פיצוי על ירי כדור גומי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצוי על ירי כדור גומי: התובע איבד את עינו מפגיעת כדור גומי שירו חיילי צה"ל. לטענתו נעשה הירי שלא כדין ולפיכך תבע פיצוי על נזקיו. לטענת הנתבעת נעשה הירי כדין ועומדות לה ההגנות הקבועות בחוק. 1. אלו העובדות שאין לגביהן מחלוקת: התובע, בן 28 בעת הגשת התביעה, הוא תושב הכפר חוסאן באזור בית לחם. ביום 5.1.01, בין השעות 19:00 ו-19:30, שהה התובע באזור המסעדה שבכניסה לכפרו. סיור של חיילי צה"ל התקרב למקום בג'יפ. מן הג'יפ ירדו שני חיילים, התקרבו אל עבר המסעדה וירו כדורי גומי המשמשים לפיזור הפגנות. מן הירי נפגעו שלושה אנשים. התובע נפגע בעינו, אדם נוסף נפגע בראשו אף הוא, ואדם שלישי נפגע ברגלו. החיילים נטלו עמם את הפצוע ברגלו, לקחוהו למעצר ועזבו את הכפר. התובע הוסע לבית החולים בבית לחם ומשם לירושלים. כדור הגומי נותר בתוך גולגלתו. התובע איבד את עינו הימנית, ותחתיה הותקנה לו עין תותבת. 2. זו זירת האירוע: כביש 375, היורד מערבה מצומת המנהרות שעל כביש 60, דרומית לירושלים, דרך ביתר-עילית וצור הדסה בואכה עמק האלה, עובר מדרום לכפר חוסאן, בסמוך לו (להלן -"הכביש הראשי"). בעבר היה נתיבו של הכביש בתוך הכפר, אולם מזה שנים ישנו 'כביש עוקף', ותוואי הכביש הוסט כמה עשרות מטרים דרומה. מן הכביש הראשי מסתעף כביש המוביל אל תוך הכפר (להלן - "כביש הגישה לכפר"). כביש הגישה לכפר נמשך מזרחה במקביל לכביש הראשי על פני כמאתיים מטרים, עד לצומת שבכניסה לכפר (להלן - "צומת ה-T"). בהמשך, מעט מזרחה מצומת ה-T מצוי מסגד. אזור המסגד גבוה מן הכביש הראשי ושולט עליו. מצומת ה-T יוצא רחוב שמאלה, צפונה, אל תוככי הכפר. משני צידיו ישנם בתי עסק. בצד האחד מכֹּלת, ומולה, בעברו המזרחי של הרחוב, לא רחוק מן הצומת, מספרה; ולידה המסעדה. זו מסעדה קטנה, למעשה מזנון, ולה רחבת כניסה קטנטנה יצוקת בטון ומקורה לוחות פח. בצידה הסמוך לרחוב ניצב בעת הארוע טלפון ציבורי. 3. כך היא גירסתו של התובע למהלך האירועים: דקות אחדות לפני האירוע יצא התובע מבית הוריו שבכפר, ביחד עם חברו טארק חמאמרה, לכיוון המסעדה, כדי להתקשר אל ארוסתו מהטלפון הציבורי, משום שבבית הוריו לא היה מכשיר טלפון. הסביבה היתה שקטה ורגועה. לא היו בסביבה כל אירועים חריגים. גם בעבר לא היו אירועים של אלימות או הפרות סדר באזור זה, ובייחוד מאז שנסלל הכביש העוקף. לאחר כעשר דקות הגיעו התובע וטארק למסעדה. טארק ביקש מסמיר מחמוד זע'ול, בעל המסעדה, לקנות סנדוויץ', והתיישב ליד שולחן שעמד ברחבת הכניסה למסעדה. התובע עצמו ניגש לטלפון הציבורי, חייג אל ארוסתו אשר גרה מרחק דקות אחדות של הליכה משם, ושוחח עמה. סמיר