן הקרקוע, או אישר את אי-זכאותן מדעיקרא?" טענותיו של בא-כוח אל-על היו: 1) ההסכם הקיבוצי שנחתם ב- 30.11.1982נחתם לאחר הגשת התובענה בדב"ע מג/28- 3[2], אך לפני הגשת התובענות דנן. אל-על מתכוונת להגיש ראיות בעניין הנסיבות שהביאו לחתימת אותו ההסכם, ובעיקר במח שנוגע להטבות להן זכו החיילות עקב חתימת ההסכם. בית-הדין הארצי בדב"ע מג/28- 3[2] לא הסכים לקבל את הסכם 82', ובכל התייחסותו להסכם אין הכרעה אלא הערות בלבד. בדב"ע מג/28- 3[2] טענו הצדדים לגבי הסכם 82', וכל שקרה הוא שחברת אל-על ביקשה להגיש אותו ובקשתה נדחתה. 2) דב"ע מג/28- 3[2] היתה תביעה אישית ולא .text caseבית-המשפט העליון השאיר בצריך עיון את היקף תחולתה של ההלכה בעניין תחולת הדוקטרינה של מעשה בית-דין מעבר לצדדים המקוריים; ג) באי-כוח המשיבות תמכו בנימוקי בית-הדין קמא, והדגישו כי הפלוגתאות נדונו בהרחבה בדב"ע מג/28- 3[2], וכי מדובר בהסכם קיבוצי החל על כלל הריילות. ועוד הוסיפו: ההסכם הקיבוצי 1982אינו פוגע בזכויות מוקנות של הדיילות. לחברת אל-על היה יומה בבית-הדין, ואין זה מוצדק שהיא תהיה רשאית להביא ראיות באותו עניין פעם נוספת. היתה הבנה כי דב"ע מג/28- 3[2] היה ,text caseומה שנפסק שם יחול על כלל הדיילות. .4האם נדון הסכם 1982בדב"ע מג/28- 3[2]? א) אנו דוחים את טענת בא-כוח אל-על כי הסכם 1982לא נדון בדב"ע מג/328- 3[2]. שם נאמר כי אין בכוחו של הסכם 1982לבטל את האמור בפסק-הדין של בית-הדין האזורי, שכן ההסכם נחתם לאחר מכן, ועל כן ניתן להתעלם ממנו. אולם, הוחלט לא להתעלם ממנו ולהתייחס אליו מהטעם הבא: "...בשל החומרה שבעצם עריכתו ובשל משקלו האפשרי לעניין 'תום לב' בכל הפרשה" (בע' 39). בהמשך דן בית-הדין הארצי בהסכם 1982, ובין היתר, אמר: "ברור שלכל האמור בסעיף 4להסכם 1982אין כל נפקות לענייננו.. . לא כך מבטלים זכויות מוקנות של הפרט, אם בכלל ניתן לבטלן בתוקף למפרע" (בע' 40); ב) הראיות שאל-על מבקשת להביא בעניין ההסכם הקיבוצי של 1982אינן מצדיקות הענקת הזדמנות שניה לחברה להביא ראיות באותו העניין. בא-כוח אל-על ביקש להביא ראיות בעניין נסיבות חתימת הסכם 1982וההקשר התעשייתי, אך בית-דין זה חזר ופסק בעבר כי אין מביאים ראיות כאלה כנגד הסכם קיבוצי. הסכם קיבוצי יש לפרש לפי ניסוחו ובשלמות, ואין להביא ראיות בעניין המשא ומתן שהתנהל לפני חתימתו, או באשר לכוונות כל צד בקביעת עמדותיו במשא ומתן. (ראה: דב"ע לא/ 1- 4[3], בע' 269; דב"ע לד/3- 4[4], בע' 216; דב"ע לד/8- 3[5], בע' 192; דב"ע מט/10- 4[6] בע' 159). .5האם ה"הודאה" של אל-על בדיון הקודם חלה במקרה דנן? א) בא-כוח אל-על טען כי ה"הודאה" בדב"ע מג/28- 3[2] חלה רק לגבי שתי הדיילות שהיו צד לאותו הדיון. להבהרת העניין נביא את תוכן "ההודאה": "במשך התקופה שבין החתימה על 'פרוטוקול דצמבר- 1937ועד 1979 פנו (הדיילו) מדי פעם אל נציגים מוסמכים של... אל-על בבקשות לבצע את ההפרשות עבורן, ונענו בלשון 'הכל סגור, אין להתרגש, יהיה בסדר' ([2] בע' 32)... משחלף זמן ועניין 'ההפרשות' לאד'ק לא בוצע, פנו הדיילות ל'אל-על'; 'אל-על' לא התכחשה למחוייבות, אלא אמרה 'הכל יהיה בסדר'... ([2] בע' 43)... בענייננו הגורם נוטרל על-ידי טיפול שוטף ו'הרגעת' הדיילות על-ידי 'אל-על (סעיף 2.4(ב) שבחלק [ לעיל), השלמה של 'אל-על' עם חלוף הזמן - ככלות הכל, לא 'אל-על' היתה