קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות עניינית בנושא פירוק שיתוף בדירה שלא רשומה בטאבו: המבקש והמשיבה הינם בני זוג שנתגלע סכסוך ביניהם ולאחרונה החלו לנהל הליכים למזונות ולגירושין. בהתאם להסכם מיום 6.1.77שבין הצדדים לבין שיכון עובדים בע"מ, רכשו הצדדים זכויות בדירה הנמצאת בערד, ברחוב אלעזר בן יאיר 12, דירה מס' 18והידועה כגוש מס' 38209(להלן: הדירה). הזכויות שנרכשו על-ידי הצדדים, בהתאם להסכם הנ"ל הינן לחכירה לזמן ארוך. אין מחלוקת בין הצדדים כי הזכויות לגבי הדירה טרם נרשמו במשרד רישום המקרקעין. בכתב התביעה שהוגש על-ידי המבקש, הוא טוען, כי הואיל והצדדים אינם מתגוררים בדירה הנ"ל, אלא גרים כיום בדירה שכורה בחולון, ועקב הסכסוך שבין הצדדים, יש לפרק את השיתוף שבין הצדדים לגבי הדירה ולצות על מינוי כונס נכסים על מנת לדאוג למכירתה למרבה במחיר. בקשה זו הינה למתן צו מניעה זמני כנגד המשיבה לבל תיכנס לדירה ותתפוס בו חזקה או לעשות כל פעולה אחרת בדירה שתסכל את מטרת העתירה בתביעה. ביום 5.4.82ציוויתי כי על הצדדים להגיש בפני סיכום טענות בכתב לגבי השאלה אם יש לבית המשפט הזה סמכות לדון בתביעה או בבקשה הנדונים, או שמא הסמכות היא לבית-משפט השלום. טענתו של עו"ד שטרן בא-כוח המבקש היא כי הואיל והדירה הנדונה לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין והואיל וחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969[4] (להלן: חוק המקרקעין) אינו מכיר אלא בזכויות שנרשמו, הרי אין לנו ענין, במקרה הנדון, במקרקעין ולא בחלוקת מקרקעין, אלא במטלטלין. משום כך אין סעיף 28(א)(3) לחוק בתי המשפט תשי"ז- 1957[5] (להלן: חוק בתי המשפט) חל על התביעה הנדונה. לכן, ובשים לב לעובדה ששווי "המטלטלין" עולה, במקרה הנדון, על 000, 75שקל, הרי הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי, כדין. אכן, לפי סעיף 7לחוק המקרקעין, "עיסקה במקרקעין טעונה רישום" ולפי פיסקה (ב') של סעיף זה "עיסקה שלא נגרמה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה". אני מסכים, כי בשל אי-רישום העיסקה נשוא ההסכם עליו סומכת התביעה, לא נוצרה זכות במקרקעין, המוכרת על-ידי חוק המקרקעין ומשום כך אין התובע זכאי לעתור לפירוק השיתוף, בהתאם לסימן ב' של פרק ה' לחוק המקרקעין. כך עולה גם בפסק-הדין בע"א 514/76 חשש ואח' נ' דמרי [1]. כאן נתעוררה השאלה אם יש להכיר בזכותה של אשה, למחצית זכויות במקרקעין מסויימים של בעלה, לאור הלכת "איחוד המשאבים". כב' השופט שרשבסקי קובע, שם בעמ' 515ליד האות ב' [1], כי "על-פי סעיף 161לחוק המקרקעין אין זכות חפצית במקרקעין אלא על-פי חוק". הואיל ובאותו מקרה לא נעשה הסכם בכתב בין בני הזוג, כנדרש על-פי חוק המקרקעין, הרי שאין האשה סומכת את זכותה כלפי בעלה על חוק. בכל זאת, קבע כב' השופט שרשבסקי (באותו עמ' ליד האותיות ד, ה) [1] כי יש להיעתר לבקשת האשה ולהצהיר כי ביחסים שבינה לבין בעלה, היא זכאית למחצית הזכויות במקרקעין שבעלה עומד לקבל ממנהל מקרקעי ישראל. כב' השופט עציוני, שהצטרף לקביעתו של כב' השופט שרשבסקי, מציין בפסק הדין (שם בעמ' 517ליד האות ז') [1] לאמור: ברור הוא איפוא, שאין לנו כאן ענין ב"עיסקה במקרקעין" במובן חוק המקרקעין, לכן גם לו היתה כאן תביעה לשיתוף חפצי במקרקעין, לא הייתי רואה מכשול לתביעה זו בסעיפים 6ו- 8הנ"ל. את המכשול אני רואה בסעיף 161של החוק, שעליו אי אפשר להתגבר היות ונישואי בני הזוג במקרה שלנו נתקיימו לאחר שחוק המקרקעין נכנס כבר לתוקפו. לו אמנם דרשה המשיבה "זכות