קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חילוט לטובת המדינה: השופט ד"ר עודד מודריק: ערעור זה נסב על החלטת בית-משפט קמא לחלט, לטובת המדינה, מגביר קול (מגאפון) שנתפס מיד המערערת והוגש כראיה לבית המשפט. הנסיבות: ביום 7.12.93, סמוך לחצות הלילה, נקהלה קבוצת אנשים לחסום צומת דרכים (צומת מורשה). ההתקהלות נחשבה כהתקהלות אסורה ומשתתפיה לא נאותו להתפזר חרף דרישת המשטרה. המערערת - שנטלה חלק בהתקהלות האסורה - אחזה בידה מגאפון ובאמצעותו קראה למתקהלים לחסום את הכביש. היא לא נענתה לדרישת המשטרה לחדול מן הקריאה. בשל כך הועמדה המערערת לדין בבית-משפט השלום בתל-אביב בת"פ 7610/93, בעבירה של התפרעות לאחר הוראת התפזרות לפי סעיף 155לחוק העונשין, תשל"ז-.1977 ביום 2.4.95, על פי הסדר טיעון בין הצדדים, הודתה המערערת בנסיבות המתוארות לעיל, אך בית המשפט (כבוד השופט זכריה כספי) נעתר לבקשה משותפת של התביעה והסניגוריה וחייב את המערערת בשירות לתועלת הציבור (של"צ) בלי להרשיעה בדין. כחודש ימים לאחר מכן הגישה התביעה "בקשה לחילוט חפץ שהוגש כראיה לבית המשפט לפי סעיף 36לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט-1969". נקף עוד זמן מה, והשופט קמא הוציא מלפניו החלטה לחילוט המגאפון, כפי שנתבקש לעשות. הוא טרח ופרש יריעת הנמקה רחבה המבארת את נימוקי החלטתו ובסיסה הנורמטיבי, אך המערערת לא השלימה עם ההחלטה וערכה השגותיה לפנינו. עיקרי הטענות: ניתן להעמיד את טענות המערערת על שלושה ראשים: (א) השגה דיונית; (ב) השגה עניינית; (ג) השגה חוקתית. ההשגה הדיונית היא, שבית משפט קמא, בקבלו את הסדר הטיעון, הקים לעצמו מחסום של מניעות מלדון בכל בקשה מאוחרת שאינה עולה בקנה אחד עם הסדר הטיעון. ההשגה העניינית היא, שבית משפט קמא לא עיגן כהלכה את החלטת החילוט במקור סמכות חוקי. בהיעדר הרשאה בדין אין מקור סמכות לחילוט רכוש. ההשגה החוקתית היא שבהיות האמצעי של חילוט נתון לשיקול-דעתו של בית המשפט, כשל בית-משפט קמא בכך שלא איזן כהלכה בין נסיבות המעשה לבין עקרון חופש הביטוי ועקרון חופש הקניין הפרטי, כעקרונות חוקתיים על-חוקיים במדינת ישראל. בא-כוח המדינה חלק על כל אחד מראשי הטענה הללו והסמיך השקפתו על החלטת בית-משפט קמא. הוא הוסיף משלו טענה, כי החלטת בית-משפט השלום כלל אינה ניתנת לערעור. בירור ההשגות: כשלעצמי, לא נתחוור לי כל צורכי, מדוע התעקשה המערערת לשוות לערעורה אופי עקרוני, לדחות לשעה (ארוכה) בעלי-דין אחרים המשחרים לפתחו של בית המשפט ולהעמיד את המגאפון על ראש מדוכת הדיון. ולא הערתי זאת משום זלזול בדין פרוטה, חס וחלילה, אלא משום שאחרי הכול - ואולי ראש לכול - המערערת, עם אחרים, נטלה לעצמה חירות לפעול מבלי חוק, לשבש את הסדר הציבורי ולהפריע לזכות התנועה של הזולת. אחרי שמצאה מסילות אל לב התביעה לצאת מן העניין בלי עונש, האם ראוי היה שתעשה חסד זה מדרך עוז לעצמה להכשיר את הכלי ששימש אותה לעבור עבירה? מכאן, לבירור הסוגיות השונות כסדרן. זכות ערעור: החלטת בית-משפט קמא נתקבלה מכוח סעיף 36לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]. הוראה זו מקנה לבית המשפט סמכות לצוות את אשר ייעשה בחפץ שהוגש כראיה. צו זה יכול להינתן בפסק הדין או, כפי שהיה בעניינו, בצו מיוחד. ההוראה אינה אומרת דבר בקשר עם דרכי התקיפה של ההחלטה, לרבות דרך ערעור. זה, בהבדל מצו-חילוט לפי סעיף 39לפקודה הנ"ל, אשר דינו כדין עונש, וממילא ניתן לערער עליו (ראה בג"צ 624/92 [1], בעמ' 704). לנוכח זה התעורר בא-כוח המדינה לטעון שאין לבית-משפט זה סמכות לשמוע ערעור על החלטה מכוח סעיף 36לפקודה (להלן פסד"פ). אמנם זכות הערעור מנוסחת בסעיף 52לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, באורח מקיף מאוד לאמור: "פסק דין של בית משפט שלום ניתן לערעור לפני בית משפט מחוזי" אולם, מקובלנו שלא כל פסק-דין ניתן לערעור בידי כל צד. למשל, נאשם אינו יכול, לערער על פסק-דין של זיכוי, וממילא גם אינו יכול לערער על ההחלטה מכוח סעיף 36לפסד"פ, הנלווית לפסק הדין של זיכוי. עמד על כך השופט בך: "... צו למסירת חפץ לפלוני על פי סעיף 36לפסד"פ... הנפגע ממנו אינו רשאי לערער עליו אלא אם הוא הנאשם באותו משפט פלילי העותר לביטול הצו האמור במסגרת ערעור על הרשעתו בדין, בתור פועל יוצא מקבלת ערעורו... המערער במקרה דנן זוכה במשפט פלילי ומבקש להביא לידי ביטולו של צו שניתן על פי סעיף 36האמור... נבצר מנאשם כזה לערער על פסק הדין במשפט הפלילי..." (ע"פ 426/87 [2], בעמ' 743). בא-כוח המדינה גורס כי לפי שהמערערת לא הורשעה בדין, אין היא יכולה לערער על פסק-דין שאינו מרשיע, וממילא גם לא על החלטה הנלווית אליו. בא-כוח המערערת התרעם על עמדת המדינה. הוא סבר, כי עניין סמכות הערעור היה מוסכם בין הצדדים ואם נמנע בא-כוח המדינה לטעון טענה זו כטענה מקדמית לערעור, אין הוא צריך להישמע משכלל אותה בין תשובותיו לערעור גופו. לגוף הטענה גרס בא-כוח המערערת, כי זכות הערעור קיימת בידה. לשונו של סעיף 52לחוק בתי המשפט מקיפה כל החלטה המסיימת משפט. ההחלטה דנן אינה החלטת ביניים במשפט פלילי. היא החלטה נלווית, שבין אם תאמר שהיא עומדת ברשות עצמה ובין אם תאמר שהיא כהחלטת חילוט נספחת לכל עונש - ניתן לערער עליה. עיון בסוגיה מורה כי אין היא פשוטה להכרעה. אין משמעות להסכמה בין הצדדים בדבר קיומה או היעדרה