הניזוקה; נהפוך הוא - בקופתה נותר כסף לשימושה הזמני בבחינת מקור אשראי זול ([2] בע' 43)"; ב) נציגי אל-על אמרו לדיילות שחיו צד לדב"ע מג/28- 3[2], שהחברה איננה מכחישה את חובתה להפריש עבורן לקרן הקרקוע. בית-הדין הסיק מדברים אלה כי העדר הכחשה הינו בבחינת "הודאה". מה שהוגדר כ"הודאה", לא היה אלא התנהגות בחוסר תום לב של נציגי אל-על שהצדיקו את השיהוי בהגשת התביעות. חובתה של אל-על לשלם נובעת מההסכם הקיבוצי שאימץ את הסכם 1973ולא מה"הודאה". אשר ל"הודאה", לצורך סעיף 9לחוק ההתיישנות התשי"ח- 1958(להלן - חוק ההתיישנות), אין זו הודאה בכתב או בפני בית-המשפט, ועל כן אין צורך לשמוע ראיות בעניין; ג) אין הצדקה להרשות לאל-על להביא ראיות בעניין התנהגות נציגי החברה בין השנים 1973- .1979לאל-על ניתנה הזדמנות לעשות זאת במשפט הקודם. יתר על כן, אין להעלות על הדעת כי נציגי החברה נהגו כלפי הדיילות שהיו צד לדיון באופן שונה מהתנהגותם כלפי כלל הדיילות, שהיו באותו מצב מבחינת זכאות. .6המבחנים להחלת השתק פלוגתה כאשר צד אחד לדיון הנוכחי לא היה צד לדיון הקודם א) מקרה זה עונה על כל המבחנים שנקבעו על ידי המשנה לנשיא בן-פורת בע"א 450/82[7], בע' 670: 1) המחלוקת שהוכרעה בהליך הקודם זהה לזו העומדת לדיון בהליך הזה. הפלוגתאות שבהן הכריע בית-הדין בדב"ע מג/28- 3[2], זהות לאלה שהתעוררו בתובענה דנן. 2) בהליך הקודם היתה הכרעה סופית לגוף השאלה שנדונה בתובענה דנן. 3) הצד שנגדו מועלות הטענות היה צד להליך הקודם; ב) העיקרון של השתק פלוגתה מבוסס על איזון בין זכות כל צד להתדיינות להשמיע את דבריו, לבין הרצון למנוע התדיינות כפולה באותו עניין בין אותם צדדים. על כן, הכלל הוא שהשתק פלוגתה חל רק כאשר הן הצדדים והן העניין הנדון זהים במשפט הקודם ובמשפט הנוכחי. אולם, ההגיון מחייב כי במקרים שהצד שנגדו מעלים טענת השתק פלוגתה היה צד גם בדיון הקודם, והעניין הוא אותו עניין, יפעילו את העיקרון של השתק פלוגתה אם מן הצדק לעשות כן, ואם אין נימוק מיוחד שיצדיק התדיינות נוספת בנושא הדברים יפים פי כמה עת מדובר בעניין הנדון בבית-הדין לעבודה, שבו נועדו כללי הדיון להביא להגשמת הזכויות המהותיות של בעלי הדין במסגרת מיוחדת של הגינות ויעילות; ג) הסכם קיבוצי, על-פי מהותו, חל על קבוצת עובדים. על כן, בהעדר נסיבות מיוחדות, הכרעה הנוגעת לפירוש הסכם קיבוצי מיוחד לגבי מספר עובדים, תחייב את המעביד גם לגבי עובדים אחרים שעליהם חל ההסכם, מאחר שהמעביד היה צד להליך הקודם. הכלל הוא כי פירוש שנתן בית-הדין להסכם קיבוצי מיוחד לגבי חלק מקבוצת עובדים, מחייב את המעביד לגבי הקבוצה בכללותה. לא הובא בפנינו טעם כלשהו שיצדיק סטיה מכלל זה; ד) בע"א 450/82[7] שצוין לעיל, הובא פסק-דינו של בית-המשפט הפדרלי לערעורים בארה"ב בו נקבע, בין היתר, כי הכרעה קודמת בעניין הסכם קיבוצי מחייבת את המעביד בתביעות דומות שהגישו עובדים אחרים, שלא היו צד למשפט הקודם. בפסק-הדין הנ"ל היו ההסכם הקיוצי והנושא הנדון זהים במשפט הקודם ובמשפט נשוא הערעור ( company zdanok v. Gilddden[19]). .7מהאמור לעיל עולה כי אנו דוחים ערעורה של אל-על לגבי השתק פלוגתה. .8התיישנות א) על פי עמדת אל-על הוגשו התביעות דנן בין 8.4.1986לבין .30.10.1986אל-על טוענת כי העילה התגבשה בכל חודש שבו היתה חייבת להפריש כספים לקרן הקרקוע, היינו - מחודש 1/68עד .1/80על-פי עמדת אל-על התיישנו התביעות לגבי תשלומים שהיה עליה להפריש ער לחודש .4/79מכיוון שחובת ההפרשה לקרן הקרקוע נפסקה ב-1/80, יקטן הסכום הכספי של רוב התביעות באופן ניכר אם תתקבל עמדת אל-על; ב) נימוקי בא-כוח אל-על היו: 1) בפסיקה נקבע כי עילה של עובד נגד מעבידו, בעניין החובה להפריש עבורו לקופת גמל או לקופת פנסיה, נוצרת בכל חודש שעל המעביד להפריש לקרן לגבי התשלום של אותו החודש, ומכאן כי התביעה בגין של חודש מתיישנת בעבור 7שנים מהחודש שבו היה על המעביד להפריש עבור העובד (ראה: דב"ע לט/46- 3[8]). 2) מקור זכותן של הדיילות לחייב את אל-על להפריש עבורן לקרן הקרקוע מצוי בהסכם הקיבוצי שנרשם ב-15.4.1979, ואימץ את הסכם .1973יצויין כי אל-על טענה גם כי מירוץ ההתיישנות החל עם חתימת הסכם .1973 3) דב"ע מג/28- 3[2] לא היה text caseואין הלכה לפיה מירוץ ההתיישנות נפסק כאשר עובד אחר מגיש תביעה זהה נגד אותו מעביד שנגדו הוגשה התובענה דנן. מכאן, כי הגשת דב"ע מג/28- 3[2] לא הפסיקה את מירוץ ההתיישנות. 4) חוסר תום הלב שהפגינה חברת אל-על (דבר שהוכחש) איננו שולל ממנה את הגנת ההתיישנות. אל-על רשאית להחליט להסתמך על הגנת ההתיישנות, אפילו אם נעשתה החלטה זו בחוסר תום לב, שכן מדובר בזכות מכוח חוק ההתיישנות. 5) אל-על לא הסכימה כי הנפסק בדב"ע מג/28- 3[2] יחול לגבי כל הדיילות. 6) בדב"ע מג/28- 3[2] נקבע כי זכותן של הדיילות נוצרה עם חתימת הסכם 1973, ואם קיים השתק פלוגתה הרי הכרעה זו חלה גם בענייננו. .9א) טענות באי-כוח המשיבות היו בי מירוץ ההתיישנות החל עם שינוי תקנות הקרן, ב- 7.11.1979(או לחילופין ב-31.10.1979), והתביעות הוגשו פחות משבע שנים לאחר מכן. עד אז זכות המשיבות היתה "בלתי בשלה" ו"בלתי ניתנת לאכיפה", ולא גובשה לעילת תביעה. שינוי תקנות קרן הקרקוע היה התנאי הדרוש לביצוע ההסכם הקיבוצי. יצויין כי המשיבות טענו, לחילופין, למספר רב של מועדים אחרים מאוחרים בהם החל מירוץ ההתיישנות; ב) עיקרון תום הלב חל על מימוש זכויות דיוניות. חוסר תום הלב התבטא, בין היתר, בכך שאל-על השמיעה דברי ארגעה והבטחות למשיבות להפריש לקרן הקרקוע. היה ברור כי המשיבות לא פנו לבית-הדין עד למתן פסק-הדין בדב"ע מג/28- 3[2], כי היו בטוחות שאל-על תבצע את שנקבע שם, ולא "מתוך זדון או רשלנות"; ג) דב"ע מג/28- 3[2] היה ,text caseוהיה ברור לכל הצדדים וגם לבית-הדין האזורי שדן באותו עניין, בי ההכרעה שם תיושם על כל ציבור-הדיילות. מדובר ב"מעין תביעת ייצוג" אשר ההכרעה בה תחול "עקרונית על כל העובדים..."; ד) יש לפרש את חוק ההתיישנות בצמצום, ולקבוע כי אינו מונע הגשת התובענה דנן; ה) מירוץ ההתיישנות נפסק בין 23.4.1980לבין 22.9.1985, התקופה בה נמשך הדיון בדב"ע מג/28- 3[2] (כולל השנים שעברו עד מתן אישור בית-המשפט המחוזי לקיום הדיון); ו) התיישנות הינה זכות דיונית ולא עניינית; ז) תקנה 15לתקנות קרן הקרקוע קובעת כי הכספים אשר יתקבלו על-ידי הקרן יהיו קניינה של הקרן, וכן: "...