עמד אף הוא מחוץ למסעדה, בסמוך לתובע ולטארק. לפתע הגיח ג'יפ צבאי מכיוון כביש הגישה לכפר, ופנה אל עבר המסעדה. שני חיילים ירדו מן הג'יפ. ללא כל התראה נשמע קול ירי. התובע נפגע בעינו הימנית מכדור גומי, ודם רב ניגר מעינו. שיחת הטלפון נפסקה, והוא זעק לעבר סמיר 'נפצעתי'. התובע נפל ארצה. אחר כך פונה על-ידי אברהים שושה, ששהה במספרה הסמוכה, במכוניתו, אל עבר מפקדת התיאום והקישור (DCO). שם הועבר לאמבולנס ופונה לבית החולים. 4. בגין כך הגיש התובע את התביעה הזו. לטענתו, עוולה הנתבעת באמצעות שלוחיה בהפרת חובה חקוקה, ברשלנות, בתקיפה וכן ב'עוולות חוקתיות'. מעשי העוול הללו הם שהסבו לו את נזקיו, ולפיכך יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים. 5. מנגד, זו גירסת הנתבעת: באותה תקופה, חורף 2001, היה הכפר חוסאן מוקד מרכזי של התפרעויות אלימות. מדי יום הותקפו מכוניות שנסעו בכביש הראשי באבנים ובסלעים. ההתקפות, לטענת הנתבעת, אירעו לעיתים אף מספר פעמים ביום, בייחוד בשעות החשיכה. רבים נפגעו ונפצעו מכך, בגופם וברכושם. הפורעים השליכו סלעים אל עבר הנוסעים בכביש הראשי מגובה רב. אחר-כך נמלטו אל תוך הכפר. כדי למנוע מחיילי צה"ל לעוצרם, היו מניחים במבואות הכפר מחסומי אבנים. כשנכנסו חיילי צה"ל אל הכפר, ונתקלו בחסימות, היו הפורעים תוקפים גם אותם באבנים. כדי לחלץ את עצמם השתמשו החיילים מידי פעם בפעם גם באמצעים לפיזור הפגנות. עימותים כאלה התרחשו לעיתים קרובות בצומת ה-T, באזור המסעדה. 6. בליל האירוע נתקל ג'יפ צבאי שהיה בסיור שגרתי על הכביש הראשי במחסום אבנים. הג'יפ נעצר. אבנים גדולות הושלכו אל עבר החיילים מאזור הגבעה השלטת שבפאתי הכפר. כדי להגיע לגבעה השלטת סב הג'יפ לאחור ונסע במהירות רבה אל תוך הכפר, לכיוון מוקד ההתקפה, במטרה לסכל את הפגיעה בנוסעים בכביש. בכביש הגישה לכפר, עוד לפני צומת ה-T, ציפה לסיור מחסום אבנים נוסף. נהג הג'יפ נשאר בתוכו עם אחד החיילים. מפקד הסיור וחייל נוסף ירדו מן הג'יפ והחלו לרוץ אל עבר מוקד ידוי האבנים. בעודם רצים, זיהו אותם מיידי האבנים אשר הגיחו מכיוון המסגד. מגמת פניהם של הפורעים היתה לרחוב של המסעדה, אולם כשזיהו את החיילים החלו לתקוף אותם באבנים. החיילים חשו בסכנה לחייהם והזהירו את התוקפים בצעקות שאם לא יחדלו יֵאלצו לירות, אולם ידוי האבנים נמשך. התוקפים, כחמישה עד עשרה במספר, ידו אבנים משני מוקדים - מכיוון המסגד ומכיוון המסעדה. הם ניצלו את החשיכה, תקפו באבנים וברחו למקומות מסתור, בין היתר במסעדה. או-אז ירו החיילים כדורי גומי אל עבר תוקפיהם. ידוי האבנים נפסק. החיילים זיהו כי אחד התוקפים נפגע בראשו, אולם חששו להתקרב אליו כי סביבו התקבצו אנשים רבים. החיילים