של זכות ערעור. אין זה הסדר דיספוזיטיבי שהצדדים רשאים לוותר עליו, ואין הם יכולים להקימו בהבל פיהם. השאלה היא, אם הדין מקנה או אינו מקנה זכות ערעור. אם הזכות אינה קיימת, לא תועיל למערערת העובדה כי בא-כוח המדינה טרח קודם להשיב להשגותיה נגד ההחלטה גופה, עד שהעלה את עניין הסמכות. אין מוקדם ומאוחר בכגון דא (ubi ius ibi remedium) אולם בהיעדר זכות אין דרך לממש סעד. לדעתי, קנויה למערערת זכות ערעור על החלטת בית-משפט קמא, אף על פי שהמבנה המשפטי שעליו הייתי מסמיך זכות זו נשען כשלעצמו על כרעי תרנגולת. מעמדו של צו-שירות לתועלת הציבור בלי הרשעה מוסדר בסעיף 71א(ב) לחוק העונשין. נקבע שם, כי לעניין סעיף 9לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט1969, דין צו כזה כדין צו-מבחן. סעיף 9(א) של פקודת המבחן אומר, כי "צו מבחן שניתן ללא הרשעה לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה לשום ענין אלא אם כוונה אחרת משתמעת מפקודה זו או מכל חיקוק אחר". אמור מעתה, כי גם צו שירות שניתן בלא הרשעה אינו יכול לגרור אחריו תוצאות של הרשעה, אלא אם כן כוונה אחרת משתמעת מן הדין. אני סבור, שהביטוי "לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה" אינו מתייחס לסוגיית הערעור כלל ועיקר. כוונת ביטוי זה בעיקר לרישום פלילי או לתוצרי הרשעה אחרים. זכות ערעור אינה "תוצאה של הרשעה". אין מתקבל על הדעת שהצירוף בין סעיף 71א(ב) לחוק בתי המשפט לסעיף 9(א) לפקודת המבחן מונע מן התביעה אפשרות לערער על החלטה בדבר צו-שרות. בוודאי רשאית התביעה להשיג על החלטה כזאת במקום שתבעה מן הערכאה הראשונה להרשיע את הנאשם. אם כן, מיניה וביה ניתן להסיק, כי זכות הערעור אינה בגדר "תוצאה של הרשעה" שצו-שירות אינו גוררה עימו. על מה מושתתת זכות הערעור (של התביעה) כנגד צו כזה? היא מושתתת על כך שההחלטה המורה על של"צ כלולה בגדר משמעותו הרחבה יחסית של הביטוי "פסק דין" שבסעיף 52לחוק בתי המשפט (ראה בש"פ 658/88 [3] בעמ' 676, 678מפי השופט (כתוארו אז) ש' לוין ועמ' 693מפי השופט (כתוארו אז) ברק. דומה כי גם השקפת השופט בך שם מקיפה, על דרך ההיקש, זכות ערעור על צו של"צ). אפשר לומר אפילו כי ההוראה הכללית שבסעיף 52לחוק בתי המשפט היא, לצורך עניין זה, בגדר "כוונה אחרת משתמעת". משהונח המסד לזכות הערעור של התביעה כנגד צו של"צ, ראוי לשאול, אם נובעת ממנו גם זכות הערעור לנאשם. אם דין הצו כדין זיכוי, כי-אז אין לנאשם זכות לערער עליו. אם אין הוא שווה-ערך לזיכוי, אף אינו יוצא מגדר ההוראה המקיפה של סעיף 52לחוק בתי המשפט. לי נראה שהצו אינו אקוויוולנטי לפסק-דין מזכה, הוא אינו, בהכרח, ביטוי לרצונו של הנאשם. לעתים עשוי בית המשפט להגיע לכלל החלטה כזאת לנוכח טענת חפות מוחלטת מצד הנאשם, כשם שמנגדה עשויה לעמוד דרישת התביעה להרשיעו. אין מתקבל על הדעת שהנאשם, שאחריותו לעבירה נקבעה בניגוד לקו ההגנה שלו, לא יוכל להשיג על ההחלטה או אפילו על היקף תוצאתה המעין-עונשית (מסגרת שעות השל"צ, תוכן השירות וכיו"ב). הפסיקה אינה מבחינה בין אפשרות ערעור על החלטה מכוח סעיף 36לפסד"פ שנכללה בפסק-דין לבין החלטה כזאת שניתנה במועד מאוחר יותר ובאורח נפרד. מקום שקיימת זכות ערעור על החלטה מהסוג הראשון, היא קיימת גם לגבי החלטה מהסוג השני (ע"פ 426/87 [2], בעמ' 741). ניתן עוד לטעון, כי זכות הערעור על החלטה לפי סעיף 36לפסד"פ היא לכל היותר זכות נגררת לזכות הערעור על פסק הדין. דהיינו, אפילו נאמר שצו לפסד"פ אפשרי רק כערעור נגרר על צו השל"צ עצמו. איני מקבל טיעון זה. הזכות לערער על פסק הדין היסודי היא מסגרת לזכות הערעור על ההחלטה הנלווית, אפילו מכוון הערעור רק נגד ההחלטה הנלווית (ראה בפרקטיקה ע"פ 562/78 [4]). לפיכך, אני מניח שמבחינה דיונית מותר היה למערערת לערער על החלטת בית-משפט קמא. ההשגה הדיונית - היחס בין הסדר הטיעון להחלטת השופט: המערערת גורסת, כי הסדר הטיעון שערכה עם בא-כוח המדינה הוא הסדר הממצה את כל האמצעים שהוסכם, כי יינקטו נגד המערערת. מכללא נלמדת הסכמה שכל אמצעי אחר לא יינקט. פנייתה המאוחרת של המדינה לחלט את המגאפון אינה מתיישבת עם ההסדר הממצה. המערערת אף סבורה, כי בית המשפט עצמו "נכבל" באותו הסדר לפי שהשופט קמא שקל את ההצעה המוסכמת שהונחה לפניו וקבע כי "בנסיבות הענין נראית לי ההצעה" (עמ' 103לפרוטוקול קמא). איני רואה ממש כלשהו בטענה זו. אניח, לצורך ענייננו, כי בקשת החילוט חורגת מהסדר הטיעון (אין זה הכרח להניח הנחה זו. להלן נראה, כי המערערת עצמה גורסת - ובדין - שצו לפי סעיף 36לפסד"פ אינו אמצעי עונשי. ממילא אין מקומו במסגרת האמצעים העונשיים שהסדר טיעון "ממצה" אותם. עם זה, ניתן לתאר גם הסדר טיעון המקיף מלבד אמצעים עונשיים גם הסכמה בדבר ההוראות הנלוות). כבילותה של התביעה לאותו הסדר אינה מוחלטת (בג"צ 218/85 [5] עמ' 402-405) ובית המשפט לא כל שכן. הסכמת הצדדים בעניין הסדרי ענישה לעולם אינה סוף פסוק. שהרי קביעת העונש, טיבו והיקפו מסורים לבית המשפט ואינם מוכתבים לו. הצדדים אינם יכולים להגביל את הדיסקרציה המלאה שיש לבית המשפט (ע"פ 4722/91 [6], בעמ' 57). קשה גם לראות מהו הבסיס העובדתי לטיעון שהשופט קמא כאילו נוקש באמריו הוא. כתב בהחלטתו השופט, כי הוא מקבל את ההצעה (בדבר צו של"צ בלא הרשעה) שהציעו הצדדים. אין בכך משום קבלת "הסדר טיעון" המקיף על קרבו ועל