במקרקעין" לא היתה יכולה להצליח בתביעתה כל זמן שלא תצביע על איזה שהן הוראות חוק - בין חוק המקרקעין ובין חוק אחר - שמעניקות לה את הזכות הזו; וחוק כזה לא מצאתי. כאמור הסכמתי עם חברי לתוצאה אליה הגיע, מאחר וגם אני סבור שבתביעתה של המשיבה אין למצוא את היסוד של זכות חפצית במקרקעין. הזכות שיש למערער כלפי המנהל היא זכות לערוך עמו חוזה חכירה. זוהי זכות אישית ולא קנינית-חפצית, ורק בזות זו היא רשאית להיות שותפה וכל זמן שחוזה החכירה לא נרשם בלשכת רישום הקרקעות, אין כל יסוד משפטי להתייחס לתביעת המשיבה כתביעה לזכות במקרקעין שעליה חל חוק המקרקעין תשכ"ט-1969". כב' השופט עציוני מותח ביקורת על התוצאה הנובעת מחוק המקרקעין לגבי יישום הלכת שיתוף הנכסים בנוגע לזכויות במקרקעין בין בני זוג ומציין (שם בעמ' 519ליד האות א') [1]: "מן הראוי לכן, שהמחוקק יתן את דעתו על הלקונה שנתהוותה עם פרסום חוק המקרקעין בשאלה שבה אנו דנים, וטובה שעה אחת קודם". על דברים אלה חזר כב' השופט עציוני גם בפסק הדין בערעור אזרחי 91/77בוקסר נ' "עמידר" בע"מ ואח' [2]. גם כאן נתעוררה השאלה אם נוצרה זכות במקרקעין במקרה שההסכם שבין הצדדים לא ענה על דרישת סעיף 8של חוק המקרקעין הקובע ש"התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". במקרה זה הוחלט שהצדדים לא התחייבו לעשות עסקה במקרקעין אלא אחד הצדדים התחייב לגרום לכך שאחר יעשה בעתיד עיסקה במקרקעין עם צד השני. התחייבות כזו אנה טעונה מסמך בכתב (ראה שם בעמ' 78בראש העמוד). כב' השופט עציוני חוזר על הדברים שנפסקו בערעור אזרחי 514/76הנ"ל חשש ואח' נ' דמרי [1] ומגיע למסקנה כי אף במקרה זה לא נוצרה זכות במקרקעין, הואיל ולא מדובר על זכות המוכרת עפ"י חוק כלשהו. בא-כוח המבקש מסתמך, במסגרת טענותיו בכתב, גם על ע"א (י-ם) 52/77 ולנסי נ' ולנסי [3]. אכן, דומה המקרה שם למקרה הנדון בפני. היתה זו תביעה שהוגשה בבית משפט השלום בירושלים להורות על פירוק השותפות בין בני זוג בדירה שנרכשה על-ידי בני הזוג, דירה שלא נרשמה על שמות הצדדים בלשכת רישם המקרקעין. שופט השלום קבע "שאין הצדדים שותפים במקרקעין כאמור בס' 37(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אלא רק בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין כמפורט בסעיף 7(ב) לחוק הנ"ל". לפיכך החליט השופט המלומד של בית-משפט השלום שאין לתובעת זכות לדרוש את פירוק השיתוף בינה לבין בעלה. בית-המשפט המחוזי בערעור שהוגש על-ידי האשה, הסכים לקביעתו זו של בית משפט השלום אך הפך את הקערה על פיה והגיע למסקנה כי אכן ניתן לפרק את השיתוף שבין בני הזוג בדירה וזאת בהסתמך על ס' 10לחוק המטלטלין, תשל"א- 1971[6]. בית-המשפט המחוזי הסתמך על האמור בסעיף 13(א) לחוק המטלטלין, הקובע: "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות", ומציין (שם בעמ' 308ליד האות ד'): "אין יסוד להגבלת המונח "זכויות" בסעיף הנ"ל כפי שמוצע על-ידי בא-כוח המשיב. הלא "זכויות" נאמר. "זכויות במטלטלין" לא נאמר, ואם היה בכוונת המחוקק להגביל את המונח "זכויות" למטלטלין בלבד אין סיבה שלא היה אומר כך בצורה ברורה". לכן, החליט בית-המשפט המחוזי בירושלים, בערעור הנ"ל, להחזיר את הדיון לבית-משפט השלום על מנת שיקבע את תנאי הפירוק בדירה שבין אותם שני בני זוג. מסכים אני, כי גם בעיניננו לא מדובר בזכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין ומשום כך אין פירוק השיתוף בין הצדדים, במקרה שלנו, יכול להתבצע על-פי חוק המקרקעין. ברם, אני סבור, כי אף שאין נשוא התביעה הנדונה מתייחס לזות