הרישומים בחשבונות האישיים של חברי האגודה אינם מקנים לחבי האגודה כל זכות קניין וגם/או כל זכות אחרת שהיא בגין הסכומים הרשומים בחשבונותיהם אלה, וכי רישומים אלה נעשים אך ורק על מנת לאפשר בבוא המועד, ועם מלוי התנאים המפורטים בתקנות אלה, את קביעת זכויותיהם (תביעותיהם כלפי האגודה) של כל אחד מחברי האגודה וגם/או של החברה, הכל לפי העניין". ח) לגבי חלק מהדיילות שפרשו נרשם בהסכם הפרישה כי אין הוא פוגע בזכותן לתבוע בענין קרן הקרקוע. .10בית-הדין האזורי דחה את טענת ההתיישנות ונימק זאת בכך שהעילה נוצרה עם פרישת כל דיילת מעבודתה אצל מערערת. קביעת בית-הדין האזורי נוגדת את שנפסק בבית- דין זה בעבר (דב"ע לט/46- 3[8]), על כן נתייחס לשאלה האם יש לאשר את פסק-הדין בנושא התיישנות שלא מטעמי בית-הדין קמא. .11תחילת מירוץ ההתיישנות א) סעיף 6לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". על כן, השאלה הראשונה שעלינו להכריע בה היא, מתי נולדה עילת התובענה של הדיילות? ב) הפסיקה קבעה כי לכלל הדיילות קמה "זכות" המחייבת את אל-על להפריש עבורן סכומים לקרן הקרקוע עוד בשנת 1973, שבה נחתם הסכם בין הצדדים. עלינו לבחון את מהות ה"זכות" שנוצרה ב-1973: האם מדובר בזכות בשלה הניתנת לביצוע או לאכיפה, או שהזכות אינה ניתנת לביצוע או לאכיפה, דהיינו - זוהי זכות בלתי בשלה, משום שלא נעשה שינוי בתקנות הקרן ? אם מדובר בזכות בשלה, הרי החלה תקופת ההתיישנות ב-1973, ודין התובענה דנן להידחות משום שהוגשה לאחר שנסתיימה תקופת ההתיישנות. לעומת זאת, אם מדובר בזכות בלתי בשלה, החל מרוץ ההתיישנות רק לאחר שתוקן תקנון קרן הקרקוע בשנת 1979, ועל כן לא התיישנו רוב התביעות. כדי להכריע בעניין נבחן את הפסיקה המנחה בנושא זכויות בלתי בשלות; ג) במשפט העבודה נדונה ההבחנה בין "זכות בלתי בשלה לבין זכות בשלה שממנה קמה עילה לתביעה" בדב"ע מד/59- 3[9], בע' 44- .42שם נקבע כי התובעים, שהיו שוטרים-משפטנים, זכאים ל"תוספת הופעה למשפטנים", וזאת מכוח: (1) החלטת הממשלה כי תישמר ההשוואה בין שכר השוטרים לבין השכר בצה"ל; (2) הודעת ראש מינהל כוח אדם במשטרה. בשלב זה התעוררה שאלה מהי מהות הזכות ומה מקורה - האם החלטת הממשלה, הודעת ראש מינהל כוח אדם במשטרה או שניהם. לענין זה נאמר בפסק-הדין: "המסקנה הראשונה לענייננו - 'מקור הזכות', 'עילת התביעה' במשמעות ,Cause of actionהוא ב'החלטת הממשלה' ...; בהנחה שיש באותה החלטה מן הדרוש להקניית זכויות, ואכן על פניה - יש בה. אלא מאי? עולה שאלה, כיצד לסווג אותה 'זכות'. לשון אחר, היש לראותה כזכות 'בשלה' או כזכות שטרם בשלה, והיא בגדר . 1inchoate rightעיון בנוסח החלטת הממשלה מלמד, כי אכן זכות שטרם בשלה קמה מהחלטת הממשלה, ולו היתה בבחינת סוף פסוק - לא היתה קמה עילה לתביעה" [9], (בע' 42, ההדגשה הוספה). "'מקור הזכות' הוא ב'החלטת הממשלה', אם כי באותו שלב - זכות שטרם בשלה והיתה לעילת תביעה. משלא כפרו, כי אכן קמה לשוטרים מסוימים 'זכות' לתוספת, קמה עילת תביעה (לשוטרים מסוימים ולא דווקא גם לקצינים התובעים). עולה השאלה, מתי, באיזה שלב ומכוח מה, היתה הזכות הבלתי-בשלה לזכות בשלה, לעילת תביעה" [9], (בע' 43, ההדגשה הוספה). "הזכות בשלה, אפוא, עילת התביעה קמה, אפוא, עם הודעת כ"א 7/81([9], בע' 44). ...