כרעיו. לכן, משהובאה לפניו, בהמשך, בקשה נוספת שלא היתה לנגד עיניו בעת מתן צו-השירות, לא היתה שום מניעה שידון גם בה. המערערת טוענת, כי בית המשפט קמא שגה בכך שהורה לחלט את המגאפון בהיעדר מקור הסמכה בדין לכך. ממבט ראשון נראה, כי לשון סעיף 36לפסד"פ היא רחבה דיה כדי להקיף גם צו-חילוט, שהרי מכוחה רשאי בית המשפט לצוות מה ייעשה בחפץ שהוגש כראיה. חופש מתן הצו אינו מוגבל, לא בזמן ולא במהות. אולם המערערת סבורה, כי הוראת חילוט לטובת המדינה יוצאת מגדר המסגרת המותווית בסעיף 36לפסד"פ. שני טעמים עיקריים בפיה לדבר. הטעם האחד הוא שלשם חילוט הקנה המחוקק מקור סמכות מיוחד הקבוע בסעיף 39לפסד"פ. הוראת סעיף 39מיוחדת לנסיבות של הרשעה בדין והיא קובעת, כי דין חילוט מכוחה כדין עונש. מכלל "הן" אתה שומע "לאו". כיוון שסמכות החילוט הוסדרה בדין והיא נתייחדה לנסיבות של הרשעה בדין, אזי בהיעדר הרשעה אין חילוט, שכן לא ניתן להעניש בהיעדר הרשעה בדין. מן ההכרח לקרוא את לשון סעיף 36לפסד"פ על דרך הצמצום, דהיינו שסמכות חילוט אינה כלולה בה. הטעם השני הוא, שסעיף 36לפסד"פ לא נועד להקנות כלי עונשי. הוא מיועד לאפשר לבית המשפט להחזיר רכוש שהוצג כראיה במשפט, לבעליו. צו לפי סעיף 36לפסד"פ הוא אזרחי בעיקרו. הוא בגדר הכרעה זמנית בין זכויות הטוענים לרכוש נושא הצו, וממילא אין נתונה לכל הטוען לבעלות בחפץ זכות לפנות בתביעה אזרחית לקבלתו לרשותו (ראה ע"פ 426/87 [2] עמ' 740; ע"פ 344/88 [7] בעמ' 30; ע"פ 506/82 [8], בעמ' 413). אין לאל ידי לקבל את הטענה. אכן, ככול הנראה ההבחנה בין הסמכות המוקנית לבית המשפט בסעיף 36לזו המוקנית לו בסעיף 39לפסד"פ אינה בכדי. לכל אחת מן ההוראות תכלית משלה, וסעיף 36אינו מיועד להשיג את אשר ניתן להשיג מכוח סעיף 39לחוק. להיפך, סעיף 36לפסד"פ הוא אמצעי להשגת מטרה שלא ניתן להשיגה על פי סעיף 39לפקודה. מקובל עליי כי צו מכוח סעיף 36לפקודה אינו צו-עונשי. צו-חילוט עונשי הוא צו הניתן לפי סעיף 39לפקודה. צו מכוח סעיף 36הוא הוראה נלווית לפסק דין פלילי, שתכליתה להסדיר את "דינם" של חפצים שהוגשו כראיה. "דינו" של חפץ שלא הוגש כראיה מוסדר, באורח דומה, בסעיף 37לפקודה. האם מסקנה זו משמיעה בהכרח, כי צו לפי סעיף 36לפסד"פ אינו יכול להיות צו חילוט? כלל וכלל לא. עמד על כך השופט (כתוארו אז) שלמה לוין: "מטרת סעיף 36לפקודה אינה עונשית והוא מיועד, בראש ובראשונה, לדאוג לכך, שהחפצים שהוגשו כראיה במשפט יחזרו לידי בעליהם; אך אם לא ניתן לאתר את הבעלים או שאין להם בעלים, יכול בית המשפט לתת הוראת חילוט" (ע"פ 344/88 [7], בעמ' 30) איני רואה כל סימוכין הגיוניים לטענה כאילו צו-חילוט לפי סעיף 36אפשרי רק במקום שהבעלים של החפץ אינו ידוע. לדידי, אם מקובל העיקרון של חילוט שאינו עונשי לפי סעיף 36, הוא "סובל" גם חילוט של רכוש שבעליו ידוע, אולם אינו דין שהרכוש יימסר לידיו. אם אמנם סעיף 36מבקש להסדיר את גורלו של רכוש בנסיבות שאינן כלולות בסעיף 39לחוק, לא ייתכן לגרוס שבנסיבות מסוימות לא תהיה "תרופה" של חילוט הרכוש. למשל, אין מתקבל על הדעת שאי-אפשר לחלט או לצוות להשמיד שטרות מזויפים, כלי ירי, אמצעים לשימוש בסמים, כלי הריגה (כגון סכין), אפילו זוכה הנאשם מטעם טכני זה או אחר, אך מעשה העבירה הוכח או שמטעמים אחרים הוחלט להסתפק בצו מבחן או בצו של"צ בלא הרשעה (לשם המחשה בלבד: במקרים מסוימים מוכנה התביעה להסתפק בעניין נער שדקר נער אחר בשעת מריבה בצו-מבחן ללא הרשעה. האם הפועל היוצא הוא שיש הכרח להחזיר לדוקר את האמצעי ששימש בידו לביצוע המעשה?). נכון הדבר, שצו-חילוט היוצא מלפני בית המשפט בגדר סעיף 36לפסד"פ בעניין חפץ שבעליו אינו ידוע הוא בדרך כלל בגדר "הכרעה זמנית", שכן יכול שיבוא יום והבעלים יתייצב לתבוע את זכותו בחפץ בערכאות. אולם, יכול שייצא מלפני בית המשפט צו כאמור בעניין רכוש שבעליו ידוע, ואזי ספק, אם ניתן יהיה לתוקפו בהליך אזרחי. אין דבר בלשון סעיף 36לפסד"פ השולל אפשרות כזאת. כיוצא בזה איני רואה טעם להבחין בין סמכות בית המשפט לגבי חפץ שלא הוגש כראיה (סעיף 37לפקודה) לחפץ שהוגש כראיה במשפט (סעיף 36לפקודה). הנחת המוצא בשני המצבים הללו היא שהתבררה זיקה מסוימת בין חפץ לבין מעשה עבירה וכי התנהל משפט בעניין אותה עבירה. אין טעם - לעניין כוחו של בית המשפט - להבחין בין חפץ כאמור שהוגש כראיה באותו משפט לבין חפץ שלא הוגש כראיה. והנה לעניין חפץ שלא הוגש כראיה קובע הדין שבית המשפט יקבע את מסירתו לתובע זכות בו או לפלוני או שינהגו בו בדרך אחרת, כפי שבית המשפט יורה (שילוב בין סעיף 37לסעיף 4 3לפסד"פ). צא וראה: אם האפשרות של מסירת החפץ לתובע זכות בו ומסירתו לפלוני (היינו, לצד שלישי) הוצאו מכלל "ינהגו בחפץ כפי שיורה בית המשפט", מה נותר בביטוי אחרון זה? לכאורה הוא כולל אפשרות להחזיק את החפץ במשמורת (המשטרה או רשות אחרת) או לחלט אותו. החזקה במשמורת (שהיא עניין זמני) אינה עולה על הדעת לאחר סיום הליכי משפט. על כורחך אתה מסיק, כי הביטוי מכוון לחילוט החפץ. ואם כך בעניין חפץ שלא הוגש כראיה, דין שווה לחפץ שהוגש כראיה. אם כן, אני מגיע, למסקנה שבית-משפט קמא צדק בקובעו שבידו הסמכות לצוות על חילוט המגאפון סעיף 36לפסד"פ. אכן, אין זה צו שהוא בחזקת עונש, ונכון לומר, כי בדרך כלל מתייחד מקור סמכות זה לצווים המשמשים להכרעה בין תובעי זכויות או לנסיבות, שבהן לא ברור מיהו בעל הזכות בחפץ. אולם, ייתכן גם מצב שלצו יהיה כוח סופי לא-עונשי; כגון חילוט בנסיבות של זיכוי מעבירה, חנינה או עיכוב הליכים וכן בנסיבות הנדונות כאן. בית-משפט קמא בחן גם אפשרות חלופית, ליתן צו-חילוט שהוא עונש מכוח סעיף 39לפסד"פ. הוא מצא, כי באורח עקרוני ניתן היה לו לעשות שימוש גם במקור סמכות זה. גם בעניין זה תמים דעים אנוכי עם השופט קמא ומטעמיו. אבאר את הדבר בקצרה. סעיף 39(א) לפסד"פ מורה: "... רשאי בית המשפט בנוסף על כל עונש שיטיל לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף ... 32אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ. דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם". צו-חילוט כעונש לפי סעיף 39לפסד"פ מותנה בהתגבשות כמה תנאים. בענייננו סבה המחלוקת על התנאי של הרשעה במעשה העבירה. טענת המערערת היא שצו השירות ניתן בלא הרשעה וממילא אין ללוותו בצו-חילוט עונשי. לכך נתן בית-משפט קמא על-ידי בדיקת מהותו של צו-שירות בהקשר הרלוונטי הזה. סעיף 71א(ב) לחוק העונשין הגדיר את טיבו של צו השירות כך: "... דינו של צו השרות (ללא הרשעה) לענין סעיף 9לפקודת המבחן כדין צו מבחן" וסעיף 9לפקודת המבחן אומר: "צו מבחן שניתן ללא הרשעה לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה לשום ענין אלא אם כוונה אחרת משתמעת מפקודה זו..." "כוונה אחרת" עולה מהוראות סעיף 10לפקודת המבחן: "צו מבחן דינו כדין הרשעה לענין החזרת רכוש גנוב לבעליו ... ולענין כוחו של בית המשפט ליתן צווים בדבר החזרה כאמור ובדבר מסירת רכוש לבעליו או תשלום כסף בשל ההחזרה או המסירה כאמור". להוראת סעיף 10זו יש לקרוא את הביטוי צו-שירות, שהרי דינו כדין צו-מבחן. מתבקש, לכן, שלבית המשפט קנויה סמכות ליתן, בהקשר לצו-שירות, צווים בעניין "החזרת רכוש לבעליו או תשלום כסף בשל ההחזרה". פשיטא, שסמכות ליתן צו להחזרת רכוש כוללת בחובה, באופן טבוע, סמכות שלא לתת צו כזה. לשון אחר, נטבע בסמכות זו הכוח להפקיע או לחלט את הרכוש הנדון. עולה מן המקבץ שצו-שירות בלא הרשעה עשוי לגרור עימו "תוצר של הרשעה", דהיינו צו לחילוט עונשי. התביעה לא הניחה לפני בית המשפט בקשה לצו-חילוט כזה. שמא נמנעה מעשות כן משום שקדם לפנייתה הסדר טיעון שלא התייחס לרכיב עונש זה, והתביעה לא רצתה להפר את ההסדר. בית המשפט אינו כבול להסדר אך בצדק, לפי השקפתי, לא מצא השופט קמא מקום להעניק לתביעה יותר מאשר נתבקש על ידיה. הוא הסתפק, לכן, בצו-חילוט לא-עונשי לפי סעיף 36לפקודה. השגה חוקתית - חופש הביטוי וזכות הקניין טענתו הבאה של בא-כוחה המלומד של המערערת נוגעת לסבירות ההחלטה לחלט את המגאפון. טיעון זה מניח שהיתה לבית-משפט השלום סמכות עקרונית לחלט את החפץ, אך הוא מציב סימן שאלה על הצדקת ההפעלה הקונקרטית של הסמכות. בהקשר זה הצביע בא-כוח המערערת על הנסיבות שמכוחן התקיימה ההתקהלות האסורה. הדבר היה בנפול מרדכי לפיד ובנו ז"ל בידי מרצחים בני עוולה. למערערת היתה היכרות אישית קרובה עם הנרצחים, ובואה בקהל המשתתפים בהתקהלות נועד לבטא קול זעקה אישית, עם השקפתה בסוגיית הביטחון האישי של אזרחים ישראלים באשר הם. לפיכך, חילוט המגאפון הוא צעד סימלי לפגיעה בחופש הביטוי, ובעניין הזה בזכות המחאה. חופש הביטוי הוא עיקרון חוקתי על-חוקי הכלול בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כחלק מן הערך המוסף של "כבוד האדם". יתר על כן. חילוט המגאפון הוא גם פגיעה בזכות הקניין הפרטי המוגנת אף היא על ידי אותו חוק יסוד. אין לך פגיעה בערכי יסוד, אלא אם כן היא ניתנת מכוח חוק ונעשית לתכלית ראויה. בהנחה שלסמכות החילוט יש בסיס בחוק, הוצב סימן השאלה לפתח היות תכלית החילוט ראויה. לדידי, החלטת השופט קמא מוצדקת. לו אני תחתיו, הייתי נוהג כמותו. אכן, עניין החילוט מסור לשיקול הדעת של השופט. אין הוא מחויב בדבר. ואם דיסקרציה בידו, לא הייתי פוסל שימוש בה בנסיבות מתאימות, גם להגנה עקיפה על ערכי יסוד. אלא שנסיבות העניין דנן אינן מצדיקות הגנה עקיפה כאמור. להיפך, חוששני שהמערערת עושה שימוש ציני במידה מסוימת בעקרונות יסוד כשהיא מבקשת להשתית עליהם את ערעורה. זכויות היסוד אינן בלתי-מוגבלות. הגבלתן נובעת, בין היתר, מן העובדה שהן עשויות להתנגש זו בזו או באינטרסים חשובים של כלל הציבור. על כן, קיים הכרח למצוא נוסחת איזון בין ערכים מתנגשים. תכלית נוסחת האיזון היא להשאיר "חופש נשימה" לכל אחד מן הערכים המתחרים. אסור לנוסחה להביא לידי כך שערך אחד יבוטא באופן מלא ואילו הערך האחר יסוכל לחלוטין. יש לקבוע איפוא הגבלות מבחינת המקום, הזמן והצורה, אשר יאפשרו לכל אחד מהערכים המתחרים קיום מהותי וממשי (ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, נבו) 696). בעניין דנן מצוי חופש הביטוי (על דרך התקהלות, הפגנה ומחאה) בהתנגשות מסוימת עם חופש התנועה (של כלל הציבור), וביניהם נחוצה נוסחה מאזנת (ראה ברק, שם, שם). אין יסוד להניח, כי זכות המחאה נמנעה מן המערערת ובקהל הנאספים שם, בלא שיקול-דעת ראוי. אין לדעת אם בכלל ביקשו המתקהלים מן המשטרה לאפשר להם התקהלות באותו אתר או באתר חלופי. ייתכן שהם נטלו חירות לעצמם להתקהל בלא דין, בלי שנתנו בידי המשטרה אפשרות לבחון את סוגיית ההתקהלות בראי צורכי הכלל והפרט, הסדר והביטחון הציבורי, חופש התנועה וחופש ההפגנה (השווה לעניין שיקולים אלה בג"צ 