במקרקעין אשר כזו ואף אם לא ניתן לבקש את פירוק השיתוף, במסגרת חוק המקרקעין, הנה, הסמכות לדון בתביעה הינה לבית-משפט השלום ולא לבית-משפט זה. את התשובה לשאלה איזה הוא בית-המשפט המוסמך לדון בתביעה, עלינו לחפש, בחוק בתי המשפט ובהתאם לסעיף 28(3) הימנו "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם", הינן במסגרת סמכותו של בית-משפט השלום [5]. אין ספק שהדירה נשוא התביעה שאת חלוקתה או פירוקה מבקשים, הינה "מקרקעין" התאם להגדרת מונח זה בפקודת הפרשנות. משום כך, ועל-פי סעיף 28(3) הנ"ל, אין ספק בעיני כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית-משפט השלום. פסקי הדין שהוזכרו לעיל, אף שקבעו את ההלכה, דהיינו, שעיסקה במקרקעין שלא נסתיימה ברישום אינה יוצרת זכות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין, אלא זכות אובליגטורית בלבד, לא דנו כלל בשאלת הסמכות. זאת ועוד, ניתן להסיק מפסקי-הדין הנ"ל כי הסמכות בשאלות הנובעות או הנגעות בזכות אובליגטורית זו, נתונה לבית-משפט השלום. גם בערעור אזרחי 514/76הנ"ל חשש ואח' נ' דמרי [1] וגם בע"א 91/77 הנ"ל בוקסר נ' "עמידר" בע"מ [2] היתה הפניה לראשונה לבית-משפט השלום. לא בבית-המשפט המחוזי בערעור על פסק-הדין של בית-משפט השלום, ולא בבית-המשפט העליון, לא העלה איש מן הצדדים, טענה כי לבית-משפט השלום לא היה סמכות לדון בענין. בית-המשפט המחוזי בירושלים בע"א (י-ם) 52/57 ולנסי נ' ולנסי הנ"ל [3], לא קבע כלל, כטענת בא-כוח המבקש בפני, כי יש להייחס לדירה שלא נרשמה כאל "מטלטלין", אלא דבריו היו שניתן להחיל את הוראות סעיף 10לחוק המטלטלין, הדן בפירוק השיתוף, גם לגבי דירה שלא נרשמה לפי חוק המקרקעין, באשר חוק המטלטלין חל אף על "זכויות" וכאלה יכולות להיות גם לגבי מקרקעין. משמע, הדירה שהזכויות לגביה נדונו באותו ערעור הינה מקרקעין, אך זכויות אלה אינן יכולות להתחלק בין השותפים לפי חוק המקרקעין, בהיעדר רישום. ואולם רווח והצלה יעמדו לשותפים ממקום אחר, והוא: סעיף 10של חוק המטלטלין. משום כך גם, החזיר בית-המשפט החוזי בירושלים את הדיון לבית-משפט השלום, שהוא בית-המשפט המוסמך לדון בחלוקת מקרקעין, על מנת שיקבע את תנאי פירוק השיתוף. לאור העובדה שחלק ניכר מעיסקות הדירות בארץ (ובמיוחד באזור הנגב) אינן נגמרות ברישום, בהתאם לסעיף 7לחוק המקרקעין, וזאת בשל קשיים מנהליים ואחרים, והואיל ומישום כך, לא ניתן להיזקק לתרופות שמעניק הפרק על שיתוף במקרקעין שבחוק המקרקעין, נוצר ושי, שספק רב בעיני, אם עמד לנגד עיניו של המחוקק. בנדון זה, מן הראוי להזכיר, את דבריו של כב' השופט עציוני בערעור אזרחי 514/76, כמצויין לעיל, בדבר לקונה שבחוק [1]. הדרך בה נקט בית-המשפט המחוזי בירושלים [3], שנזקק למונח "זכויות" שבחוק המטלטלין, כדי להתגבר על קושי זה היה, לדעתי, בבחינת הכרח שנתבקש כדי להעניק לצד תרופה שראוי היה לתיתה. ניתן, אולי, להתגבר על לקונה זו, בהסתמך על חוק יסודות המשפט, תש"מ- 1980בפניה לכללי המשפט העברי, המכירים בזכות לחלוקת מקרקעין משותפים. (ראה: אשר גולאק יסודי המשפט העבר שער ראשון, עמ' 135והאסמכתאות שם [7]). כך או אחרת, ברור בעיני, כי בית המשפט שבמסגרתו יש לברר את השאלות העולות בתביעה הנדונה ובבקשה הנדונה, הינו בית-משפט השלום, ועל כן אני מעביר הדיון בבקשה ובתביעה לבית-משפט השלום בבאר-שבע. אני מחייב את המבקש לשלם למשיבה הוצאות בסך 000, 3שקל. ניתן והודע בפומבי היום 6.5.82 במעמד באי כוח הצדדים עו"ד שטרן ועו"ד הוכמן.סמכות ענייניתפירוק שיתוף במקרקעיןרישום בטאבופירוק שיתוף