נסכם, מכוח 'החלטת הממשלה'... ומכוח 'הודעת כ"א 7/81, קמה לשוטרים שמתקיימים בהם התנאים... שבאותה הודעה, זכות חוזית ל'תוספת הופעה למשפטנים'" ([9], בע' 46). "זכות בלתי בשלה" נדונה גם בדב"ע מז/ 6- 4[10], בע' .107שם נדון הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם בין חברת החשמל להסתדרות הכללית, ובו נקבע כי לגבי עובדי חברת החשמל שהם מהנדסים, מהווה ההסכם רק מקדמה עד לגמר המשא ומתן עם ארגונם היציג. כמו כן נדונו הסכם מאוחר יותר בין המהנדסים והמדינה שהעניק למהנדסים העלאת שכר גבוה מזה שנקבע בהסכם הקיבוצי של חברת החשמל, והסכם קיבוצי בין החברה לבין האגף לאיגוד מקצועי, לפיו יקבלו המהנדסים פחות ממה שנקבע בהסכם בסקטור הציבורי. הסתדרות המהנדסים תבעה את חברת החשמל לקיים את התחייבותה על-פי ההסכם הקיבוצי המיוחד, ולהעניק למהנדסים את תוספות השבר שנקבעו בהסכם של הסקטור הציבורי. העתירה נדחתה, ובית-הדין קבע כי הזכויות האישיות של כל מהנדס לא התגבשו במישור הנורמטיבי. לדעת בית-הדין הזכות שנקבעה בהסכם בסקטור הציבורי היתה זכות כרמה האובליגיטורית ולא זכות ברמה הנורמטיביות הבשלה לתביעה, של כל עובד. בית-הדין אמר: "נראה, לפחות לכאורה, כי את זכותם של המהנדסים אפשר לכלול במסגרת הזכויות ה"בלתי-בשלות", דהיינו - זכות המוכרת על-יד הצדדים להסכם קיבוצי, דהיינו לענייננו זכות המוכרת על-ידי הסכם קיבוצי אך אינה בת-תביעה על-ידי הפרט ער שלא תגובש על-ידי הצדדים לאותו הסכם קיבוצי ותהפוך לבשלה..." ([10], בע' 107). ראח גם: דב"ע לז/12- 4[11]; הנושא זכויות בלתי בשלות במשפט העבודה גם נדון במאמרו של הד"ר מירוני [20] "חובת הייצוג ההוגן - זכויות הפרט ומניעת עושק המיעוט בעידן יחסי העבודה הקיבוצי". ד) אשר למקומה של זכות בלתי בשלה בחוק הכללי: ב- .th ed 4black's law dictionary[21] מוגדרת זכות בלתי בשלה (inchoate right) כך: As a; begun, but not completed; partial, unfinished;imperfect". ."contract not executed by all the parties ובספרו של סלמונד [22], th ed 12,sakmond on jurisprudence: "בכל מערכת משפטית מפותחת, יש זכויות וחובות אשר ללא ספק מוכרות על-ידי החוק, אך לא הגיעו עדיין לגדר זכות בשלה. כאלה הן תביעות שטרם הגיע זמנן, תביעות שלא ניתן לאכוף אותן בבית-המשפט בגלל העדר ראיה משפטית נחוצה (כגון מסמך בכתב) וכדו"'. בפסיקה של בית-המשפט העליון מופיעה ההבחנה בין זכות בלתי בשלה לבין זכות הניתנת לאכיפה. היינו - "עילה מוקדמת". (ראה: ע"א 33 1/74, [12], בע' 697) שם נאמר "...אין התיישנות כל עוד נבצר מהתובע לאכוף את זכותו..."; וכן ע"א 776/80[13], בע' 662; "זוסמן, [23] סדרי הדין האזרחי", מהדורה חמישית, בעריכת ש. לוין, 1988, סעיף 1916); ה) דוגמה נוספת ל"זכות בלתי בשלה" ניתן לראות במקרהו של מבוטח הזכאי לקצבה או להטבה אחרת מהמוסד לביטוח לאומי, אך לא קמה לו זכות להגיש תביעה בבית-הדין עד שתוגש תביעה למוסד. (ראה: תקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענה), התש"ל-1969). ו) ומכאן ליישום האמור לעיל למקרה שלפנינו. הסכם 1973קבע זכות בלתי בשלה, וזאת בדומה להחלטת הממשלה בדב"ע מד/59-3[9]. הדיילות לא יכלו לאכוף את זכותן על אל-על עד אשר יעשה השינוי הדרוש בתקנות הקרן. אי-שינוי תקנות הקרן היה דבר מהותי לאור מדיניות ועד צוות אויר (היינו - הדיילים) לשלול את זכות הדיילות. רק ב-7.11. 