נטלו עמם פצוע אחר שנפגע ברגלו, רצו עמו על הג'יפ ויצאו מן הכפר. כל האירוע נמשך זמן קצר, והירי נעשה לעבר התוקפים בלבד. הרקע הנסיבתי - המציאות הביטחונית 7. המחלוקת העובדתית נוגעת אפוא לא רק לנסיבות הירי עצמו, כי אם גם לרקע לאירוע - למציאות הביטחונית במקום בעת האירוע ובתקופה ההיא בכלל. עדי התביעה העידו בתצהיריהם פה אחד כי "אזור מרכז הכפר ובכללו גם אזור המסעדה... הנו אזור שקט ורגוע שכן כמעט ולא התרחשו בו אירועים כלשהם של התפרעויות ו/או הפרות סדר ו/או מהומות, בעבר... ביום שבו התובע נפצע בעינו, הסביבה בכפר היתה שקטה ורגועה" (תצהיר אשת התובע, מנאר אלחמאמרה, פיסקה 8; ובדומה לכך תצהירו של סמיר, פיסקה 3; תצהיר עלי חמאמרה, פיסקה 5; תצהיר התובע, פיסקה 8). התמונה הכמעט פסטוראלית שביקשו עדי התביעה לצייר בתצהיריהם התגלתה כמביכה ורחוקה מן האמת, כבר בעדויותיהם של העדים הללו עצמם בבית המשפט. עד מהרה התברר כי אין הם עומדים מאחורי הדברים. מנאר אלחמאמרה, בחקירתה הנגדית, מיהרה למתן את דבריה כשהודתה כי אמנם "היו בעיות [=אירועי אלימות], אבל באותו יום שמוארד נפצע לא הייתה שום בעיה...", וכשנשאלה מה היתה כוונתה כשאמרה בתצהירה ש'כמעט' ולא היו התפרעויות, השיבה "התכוונתי שבאותו יום לא היו בעיות" (עמודים 12-13 לפרוטוקול מיום 23.3.09). גם עלי חמאמרה, כשנשאל על הדברים, הודה כי "לפעמים יש אירועים" (עמוד 8). סמיר שינה אף הוא את טעמו בעדותו, והודה כי הצבא העמיד רשת לאורך הכביש הראשי "מכיוון שהילדים של חוסאן זורקים אבנים על המתנחלים.. מהאזור שקרוב לרחוב... יש עוד מקומות קרובים יותר וגם שם [מהמסגד]. רציתי להודות לישראל שהרחיקו את הרחוב מאיתנו ואז יכולנו לנוח" (עמוד 6 לפרוטוקול מיום 1.10.09). 8. הודאה זו, למחצה לשליש ולרביע, משתלבת היטב בעדויותיהם של עדי הנתבעת. אלו היו שני לוחמי צה"ל: ג' ס', קצין, אשר שירת כמפקד מחלקה בגיזרה בתקופה הרלוונטית, ו-י' ט', חייל שנטל חלק באירוע עצמו. ג' ס' העיד בתצהירו על הרקע לאירוע בהקשרו הרחב: "הארוע הנטען היה בתחילת האיתיפאדה... קרי העימות המזויין הנוכחי. אירועי האינתיפאדה הקשים היו גם בגזרתנו. הכפר חוסאן והכפר הסמוך אל חדר (פאתי בית לחם) היו סוערים מאד בעקבות אירועי אוקטובר. בתקרית קשה, כחודשיים לפני האירוע... נהרגו שני חיילים מירי חי קילומטרים ספורים מהכפר חוסאן, ואף אני נפצעתי בידי כתוצאה מהירי... הכפר חוסאן היה מאד סוער באותה עת... בכל מרוצת שירותי בגזרה... השתקף הכפר כמקור לפורענות אלימה ביותר... כביש זה (עוקף חוסאן) הותקף באופן תדיר באבנים, זכור לי כי באותה עת [היו] נפגעים רבים בגוף וברכוש. ההתקפות על הנוסעים בציר היו באופן תדיר, כמעט מדי יום