148/79 [9], 177-179). מידת היתכנותה של האפשרות השנייה גדלה לנוכח העובדה שהמקהלים השתמשו באמצעים (חסימת כביש מרכזי, הבערת צמיגים) שבוודאי לא היו מקובלים על המשטרה. אם כן הדבר, ואם המקהלים, והמערערת בכללם, הישימו עצמם נישאים מעל החוק ואדונים על המשטרה, שלהם החופש לאזן איזונים כראות עיניהם - בשמה של איזו זכות הם באים לתבוע (את המגאפון) בבית-משפט זה? ואם היתה פנייה מצידם למשטרה לאפשר להם להפגין - האם הושבו פניהם ריקם? מה היתה הסיבה לכך? האם הוצעו להם אלטרנטיבות הוגנות? בהיעדר מענה חרוץ לכל אלה, עומדת הרשות בחזקתה שפעלה בנסיבות העניין כדין. אילו ניתן היה להתרשם, כי הרשות "סתמה למתקהלים את הפה" ולא הניחה בידיהם כל אופציה סבירה להשמיע קול מחאה - אפשר היה לנקוט צעד של החזרת המגאפון כמסמל את ההגנה שבית המשפט מצווה לספק לעיקרון החשוב של חופש הביטוי. כיוצא בזה גם זכות הקניין הפרטי אינה קריאת דרור לכל איש לעשות ברכושו כפי חפצו על ידי פגיעה בזכויות אחרים. אכן קניינו הפרטי של אדם הוא מבצרו, ואין לפגוע בו אלא על פי דבר חקיקה ברור ולתכלית ראויה. כבר עמדתי על כך שהוראות הפסד"פ בדבר חילוט הן הקובעות את דרכי הפגיעה בקניינו של הפרט לנוכח ביצוע העבירה ואת מסגרת התכלית שהפגיעה בקניין נועדה לשרת. טענתו של מבצע עבירה באמצעות חפץ לזכותו בחפץ משום שהוא קניינו האישי, היא בגדר שימוש ציני בערכים שחוק היסוד מבקש לבטא. העובר עבירה מפר אחד מכללי היסוד של השיטה המשפטית שלנו, שלפיו אין אדם רשאי ליטול את החוק לידיו ולעשות דין לעצמו: "נטילת החוק לידיים אינה אלא הפרת החוק. חזקה היא על כל דבר חקיקה שהוא מבקש למנוע תופעה משחיתה זו. הדיבור 'נטילת החוק לידיים' עלול להטעות. אין אדם נוטל את החוק לידיו, כאילו אוכף אותו. נטילת החוק לידיים אינה אלא התעמרות בחוק, זלזול בחוק והתעלמות ממנו. מי שנוטל את החוק לידיו נוטל לעצמו את הכח - ללא זכות - להפר את החוק" (ע"פ 4884/92 [10] מדינת ישראל נ' לגמי; (ראה ברק, פרשנות במשפט נבו, כרך שני) 571). המערערת - בשם זכות המחאה - הרימה קול. אך היא עשתה כן מתוך נטילת החוק בידיים, התעמרות וזלזול בו. על כן, תהא חשיבות העניין שאותו ביקשה לבטא אשר תהא ומידת ההבנה אל צערה האישי (שהוא צער הכלל) בדבר אובדן חיי אדם על שום יהדותם בלבד - רוממות הקול הבלתי חוקי צריכה להנמכה (תרתי משמע) ונטילת המגאפון מידיה על-ידי חילוט היא ביטוי נכון לכך. אם דעתי תתקבל, ראוי לדחות את הערעור. השופט חיים פורת: .1לדעתי, יש להחזיר את המגאפון למערערת, ובכך אני חולק על דעתו של חברי הנכבד השופט מודריק. זכות הערעור: .2אני מסכים שלמערערת יש זכות ערעור על ההחלטה לחלט את המגאפון. אכן, זכות הערעור על החלטה לפי סעיף 36לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969(להלן: פסד"פ), היא בעייתית ואף אינה סימטרית, כמאמרו של כבוד השופט בייסקי בע"פ 426/87 [2], בעמ' .741 אני מסכים עם חברי השופט מודריק, שמצא דרך להכשיר את זכות הערעור בהבחנה שעשה בין זיכוי במשפט פלילי שאינו מזכה בזכות ערעור לבין הטלת עונש על שירות לתועלת הציבור, ואפילו בלא הרשעה, אשר עליו ניתן לערער בהסתמכו על העקרונות שנקבעו בש"פ 658/88 [3]. .3כשלעצמי, הייתי מוסיף ואומר תוך התייחסות לאותם עקרונות בפרשת חסן [3], כי משההחלטה לפי סעיף 36מפסד"פ היא על חילוט חפץ, די בכך כדי לזכות בזכות ערעור, משום שהחילוט בנדוננו יצר מצב סופי בחיתוך זכויות. אבהיר דבריי: כפי שהובהר בפרשת שוקרי [2], ההליך לפי סעיף 36מפסד"פ הוא למעשה, או בעיקרו, הליך אזרחי, וההכרעה היא במידה מסוימת בעלת אופי זמני: המשטרה מחזיקה בחפץ ורוצה להיפטר ממנו, ובית המשפט מחליט מה ייעשה באותו חפץ. בפרשת שוקרי [2] סבר בית המשפט להחזיר את החפץ למתלונן ולא לנאשם, הגם שזוכה מגניבתו, משום שחרף הזיכוי מחמת הספק סבר בית המשפט, כי מאזן ההסתברויות נוטה לטובת המתלונן, שהוא הבעלים. אולם הנאשם רשאי לנקוט הליך אזרחי נגד המתלונן כדי לקבל את החפץ, אם יוכיח שהוא אכן הבעלים. מובן זה ההחלטה למסור החפץ למתלונן נושאת אופי זמני. לכן, היעדר זכות הערעור על החלטת בית המשפט, שהחליט על מסירת החפץ למתלונן, לא קיפחה את זכותו של הנאשם להגיע בסופו של דבר לחפץ, אם יוכיח את זכותו בו. .4שונים הדברים במקרה שלפנינו, שבית המשפט קבע מפורשות לא לפי עקרונות המשפט האזרחי והחליט שלא להחזיר את המגאפון למערערת, כאשר איש לא כפר בבעלותה בו, אלא החליט לחלטו. בנסיבות אלה לא היה טעם בהליך אזרחי עתידי בין המערערת למדינה לקבלת המגאפון, והרי כאמור איש אל כפר בבעלותה. בכל זאת, נפלה ההכרעה נגדה על דרך חילוט החפץ. החלטת החילוט היתה לפיכך בעלת אופי עונשי וחתכה סופית בזכויות בגין המגאפון. לכן, ואפילו רק בשל כך, קמה לדעתי זכות הערעור למערערת על החילוט, וזאת לפי העקרונות שפורטו בפרשת חסן [3], בנוסף לדרך שהציע חברי השופט מודריק, אשר ראה בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 36המשך לפסק הדין שהטיל על המערערת עונש של עבודות שירות לטובת הציבור. .5לכן מסכים אני עם חברי השופט מודריק בסוגיה הדיונית ומצטרף לדעתו שלפיה למערערת קיימת זכות ערעור במקרה דנן. ההשגה הדיונית - היחס שבין הסדר הטיעון להחלטת השופט קמא: .6כמו חברי השופט מודריק, אף אני איני רואה פגם בכך שבית המשפט פסק על חילוט המגאפון כחודש אחרי קבלת עיסקת הטיעון