1979, עם אישור שינוי התקנות, נוצרה זכות בשלה הניתנת לאכיפה, וזאת בדומה להודעת ראש כוח אדם במשטרה בדב"ע מד/59- 3[9]. יצויין כי זמן קצר לאחר שבשלה הזכות, הוגשה התביעה דב"ע מג/ 328(ב-23.4.1980). משהגענו למסקנה כי מירוץ ההתיישנות החל עם תיקון תקנות האגודה, מתעוררת השאלה מתי נכנס התיקון לתוקף. סעיף 12לפקות האגודות השיתופיות קובע: "שום תיקון של התקנות של אגודה רשומה לא יהא בר תוקף אלא אם כן נרשם הפקודה, ולצורך זה חובה לשלוח לרשם שתי העתקים מן התיקון". לא נטען כי לא מולאו הוראות סעיף 12לפקודה, וכי התיקון הוגש לרישום. אין להניח כי הרישום נעשה לפני שהתיקון אושר על ידי אסיפת האגודה, ב-31.10.1979, ועל ידי ברית הפיקוח, ב- 7.11.1979וסביר כי התיקון נרשם סמוך מאוד לאותו מועד; ז) מכאן כי התביעות שהוגשו לפני שחלפו שבע שנים מיום 7.11.1979(היינו - אלה שהוגשו ב-8.4.1986, 31.8.1986, 30.10.1986, 5.11.1986) לא התיישנו והערעור לגביהן נדחה. אשר לתביעות שהוגשו לאחר 7.11.1986[ב-23.11.1986, 21.1.1987) - תביעות אלה התישנו. .12לאור האמור בסעיף הקודם ניתן לסיים את הדיון בנושא ההתיישנות. אולם, למען שלמות פסק-הדין נתייחס למספר טענות נוספות. .13האם מנועה אל-על מלהסתמך על הגנת ההתיישנות בגלל העדר תום לב או "הודאה"? בדב"ע מג/28- 3[2] נקבע כי אל-על התנהגה בחוסר תום לב. בפסק-הדין עדנה חזין [1] אמר בית-הדין הארצי כי אין להעלות על הדעת כי חברה ממשלתית לא תיישם את שנפסק. אף על פי כן, התעלמה חברת אל-על מדברי בית-הדין בעזות מצח, ונקטה במדיניות שמטרחה לשלול מהדיילות את הזכויות שנפסקו להן. בניגוד לכל הציפיות, לא יישמה חברת אל-על את שנפסק בדב"ע מג/28- 3[2] לגבי כל הדיילות, ולא זו בלבד אלא שחתמה על ההסכם הקיבוצי 1982, שמטרתו לשלול את שנפסק שם. באי-כוח המשיבות טענו שיש השלכות לחוסר תום הלב בענין ההתיישנות. אין לקבל טענה זאת, שכן אין צורך בתום לב בהעלאת טענה (התיישנות) שבחוק. זאת ועוד, לא נטען שהיתה "הודאה" בכתב או בפני בית-משפט, ועל כן סעיף 9 לחוק ההתיישנות אינו מועיל לדיילות. אף סעיף 19לחוק זה אינו מסייע לדיילות, שכן לא היתה הסכמה בכתב של בעלי הדין להאריך את תקופת ההתיישנות. .14יש להניח כי דב"ע מג/28- 3[2] הוגש כדי להעמיד במבחן את זכויות הדיילות כולן, וכי בית-הדין והדיילות הסתמכו על כך שאל-על תיישם את פסיקת בית-הדין לגבי כל הדיילות. בית-הדין האזורי קבע זאת במפורש, ונציגי אל-על אמרו דבר דומה לדיילות, שפנו וביקשו שיפרישו עבורן כספים לקרן הקרקוע. אולם, באי-כוח אל-על שהופיעו בדיונים הרבים משך השנים לא הודיעו כי הם רואים את אשר ייפסק בדב"ע מג/28- 3[2] כמחייב אותם לגבי כל הדיילות. כמו כן, לא מצאנו דבר כחוק ההתיישנות או בפסיקה המונע מאל-על להסתמך על הגנת ההתיישנות בגלל הגשת תביעה זהה על ידי דיילות אחרות או בשל הטעייה של נציגי אל-על. .15נוסיף בקצרה מענה למספר טענות נוספות. האמור בתקנות קרן הקרקוע בעניין מהות זכות חברי הקרן כלפי הקרן אינו מונע מהדיילות להגיש תביעה נגד אל-על כדי לחייב אותה להפריש כספים לקרן. מה שמנע הגשת תביעה נגד אל-על היה העדר שינוי תקנות הקרן, שיאפשר לדיילות להיות חברות בה, עובדה שהשתנתה עם תיקון התקנות ב-.7.11.1979 האמור בהסכמי הפרישה של חלק מהדיילות, היינו - כי חתימת ההסכם איננו מונע מהן להגיש תביעה בעניין שנדון לפנינו, אין בו משום "הודאה" של אל-על כי היא חייבת להן או דבר אחר המפסיק את מירוץ ההתיישנות. לאור האמור לעיל לא מצאנו לנכון להתייחס לכל טענות הצדדים, אשר אין בהן כדי לשנות מהתוצאה. .16השופט אזולאי (דעה נוספת) א) מקובל עלי פסק-דינו של השופט אדלר ביחס להשתק פלוגתה ולגבי מרבית התביעות