ביומו ולפעמים מספר פעמים ביום... תקיפות אלו, שבוצעו על-ידי תושבי חוסאן, כללו בעיקר זריקת אבנים גדולות מגובה רב. אזרחים שנסעו על הציר נפצעו לא אחת ואף סבלו מפגיעות קשות בגין תקיפות שהתחוללו באזור חוסאן. אני זוכר מקרים רבים שבהם ראיתי אזרחים פצועים ומדממים כתוצאה מזריקות האבנים וההתקפות החוזרות ונשנות של תושבי הכפר..." (פיסקאות 4-5 לתצהירו). בחקירתו הנגדית חזר על הדברים. הוא שב וציין כי "בממוצע פעם ביום ראיתי מישהו נפצע" (עמוד 36 לפרוטוקול הנ"ל). עדותו היתה סדורה ועקבית. הוא סיפר על "מקרה אחד ספציפי שהיו זריקות על עוקף חוסאן ונאלצנו להיכנס פנימה. נאלצנו להדוף את זורקי האבנים פנימה לכפר, אנו ספגנו אבנים, היה מסיתים זורקי אבנים... שעמדו מאחורי הג'יפ, קיבלתי סלע בכתף מאחוריי. זה היה באחד הצמתים שם... נפצעתי באירוע הזה... גם מבוגרים וגם ילדים [השתתפו בזריקות האבנים]" (עמוד 41). 9. גם י' ט' העיד על כך. בתצהירו ציין, בנוגע לאירועים בכביש בתקופה הנדונה, כי "כאשר שהיתי במחסום במסגרת שירותי, ראיתי אזרחים פצועים ומדממים כתוצאה מזריקות האבנים של תושבי הכפר" (פיסקה 5). "תושבי חוסאן נהגו לזרוק סלעים ואבנים כבדות מגבעות גבוהות יחסית הסמוכות לכפרם ומשקיפות על הכביש. הם גם היו זורקים אבנים על החיילים שבאו לעצור את ההתקפה על הכביש. זכורים לי מקרים שחיילים נפגעו מזריקות האבנים. אף אני נחבלתי בידי וברגלי מאבנים וסלעים שפגעו בי בעת הפעילות בכפר. זכור לי מקרה שבו נסענו בכביש עוקף חוסאן וסלע ענק שנזרק מהכפר פגע ברכב הצבאי, אנחנו היינו בסכנה מוחשית לחיינו ולמזלינו הסלע לא חדר דרך הגג" (פיסקה 6). גם בחקירתו הנגדית חזר על הדברים: "כביש עוקף חוסאן עצמו אחרי שבועיים שהגענו לשם אבנים ראשונות קיבלנו בכביש עוקף חוסאן... סלעים... אני אישית קיבלתי סלע לתוך הג'יפ. 30 קילו הסלע... הורג בן אדם בקלות" (עמוד 43); "זה היה שיא האינתיפאדה. איזה רגיעה? היינו נלחמים כל יום" (עמוד 62). 10. בהתחשב בחוסר מהימנותן של עדויות עדי התובע, ובמהימנותן של עדויות עדי הנתבעת, המסקנה מכל האמור הריהי ברורה: בניגוד מוחלט לגירסתם הראשונה של עדי התובע, בתקופה ההיא היה הכפר חוסאן מוקד מרכזי לפעילות אלימה נגד אזרחים וחיילי צה"ל. תקיפת מכוניות שנסעו בכביש, באופן המסכן את חיי הנוסעים, היתה נעשית יום יום. חיילי צה"ל שפעלו כדי לסכלה הותקפו גם הם - בכביש הראשי ובחלקו של הכפר הסמוך אליו ולכביש הגישה. התובע עשה כל אשר לאל ידו כדי לצייר תמונת רקע רגועה, כזו שתתאים לגירסתו כי לא היתה כל עילה לירי. כך התובע ועדיו נמנעו מלציין בתצהיריהם את העובדה - שאינה במחלוקת - כי מלבד התובע נפצעו גם אנשים נוספים באירוע. התובע עצמו, בתצהיר