והטלת עונש של שירות לתועלת הציבור בלא הרשעה. משום שהחלטה לפי סעיף 36לפסד"פ יכולה להיעשות אף מאוחר יותר ואינה חייבת להיעשות עם מתן פסק הדין העיקרי בהליך (קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשנ"ג-1993, חלק שני) 798). ברור, שהכרעה לפי סעיף 36היתה בלתי-נמנעת משלא הוכרע בפסק הדין העיקרי מה ייעשה במגאפון. לכן נדרשה הכרעה, ומשהצדדים לא טרחו להתייחס לכך בפרטי עיסקת הטיעון, אין לאיש להלין על כך שההכרעה נעשתה מאוחר יותר, תוך מיצוי מירב הסמכויות של בית המשפט לפי אותו סעיף. אולם אני חולק על בית המשפט קמא ועל חברי השופט מודריק על דרך הפעלת שיקול הדעת מנקודת מבט רחבה יותר, לאו-דווקא רק בשל עיסקת הטיעון (שפרטיה יכלו להיות שונים), אלא בעיקר בשל היעדר ההרשעה. מאחר שהסעיף נושא הדיון הוא 36ולא 39לפסד"פ, לכן ההשלכה של עיסקת הטיעון קיימת, אך היא רק בעקיפין. סעיף 36או סעיף 39לפסד"פ, דרך הפעלת שיקול הדעת בשניהם בכלל ובמקרה הנוכחי בפרט: .7בקשת התביעה לחילוט המגאפון סמכה על סעיף 36לפסד"פ, תוך ציון מספרו של סעיף זה דווקא, ולא של סעיף .39 אני סבור, כי בכך יש כדי להכתיב אף את היקף שיקול הדעת שבית המשפט נתבקש להפעיל, תוך התגדרות בשיקול הדעת היאה בהפעלת סעיף 36, להבדיל מזה המתאים לסעיף .39 .8סעיף 39הוא בעל אופי עונשי; החילוט מפורט בו כאופציה ראשונה מתוך הדגשת אופיו העונשי של החילוט, בעוד שבסעיף 36החילוט לדעתי הוא האופציה האחרונה. סעיף 36הוא באופיו סעיף אזרחי, כפי שהוסבר בפרשת שוקרי [2], בעמ' 737מול האות ו: "לכאורה צו מכוח סעיף 36לפקודה הוא חלק של ההליך הפלילי שבמהלכו הוא ניתן; אך זה בלבד לא בהכרח מקנה לו לצו כזה מהות ואופי פליליים. הדיון באישום פלילי וההכרעה בו נעשים על פי דיני המשפט הפלילי המהותי והדיוני, והם מכוונים כל-כולם להוכחת אשמתו או חפותו של הנאשם לפי אמות מידה מחמירות. ואילו ההכרעה מה ייעשה בחפץ שנתפס עשויה אמנם להיות תוצאת לוואי של הדיון הפלילי, אך לאו דווקא על פי שיקולים פליליים, וגם הצו עצמו אין בו אופי עונשי או פלילי... נמצא, כי המחוקק הקנה לבית המשפט, כנראה משיקולי יעילות, סמכות להורות במסגרת ההליך הפלילי או מיד לאחריו, בנושא שמבחינה מהותית וגם דיונית שונה הוא מההליך הפלילי גופו, כאשר ההכרעה והתוצאה בענין אחד לא בהכרח מכריעות לגבי השיקולים בענין השני." ובהמשך בעמ' 738מתוך ציטוט בג"צ 54/51 [11], מתוך עמ' 1144: "כל עיקרו של הסעיף 388(1) (לפח"פ - קודמו של סעיף 36הנ"ל - ח' פ') לא בא אלא כדי להעלות תיקון לחפצים המצויים בידי המשטרה בקשר להאשמה פלילית, לאחר שזו נדונה וחוסלה על ידי בית המשפט או כשאין המשטרה אומרת להביאה למשפט כלל". ועוד בהמשך ישיר ומתוך ציטוט בג"צ 49/62 [12], בעמ' 1273: "מטרתו ותכליתו האמיתית של סעיף 388(1) שאינה אלא להקל על המשטרה להוציא מידיה חפצים שעברו לרשותה בקשר עם האשמה פלילית כל-שהיא ולמסרם למי שנראה בעיני בית המשפט כבעליהם (אך בלי לקבוע על ידי כך את הבעלות האמיתית בהם)". מכאן מסקנתו של כבוד השופט בייסקי, בעמ' 738מול האות ג: "נוטה אני לדעה, כי צו שניתן מכוח סעיף 36(או סעיף 34) לפקודה, בדבר מה ייעשה בחפץ שנתפס, אינו צו פלילי מבחינת המהות או האופי שלו, מסקנה זו לא צריכה להיות מושפעת מהעובדה כי ההוראות בנדון מצויות בתוך הפקודה שאופיה הוא פלילי, או שצו בנדון עשוי להינתן בגדר הליך פלילי". .9אני מסכים עם חברי השופט מודריק, כי סעיף 36מאפשר גם חילוט חפצים; מקובלות עליי אף הדוגמאות שנתן (אי-מציאת הבעלים, דוגמה שהודגמה מתוך ע"פ 344/88 [7] בעמ' 30, שטרות מזויפים, כלי ירי, אמצעים לשימוש בסמים, כלי הריגה כגון סכין). אולם, מגאפון שונה במהותו מכל החפצים בדוגמאות דלעיל. לכן, פתרון חילוט המתאים לאותן דוגמאות אינו בהכרח מתאים אף לנדוננו, כשיש אפשרויות נוספות כגון החזרתו לבעליו. כבוד השופט ש' לוין (כיום המשנה לנשיא) סיכם את מטרתו של סעיף 36ודרך הפעלת שיקול הדעת לפיו בפרשת אולמן [7] באומרו (בעמ' 30מול האות א) כדלקמן: "מטרת סעיף 36לפקודה אינה עונשית, והוא מיועד, בראש ובראשונה, לדאוג לכך, שחפצים שהוגשו כראיה במשפט יוחזרו לידי בעליהם; אך אם לא ניתן לאתר את הבעלים או שאין להם בעלים, יכול בית המשפט לתת הוראות חילוט". החילוט הוא איפוא האופציה האחרונה. .10לנוכח האמור לעיל, ומאחר שסעיף 36נותן אפשרות לפתור את הבעיה נושא הדיון, לא הייתי טורח להראות שניתן להפעיל אף את סעיף 39, והייתי מותיר ניתוח זה לעת מצוא. כשלעצמי, כאשר פירוש מלשונו של החוק מביא לתוצאה מספקת, אין צורך בניתוח מורכב יותר, שלדעתי אינו מתיישב בהכרח עם נסיבות המקרה ועם פשוטו של מקרא נכון שלפי סעיף 71א(ו) בחוק העונשין: "שירות לציבור יהיה בפיקוחו של קצין מבחן..." וסעיף 71א (ב) קובע: "מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה, בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהא דינו של צו השירות, לענין סעיף 9לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, כדין צו מבחן". בנדוננו, לא ניתן צו מבחן, ועבודות השירות אמורות להשתרע על פני חמישה חודשים רק בפיקוח קצין מבחן (בעוד שתקופת צו-מבחן היא לפחות שישה חודשים). משכך, אין לי צורך להגיע לסעיף 9(א) בפקודת המבחן הקובע לאמור: "צו מבחן שניתן ללא הרשעה לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה לשום