שהוגשו עד ליום 7.11.1979, ביחס לאי-התיישנות התביעות. הנימוק לכך הוא שאף שהצורך כשינוי תקנות הקרן לא היה תאי מתלה לגבי מחוייבות המשיבה לפעול לביצוע ההפרשות, הרי שלפני שינוי תקנות הקרן, לא היתה אפשרות לבצע את ההפרשות, ולכן לא ניתן היה להגיש תביעה בקשר לכך. מסיבה זאת לא החל מרוץ ההתיישנות לפני מועד זה: ב) לדעתי גם ביחס לתביעות שהוגשו לאחד ה- 7.11.1986אין להיזקק לטענת ההתיישנות. בעניין זה אינני מקבל את הנמקת בית הדין האיזורי, שעילת התביעה של המשיכות התגבשה רק עם פרישת המשיבות מהעבודה. הנמקה זאת אינה מתיישבת עם פסיקת בית-הדין זה בענין פלדון אריגי דן [8], לפיה מתגבשת תביעה נגד מעביד שלא ביצע הפרשות לקרן תגמולים, מידי חודש בחודשו, במועד בו חייב הוא לבצע את ההפרשה, וממועד זה מתחיל מירוץ תקופת ההתיישנות לגבי כל הפרשה. הנימוק לאי-היזקקות לטענת ההתיישנות לגבי התביעות שהוגשו לאחר ה- 7.11.1986הוא - העדר תום לב מצד המערערת. המשיבה, שהינה חברה ממשלתית, הגדישה את הסאה בנסיונותיה הבלתי נלאים לפעול בהתמדה ובכל הדרכים האפשריות, על מנת לפגוע בצורה בלתי נאותה ומפלה בזכויות הדיילות, תוך נסיונות בלתי פוסקים לסכל את תוצאות פסיקת בתי-הדין, אם על ידי עריכת הסכם קיבוצי הנותן פרשנות רטרואקטיבית המנוגדת לפסיקת בית-הדין האזורי, ואם על-ידי העלאת טענת התיישנות, הנוגדת את תוצאות הפסיקה של בית-דין זה ביחס למשיבות. אף שהדיון בעניין הדיילות אנג'ל והיינל [2] לא היה דיון בתביעה ייצוגית של כל הדיילות במשמעות הפורמלית של המושג, הרי היתה תביעה לפסק-דין הצהרתי, שהוגשה על-ידי חלק מהדיילות כ"תביעת מבחן" (test case), מתוך מגמה ברורה שקיבלה ביטוי בהחלטת בית-הדין האזורי, שפסיקת בית-הדין תחול גם על יתר הדיילות, ובכללן - גם על המשיבות בדיון זה. בהעלאת טענת התיישנות ממשיכה המשיבה בנסיונותיה האמורים, תוך הפלייה נוספת בין דיילות שמימשו את זכויותיהן בתביעת המבחן האמורה, לבין אלו שהמתינו מתוך ציפייה, שמעבידתן, שהינה חברה ממשלתית, תפעל כדין ותיישם את התחייבויותיה כלפיהן על-פי פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, מבלי להיזקק לתביעה משפטית. התנהגות כזאת הינה חריגה. בלתי מקובלת, ולוקה בהעדר תום לב חמור אף ביחס לאדם או לגוף פרטי, ועל אחת כמה וכמה - כאשר מדובר במעביד שהינו חברה ממשלתית, החב חובת נאמנות כמעביד לעובדיו, וחובת תום לב מוגברת כחברה שמניותיה בבעלות המדינה. אף אם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, המגבילות את נציגיו בהעלאת טענת התיישנות, אינן חלות במישרין על חברה ממשלתית,יש בהן משום ביטוי לרמת ההגינות בה צריכים לנהוג נציגי המדינה ובכללם גם נציגי חברה ממשלתית, בבואם להחליט על העלאת טענת התיישנות; ג) באשר לשאלה המשפטית אם מצב של העדר תום לב יכול לשמש מחסום בפני העלאת טענת התיישנות, יש לנקוט בזהירות רבה, הן לאור אי-הוודאות העלולה להיווצר בשימוש בטענה של העדר תום לב בדרך כלל, והן לאור העובדה שמדובר בהגנה דיונית המעוגנת בחוק, שקבע רשימה דווקנית של מקרים בהם אין להיזקק לטענת התיישנות, ולא כלל בהם טענה של העדר תום לב. מאידך גיסא, חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, שחוקק לאחר חוק ההתיישנות, הציג בסעיף 39עיקרון חדש של תום לב, החל לפי סעיף 61ב לא רק על חוזים, אלא על כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה. בית-דין זה השתמש בעיקרון תום הלב גם ביחס לתביעות על פי חוק הביטוח הלאומי, נוסח משולב], התשכ"ח- 1968(דב"ע לד/131- 0[14], בע' 7: מ' גולדברג [24], תום לב במשפט העבודה, ספר בר-ניב, בע' 139, 142), ובית-המשפט העליון השתמש בעיקרון זה גם במחסום בפני העלאת טענות דיוניות. ע"א 305/80[16], בע'461; בג"צ 566/81[17], בע' 9; ע"א 391/80[18], בע' 262). במצב זה ניתן לקבוע שעיקרון תום הלב בחוק החוזים הציג מטריה חדשה לכל הפעולות המשפטיות המתייחסות בין השאר לכל טענה דיונית, כולל טענת התיישנות שהינה דיונית במהותה. זכות התביעה אינה נמחקת בגין התיישנות התביעה. ועל מנת להיזקק לטענת התיישנות יש להרשות תחילה העלאת הטענה כאשר היא נטענת בתום לב. צד המתגונן כפני תביעה אינו חייב להעלות טענת התיישנות, יש לו שיקול דעת באם להעלותה, ואם לא העלה אותה בהזדמנות הראשונה, מאבד הוא את הזכות להעלותה. למצב זה מתאימים דבריו של השופט ברק בע"א 305/80[16], בע' 461, מול האות ז': חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב, מטילה עליו את החובה לפעול כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. חמבחן לפעולתו זו אינו מבחן אובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל דין באשר לנכון ולראוי (...). המבחן הראוי הוא זה הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של התנהגות הגונה וסבירה. במסגרת זאת יש לדרוש כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל. בעניין שלפנינו מביא הדבר לידי כך שהדרישה על פי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי לא תתפוס". לאור האמור נראה לי, לאחר הזהירות הראויה כאמור, שאם יש מקרים כלשהם בהם ניתן להימנע מהיזקקות לטענת התיישנות כטענה שלא השתכללה בגלל העדר תום לב, הרי שמקרה זה הינו אחד מהם; ד) ייתכן שניתן היה להגיע לאותה תוצאה לאור טענות נוספות שהועלו על-ידי באי-כוח המשיבות בכתבי תשובותיהם בבית-הדין האזורי כמו: הטענה של "הודאה", הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות שקיבלה ביטוי בהחלטת בית-הדין לראות את התביעה "בתביעת מבחן" לפסק-דין הצהרתי, או בטענה שהיתה הסכמה מחודשת לאחר פסיקת בית-הדין שיצרה עילה חדשה שטרם התיישנה, ואפשר היה לדון גם בטענה של "מניעות". אך הואיל וטענות אלו מחייבות הבאת ראיות, אין מקום להיזקק להן בערעור על החלטת בית-הדין האזורי שניתנה ללא שמיעת ראיות; ה) באמור. אילו היתה דעתי נשמעת, הייתי דוחה את הערעור גם ביחס לתביעות שהוגשו לאחר ה-7.11.1986, עקב אי-היזקקות לטענת התיישנות הנגועה בהעדר תום לב חמור, ולא מטעמיו של בית-הדין האזורי. .17סוף דבר - נפסק לפי דעתו של השופט אדלר: הערעור של אל-על בנושא השתק פלוגתה ומעשה בית-דין נדחה. הערעור בעניין התיישנות מתקבל חלקית, כך שתביעות שהוגשו אחרי 7.11.1986התיישנו; הערעור נדחה בכך שתביעות שהוגשו לפני מועד זה לא התיישנו. העניין מוחזר לבית-הדין קמא להמשך הדיון, ואנו מניחים שתינתן עדיפות לקביעת מועדים כך שההתדיינות הארוכה בין אל-על לבין הדיילות תיגמר במהירות. הדיילות חיו מיוצגות על ידי שני עורכי דין, כאשר כל אחד ייצג קבוצה גדולה על כן אל-על תשלם הוצאות משפט לכל קבוצה, באמצעות בא-כוחה, בסך 500, 1ש"ח.חוזהתעופההסכם קיבוצי