התשובה לשאלון, השיב בשלילה לשאלה אם השתתף בעבר בהפרות סדר, אם נחקר, ביצע עבירות בטחוניות, הורשע בגינן או נשא בעונשים (ת/15 שאלה 8.8); דא עקא, התברר מעבר לכל ספק כי התובע הורשע בשנת 1996 בזריקת אבנים, על-פי הודאתו, ונשא בעונש מאסר בפועל (תיק 1325/96, גזר דין מיום 29.12.1996). אמינותם של התובע ושל עדיו נתעררה אפוא עד מאד כבר בשלב הזה. אירוע הירי גופו 11. גם בנוגע לנסיבות שהביאו לירי ולפציעתו של התובע הציגו עדי התובע גירסה אחידה. התובע עצמו העיד בתצהירו כי יצא מביתו בסביבות השעה 19:00 ביחד עם טארק חברו. "הסביבה בכפר היתה שקטה ורגועה", ולא היו כל התפרעויות או הפרות סדר. גם ביחס למצב בסביבת המסעדה העיד התובע כי "הסביבה היתה שקטה ורגועה" (פיסקאות 7-8 לתצהירו). הוא עצמו ניגש אל הטלפון הציבורי, חברו טארק התיישב על כסא לידו והזמין סנדוויץ', סמיר יצא אף הוא החוצה, ולפתע הגיח הג'יפ. שני חיילים ירדו ממנו "כשלפתע וללא כל התראה מוקדמת, שמעתי קול של ירייה ובהמשך לכך אף נפצעתי בעיני הימנית כתוצאה מכדור הגומי שנורה לעברי על-ידי אחד החיילים שהתקרבו למקום" (פיסקה 11(ב)). בחקירתו הנגדית תיאר זאת כך: "אמרתי שאני רוצה להתקשר אל הארוסה שלי... בערך אחרי שלוש דקות ראיתי שבא צבא, שניים ירדו מהג'יפ ובאו לכיוון שלנו, חשבתי שהם באים לקנות פלאפל כרגיל. לא חשבתי על שום דבר, המשכתי בשיחה. אחר כך שמעתי קול ירייה אחת..." (עמוד 23). 12. גירסתו של טארק חמאמרה, חברו של התובע, בתצהירו, היתה זהה לגירסתו של התובע. בחקירתו הנגדית סיפר כי בעת הירי "סמיר היה בתוך המסעדה" (עמוד 15 לפרוטוקול מיום 3.9.09), וכי מייד לאחר הירי "דיברתי עם החיילים ואמרתי להם אין בעיות אצלנו למה הם יורים. החייל אמר אנו רוצים לשבור את המקום... הם רצו לשבור את המקום" (שם). 13. סמיר, בעל המסעדה, העיד כי "בסביבות השעה 19:00 לערך וכשעבדתי במסעדה והסביבה במקום היתה שקטה ורגועה, היו אצלי (במסעדה) כמה לקוחות אשר הזמינו אצלי כמה מנות ואף אכלו בתוך שטח המסעדה... בזמן שעמדתי בפתח המסעדה ראיתי את התובע מגיע רגלית יחד עם חברו... לא היו כל התפרעויות... או מהומות כלשהן במקום וגם לא באזור המסעדה..." (פיסקה 4 לתצהירו). "... חברו של התובע התיישב על כסא ליד שולחן שהיה ממוקם בחזית המסעדה ואף הזמין ממני סנדביץ... ואילו התובע, פנה ישירות לכיוון הטלפון הציבורי... התחיל לשוחח עם ארוסתו בטלפון". התובע עמד לבדו מאחורי תא הטלפון הציבורי, והוא עצמו יצא מהמסעדה ועמד בחזיתה, כשלושה מטרים מן התובע, "כשלפתע, ראיתי ג'יפ צבאי שהגיע מכיוון הכביש הראשי בכפר לכיוון המסעדה... ואשר ממנו אף ירדו שני חיילים... לפתע וללא כל התראה מוקדמת שמעתי קול של ירייה