ענין אלא אם כוונה אחרת משתמעת מפקודה זו או מכל חיקוק אחר". אין לי גם צורך להגיע לסעיף 10בפקודת המבחן הקובע: "צו מבחן כדין הרשעה לענין החזרת רכוש גנוב לבעליו או למצבו הקודם ולענין כוחו של בית המשפט ליתן צווים בדבר ההחזרה כאמור ובדבר מסירת רכוש לבעליו או תשלום כסף של ההחזרה או המסירה כאמור". כל זאת במיוחד שאף בסעיף 10החילוט אינו מפורט כלל בלשון מפורשת אלא רק בלשון משתמעת, כפי שהסביר חברי השופט מודריק. לדעתי, נוסח סעיף 10דווקא מוביל לכיוון של הפירוש ה"אזרחי" של סעיף 36, שבו החילוט הוא האופציה האחרונה. .11תנאי להפעלת סעיף 39הוא שתהא הרשעה נגד הנאשם, ולכן אף בולט אופיו הפלילי. בנדוננו, אין הרשעה ואין לנו צורך להוכיח שבכל זאת ניתן להפעיל את סעיף 39באמצעות שורת סעיפים והוראות חוק אחרות. .12לכן דעתי היא, כי בנדוננו לא חל סעיף .39בדין סמכה התביעה את בקשתה לחילוט המגאפון על סעיף 36ולא על סעיף 39לפקודה. לכך יש השלכות כאמור לעיל, וכפי שאפרט אף בהמשך הדברים. .13כפי שכבר נאמר לעיל, כך הוא סדר בחירת החלופות בהפעלת שיקול הדעת לגבי סעיף 36: החלופה הראשונה היא החזרת חפצים לבעליהם. סעיף 36הוא בעל אופי אזרחי, ואילו חברי השופט מודריק מציע להפעיל למעשה שיקולים שלדעתי הם יותר בעלי אופי פלילי. נכון שהמגאפון שימש את המערערת בביצוע העבירה שבביצועה הודתה, אף שלא הורשעה בה. אולם, אין להשוות מגאפון לסכין שנועדה לשימוש ביתי ואשר שימשה לנאשם פלוני לפציעת אדם. שימוש כזה "הטריף" את הסכין, לכן חילוטה הוא סביר, ואין להעלות על הדעת להחזירה למי שעשה בה שימוש פסול ומסוכן. המגאפון אינו כלי קטלני או מסוכן. השימוש שנעשה בו בנדוננו הוא חריג. בדרך כלל, שימושו לגיטימי לשמירת הסדר ולשליטה על אנשים וילדים רבים בשטח נרחב. לכן לא הייתי משווה אותו עם כל אותם חפצים שמטבע הדברים לא יוחזרו לבעליהם (ראה הדוגמאות בסעיף 9לעיל), כאשר היתה הרשעה, לא כל שכן כאשר לא היתה הרשעה (ובכך יש מחילה מסוימת מצד המדינה על השימוש הלא-חוקי במגאפון). כל זאת במיוחד כאשר למערערת אין כל עבר פלילי וכאשר אין כל טענה שהשתמשה במגאפון בעבר לשם עבירה על החוק. .14כידוע, הוחק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וסעיף 3שבו מעלה את קניינו של אדם לזכות חוקתית בקובעו: "אין פוגעים בקנינו של אדם". נכון, אפשר לפגוע גם בזכות חוקתית לפי סעיף 8לחוק היסוד הקובע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". אולם בנדוננו אין מקום להחיל את סעיף 8, כפי שמציע לעשות חברי השופט מודריק. לדעתי, אין כל הצדקה להפעיל אותו סעיף בנסיבות שפורטו לעיל: אין קיימת תכלית ראויה, והחילוט בוודאי עולה על הנדרש בנסיבות העניין - לאפשר למשטרה להיפטר מחפץ אשר ברשותה, שידועים בעליו והוא אינו חפץ שיש למנוע שימוש בו בעתיד. לדעתי, מתחזקת דרך הפירוש שהצעתי לסעיף 36, והשימוש בחילוט כאופציה אחרונה, מאז חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והעלאת זכות הקניין לזכות חוקתית שאף המדינה מצווה בכיבודה לנוכח סעיף 11: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה". כיבוד זכות הקניין בידי בית המשפט מכתיב שלא לחלט את המגאפון במקרה דנן, אלא להחזירו לו. .15לפיכך, אם דעתי תישמע - יש לקבל את הערעור ולהחזיר את המגאפון למערערת. השופט נתן עמית: .1נושא ערעור זה הוא שאלת חילוטו של מגביר-קול (מגאפון), שאילו יכול היה לדבר מכוח עצמו, היה יוצא בקול גדול עד כמה יוחדו לשאלה זו זמן ומחשבה, ויעידו על כך הדברים בכתובים של חבריי המלומדים. חבריי הנכבדים, כל אחד בדרכו ובסגנונו המיוחדים, הלך במסלול אחר והגיע לתוצאה שונה, ועליי הוטלה המשימה להכריע ביניהם. עד כמה מגביר הקול הנדון הרעיד את אמות הספים של הסוגיה הזו תוכיח העובדה שאני מציע ללכת בדרך שונה מזו שהציעו חבריי. ואף בית-משפט קמא; אולם, משום שחבריי דנו בהיבטים המשפטיים הנוגעים גם לדרך שאני מציע, ולמעשה לא הותירו אבן שלא הפכוה, אביע את דעתי בקיצור ובתמציתיות. .2נקודת המוצא מבחינת התשתית העובדתית הצריכה לעניין, היא העובדה שנגד המערערת הוגש לבית המשפט השלום בתל-אביב ת"פ 7160/93 כתב-אישום שבו היא הואשמה בהפרעות לאחר הוראת התפזרות, עבירה לפי סעיף 155לחוק העונשין, תשל"ז- 1977(להלן: "חוק העונשין"). בכתב האישום נטען, נגד המערערת, בין השאר: "באותן נסיבות המשיכה הנאשמת 9(היא המערערת), להשתמש במגאפון וקראה באמצעותו למתקהלים לרדת ולחסום את הכביש, למרות הדרישה להתפזר ולמרות שנדרשה שלא להשתמש במגאפון". אין מחלוקת שמשלא עשתה כן המערערת, נתפס מגביר הקול בידי איש משטרה כחפץ שבו נעשה מעשה העבירה, ואף הוגש בתור שכזה כראיה (ת/12) במשפט בתיק הנ"ל. על פי הסדר טיעון שנעשה בין התביעה לבין הנאשמים בבית-משפט קמא, ולאחר שהוחל בשמיעת ראיות, הודו הנאשמים, ובכללם המערערת, בעובדות שבכתב האישום, לרבות בעובדה הנ"ל. אולם על פי המוסכם בהסדר הטיעון, לא הרשיע בית-משפט קמא את המערערת על פי הודאתה, אלא חייב אותה בביצוע עבודות שירות לתועלת הציבור, בלא הרשעה בדין. באותו שלב נשתכח מהתביעה עניין מגביר הקול, ורק חודש לאחר מכן הגישה התביעה לבית-משפט קמא בקשה לחילוטו של מגביר הקול, בהסתמכה על סעיף 36לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969(להלן "פקודת מעצר וחיפוש"), ובית משפט קמא, לאחר שמיעת טענות הצדדים, נענה