ובהמשך לכך אף ראיתי כדורי גומי שנורו על [ידי] אחד החיילים לעבר המסעדה ואשר פגעו והתנפלו ממקום אחד לאחר ואף פגעו ושברו לוח זכוכית של אחד הבתים הסמוכים למסעדה... רצתי אל תוך המסעדה ואז שמעתי את התובע (שכאמור השתמש בטלפון הציבורי) צועק לעברי: 'סמיר, סמיר, נפצעתי'. שניות לאחר מכן, שני החיילים הגיעו לאזור המסעדה ובהמשך לכך אף ביקשו להיכנס אל תוך שטח המסעדה... ניסיתי לפנות לכיוון התובע שצעק לעברי... אולם החיילים שהגיעו למקום מנעו זאת ממני, השאירו אותי בתוך המסעדה ואף איימו להרוס את המסעדה... יצאתי מהמסעדה ופניתי ישירות לעבר התובע... ואז ראיתי אותו כשהוא פצוע ומדמם קשות... מייד לאחר מכן התחלתי לצעוק בקול רם ואף קראתי למכונית 'אוטו אוטו'... זמן קצר לאחר מכן, החיילים עזבו את המקום..." (פיסקה 6). בחקירתו הנגדית חזר על הגירסה הזו, אולם הפעם היה נחרץ פחות באשר לשקט שהיה בסביבה, ובאשר לעילת הירי. לשאלה אם החיילים ירו 'סתם', השיב "לא יודע, אצלי לא היה שום דבר. אולי במקום אחר היו בעיות, לא יודע" (עמוד 4 לפרוטוקול מיום 3.9.09). ניכר היה כי הוא מתאמץ להרחיק את מקומם של האירועים האלימים ממסעדתו, אך אינו עומד מאחורי גירסתו על דבר שקט כללי ביחס לאזור כולו: "מאצלי לא [זרקו אבנים]... ברחוב איפה שאני נמצא לא זרקו... אולי זרקו מהמסגד או ממקום אחר" (עמוד 9). גם גירסתו באשר לכיוון הירי ותכליתו הפכה עמומה משהו. כשנשאל אם החיילים כיוונו לעבר מישהו השיב "אני לא יודע. לא ראיתי, שמעתי ירי... לא ראיתי אם הצבא מכוון" (עמוד 4). 14. גירסה זו של התובע ועדיו מייחסת לחיילי צה"ל הרבה יותר מאשר 'רשלנות' או 'הפרת חובה חקוקה'. מדובר, על-פי גירסת התביעה, במעשה נפשע של תקיפה מכוונת בנשק חם ללא כל הצדקה. נדרשות ראיות איתנות להוכחתה. אלא שבמהלך המשפט התגלו בקיעים בגירסה הזו. העדויות היו זהות באשר לתיאור העובדות המרכזיות שבגירסה, אולם לגבי עובדות אחרות, שאינן בלב הגירסה, ניכרו ביניהן סתירות. כך, למשל, בעוד התובע וסמיר טענו כי טארק ישב לאכול בחוץ לבדו, טען טארק עצמו כי מלבדו היו עוד שניים או שלושה אנשים שסעדו בחוץ (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 3.9.09). טארק שינה גם את גרסתו לגבי מקום שהותו בעת אירוע הירי: בתצהירו העיד כי ישב מחוץ למסעדה, בעוד שבחקירתו הנגדית, כשנשאל אם ראה ידויי אבנים בזמן שאכל, השיב "אני יושב ואוכל בתוך המסעדה, אני לא יודע מה קורה בכפר בחוץ" (עמוד 16). ביטחונו המוחלט כי לא היה כל אירוע אלים בסביבה התערער אפוא לפתע, והוא רק ביקש להרחיק את עצמו מן הזירה. טארק לא היה עקבי גם ביחס למקומו של סמיר בעת האירוע. בתצהירו גרס כי עמד בחוץ, אולם בחקירתו הנגדית העיד כי עמד בתוך המסעדה. עוד כמה וכמה סתירות נתגלעו בגרסאותיהם של העדים. 