לבקשה, והחלטתו היא שמהווה נושא הערעור. .3אין לי כל ספקות לקבוע שראוי היה לחלט את מגביר הקול כחפץ שבו בוצעה העבירה, אך לעניות דעתי לא היה מקום ליתן צו-חילוט מכוח הוראות סעיף 36 לפקודת מעצר וחיפוש, משום שההוראות שבסעיף 39לפקודה, הן ההוראות המתאימות לעשות כן (ראה לעניין זה ע"פ 1982/93 [13]). סעיף 39לפקודת מעצר וחיפוש, בדברים הנוגעים לענייננו קובע כדלקמן: "(א) על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס... אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צד כזה כדין עונש שהוטל על הנאשם. (ב) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ג) צו חילוט לפי סעיף זה יכול שיינתן בין בגזר-הדין, ובין על-פי עתירה מטעם תובע". מאחר שעל פי דרכי, יש לחלט את מגביר הקול מכוח ההוראות הנ"ל, שחילוט כזה, כמוהו כעונש שהוטל על הנאשם, אין מתעוררת לדעתי שאלת זכות הערעור שיש לנאשם, שכן יש לו זכות כזו בחוק. משום כך לא הייתי רואה מקום וצורך לדון בשאלת "זכות הערעור" במקרה זה. לגבי טענת המערערת, שעניין חילוט המגאפון לא הוסדר בהסדר הטיעון שבין הצדדים, ומשום כך, לטענתה, בית-משפט קמא לא היה מוסמך לחלטו, אני מצטרף לדעת חבריי המלומדים, שמשלא טרחו הצדדים להתייחס לכך בהסדר הטיעון (ואפילו היו מתייחסים לכך), בית-משפט קמא היה מוסמך להכריע בעניין. .4נותרה שאלת יישומו של סעיף 39(א) לפקודת מעצר וחיפוש לגבי חילוט מגביר הקול. לעניין זה טענת המערערת ממוקדת בשתי נקודות, שלטענתה הן תנאי מוקדם לביצוע החילוט: (א) לא הוטל כל "עונש" על המערערת. ו-(ב) היא לא "הורשעה" במעשה העבירה. לכן, לטענת המערערת, אין לחילוט בסיס חוקי. למעשה, ראוי להקדים את עניין "ההרשעה" לעניין, "העונש", ובעניין זה אני מצטרף לדעתו של חברי המלומד, כבוד השופט ע' מודריק, שהראה שצו שירות שניתן לפי סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, דינו לעניין סעיף 9לפקודת המבחן, כדין צו-מבחן "אלא אם כוונה אחרת משתמעת מהפקודה". אני מסכים שעל פי הוראות סעיף 10לפקודת המבחן, ניתן לחלט חפץ, גם אם ניתן צו-מבחן בלא הרשעה. ולגבי עניין ה"עונש": סעיף 39(א) לפקודת מעצר וחיפוש, על פי נוסחו ועל פי תכליתו החקיקתית, אינו מחייב גם הטלת עונש אחר כתנאי מוקדם לחילוט חפץ. כל שקובעת הוראת סעיף זה היא, שבית המשפט מוסמך לחלט חפץ, "בנוסף על כל עונש שיטיל", ולא נקבע "על כל עונש אחר שיטיל". משמעות הדברים היא, שלבתי המשפט הסמכות לנקוט אמצעי ענישה זה של חילוט, בלא כל זיקה לעניין העונש שהוטל, אם בכלל הוטל. זוהי לדעתי פרשנותו של החוק וזוהי תכלית חקיקתו (ראה לעניין הפרשנות המילולית: בג"צ 27/55 [14]). לעניין היחס בין המשמעות הלשונית לבין התכלית החקיקתית, ראה דברי כבוד השופט א' ברק (כתוארו אז) בבג"צ 142/89, 172[15], בעמ' 544: "... על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות הנסבלת מבחינה לשונית והמגשימה את תכלית החקיקה. כלל בסיס זה מבוסס על שני אדנים. הראשון, לפיו כל משמעות משפטית ששופט נותן ללשון החקיקה צריכה להיות מעוגנת בלשון החוק. יש ליתן למלות החוק אותה משמעות שהן יכולות לשאת מבחינה לשונית... האדן השני הינו, כי מבין המשמעויות הלשוניות על השופט לבחור באותה משמעות המגשימה את תכלית החקיקה. החוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, לכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו..." בנקודה זו מצאה המערערת אוזן קשבת ולב פתוח אצל חברי כבוד השופט חיים פורת, אך צר לי שאיני רואה מקום להצטרף לדעתו; בנסיבות העניין נראים לי דבריו של חברי כבוד השופט עודד מודריק, ואני מצרף דעתי לדעתו. מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מועלות חדשים לבקרים בבית המשפט, בעיקר כאשר הוא דן בעניינים פליליים, טענות לפי חוק היסוד, כאילו יש בהוראותיו תרופת-פלא לכל פגיעה, כלשעתים אלה הנושאים ברמה את דגל זכות היסוד, רומסים באותה שעה זכויות יסוד אחרות. בתי המשפט הם חיילי החזית בשמירת זכויות יסוד, אך הם גם העומדים בפרץ כנגד הפרת חוק אחר "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה". וראוי לשמור על נקודת האיזון הראויה. גם אם במקרה דנן יש פגיעה בזכות הקניין של המערערת, הפגיעה מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה בחוק היסוד, ולכן היא תקפה (לעניין הפגיעה בזכות הקניין ראה פסק הדין שניתן לא מכבר בקשר לחוקיות התיקון לחוק ההסדרים במגזר החקלאי: ע"א 6821/93 [16]. ולבסוף, כשדנים בנקודה זו, עולים לנגד עיניי דברים שאמר כבוד הנשיא מ' שמגר בדנ"פ 3750/94 [17], בעמ' 630: "כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקורבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם. כבוד האדם מקיף את כל יצורי האנוש כפי שלצערי נשכח לא אחת, כבוד האדם הוא גם כבודו של קשה היום, שזכה במשפט שניהל כתובע, ועיניו כלות ואינן רואות את אכיפתו של פסק הדין כדי שישולמו לו פרוטותיו, וזאת בשל כך שקיים הלך רוח שלפיו יש לקיים רק את זכויותיו של החייב, אף אם יש לו אמצעים למכביר.5 129371עיקרו של דבר, שמירת כבוד האדם אינה מתיישבת עם רמיסתו". .5סיכומו של דבר, אני בדעה שיש לחלט את מגביר הקול. לנוכח חילוקי הדעות, נדחה הערעור כדעת הרוב של כבוד השופטים נ' עמית וד"ר ע' מודריק וכנגד דעתו החולקת של כבוד השופט ח' פורת. חילוט