15. כזכור, עשו התובע ועדיו ככל יכולתם כדי להעלים את הרקע האלים לאירוע. הם לא בחלו בסטייה מן האמת כדי להציג בפני בית המשפט מצג כביכול ירי כדורי הגומי היה תלוש לחלוטין מן המציאות ששררה בתקופה ההיא בכפר. גם את עצמם ניסו להרחיק מכל קשר למעשי אלימות, בהכחשת עברו של התובע, ובהתעקשותם לטעון כי גם אם היו הפרות סדר במקום הרי שהם עצמם לא היו עדים להן. החשד כי הגירסה שהוצגה על-ידי התובע ועדיו תואמה ביניהם לצורך המשפט, וכי אין היא משקפת את האמת, הלך והעמיק. הוא קיבל ביסוס של ממש כשהתובע עצמו הודה כי לא נמנע מלשוחח עם עדים אחרים על אודות עדויותיהם. הוא הודה בכך במפורש בעדותו (עמודים 26 ו-27 לפרוטוקול מיום 1.10.09). בהתחשב בכל אלה - בחומרת המעשה המיוחס לנתבעת, בסתירות שבין העדויות, במגמה הברורה להרחיק מן התובע ועדיו קשר לאלימות הרבה מעבר לצורך, ובתאום העדויות - נותרנו עם קושי לקבל את גירסתו העובדתית של התובע באשר לנסיבות שהביאו לירי. 16. לבד משלושת העדים דלעיל, עדי ראייה כביכול, העידו מטעם התובע שלושה עדים נוספים. מנאר אלחמאמרה, אשתו של התובע העידה, כזכור, כי "באותו היום שבו מוראד נפצע לא היתה שום בעיה" (עמוד 12). התובע שוחח עמה בטלפון על ענייני ארוסיהם, עד ש"לפתע ובעודי כאמור משוחחת עם התובע בטלפון, שמעתי דרך השופופרת... קול של ירייה ובעקבותיה אף שמעתי את התובע צועק שהוא נפצע" (פיסקה 5 לתצהירה). ברם, אין בעדותה כדי לשלול או לאשר את גירסת התובע בנוגע לאירועים שהביאו לירי. 17. אברהים שושה, תושב גילה, בא לכפר חוסאן אחרי הצהריים, ובסביבות השעה 19:00 נכנס למספרה הסמוכה למסעדה. הוא העיד כי לאחר שהתחיל להסתפר שמע לפתע קול ירייה, ובעקבותיה צעקות "אוטו, אוטו" (פיסקה 7(א) לתצהירו). הוא יצא החוצה כדי לבדוק מה קרה, ומיד ביקשו ממנו טארק וסמיר להסיע את התובע לבית חולים. גם עדות זו אין בה כדי לשלול או לאשר את גירסת התובע בנוגע לאירועים שהביאו לירי, כי מר שושה העיד רק לגבי מה שאירע לאחריהם, ועל השקט שהיה באזור עד השעה 18:00. גם בעדות אחיו של התובע, עלי חליל עודה חמאמרה, לא היה כדי ללמד על נסיבות הירי. 18. גירסתם העובדתית של התובע ועדיו לא היתה משכנעת אפוא במידה הנדרשת. לא זו בלבד, היא גם נסתרה בעדותו של עד ההגנה י' ט'. הלה היה אחד מן החיילים אשר ירו בעת האירוע. בתצהירו העיד כי באותו הערב עשו סיור שגרתי בכביש הראשי, ובמהלכו נתקלו בחסימה של אבנים. הג'יפ עצר, ואז הותקף באבנים גדולות מכיוון הגבעה החולשת על החסימה. כדי למנוע את המשך התקיפה כלפי כלי רכב אזרחיים ופגיעה בחיי אדם הסתובבו ונסעו במהירות אל תוך הכפר. בכניסה לכפר, לפני צומת ה-T, נתקלו בחסימה נוספת. החיילים החליטו כי עליהם להמשיך ולחתור אל עבר מוקד התקיפה, כדי שלא ייפגעו הנוסעים בכביש. נהג הג'יפ נשאר עם חייל נוסף, "שכן לא ניתן להשאיר חייל לבד בלב כפר עויין" (פיסקה 18 לתצהירו), וי' ט' עם חייל נוסף פרקו מהג'יפ. "רצנו במהירות דרך הצומת המרכזית של הכפר, במטרה להגיע למיידי האבנים. כשהגענו למרכז הכפר, התוקפים מיידי אבנים הגיחו מכיוון המסגד" (פיסקה 19). בחקירתו הנגדית הבהיר כי החסימה היתה מרוחקת כ- 100-80 מטרים מהצומת (עמוד 49 לפרוטוקול מיום 1.10.09). לגירסתו, הם זיהו כי התוקפים מגיעים מן האזור שממנו הותקפו בכביש הראשי. "התוקפים זיהו אותנו ויידו לעברנו אבנים שסיכנו אותנו. אלו היו, ככל הנראה, מיידי האבנים על הציר... כשראו אותנו החלו לתקוף באבנים. בנסיבות העניין לא היה מנוס אלא לבצע ירי גומי לעבר התוקפים ובכך למנוע את סיכון חיינו. לפני הירי, צעקנו להם 'ווקף וולא בטוחק' (עצור או שאני יורה) אולם אף אחד לא עצר והם המשיכו ליידות אבנים" (פיסקה 20). בשלב הזה הם הותקפו, לגירסתו, גם מכיוון הסימטה וגם מכיוון המסעדה. מחוץ למסעדה לא ראה אנשים מלבד תוקפיהם. כדי להסתתר לאחר השלכת אבן ניצלו התוקפים את החשיכה ואת המחסות שבאזור המסעדה. "אחרי שקיבלתי שתי אבנים בגופי ואחרי נוהל מעצר חשוד קיבלתי פקודה מהמפקד שלי, הרגשנו שאנחנו ממש הולכים להסתבך והרגשנו סכנת חיים... קיבלתי פקודה לבצע ירי בגומי לאזור התחתון של הגוף" (עמוד 52). "ביצענו את הירי לכיוון התוקפים שסיכנו את חיינו, על אלו שביצעו את התקיפה בפועל. זיהינו שני פצועים, אחד נפצע בראשו ואחד ברגלו. בשלב זה נפסק יידוי האבנים, והחלו לצאת אנשים רבים מתוך המסעדה. במצב זה לא יכולנו להגיש טיפול לתוקף שנפגע בראשו, לאור העובדה שהוקף באנשים רבים, שהחלו לצעוק לעברנו וחשנו בסכנת חיים..." (פיסקאות 22-23). בחקירתו הנגדית תיאר כי בתחילה ניגש מפקדו לעבר הפצוע כדי לבדוק מה מצבו, בעוד הוא עצמו חיפה עליו מאחור (עמוד 59). "טענות התובע כי נורה כדור גומי בעינו, בעודו שוהה במסעדה בתום לב וללא שהיו במקום עימותים עם החיילים, הינן מופרכות לחלוטין" (פיסקה 26). 19. לעדותו של י' ט' נמצאו תימוכין גם ביומן המבצעים, אשר הוגש על-ידי הנתבעת והמתעד את אירועי היום. מצויין שם, בשעה 19:30, כי "סיור של... זיהו מקומיים שניסו לחסום את הציר באבנים בציר הקוקה קולה המקומיים החלו לז"א (=לזרוק אבנים) על הכוח, הכוח השתמש באלפ"ה (=אמצעים לפיזור הפגנות)". בהמשך, בשעה 22:06, מצויין כי "בעקבות האלפ"ה בחוסאן היו שני פצועים אחד קיבל גומי בעין, דימום קל, אחד קיבל גומי בראש, דימום קל, לא נשקפת סכנה לחייהם. ככל הנראה פונו לבי"ח. השלישי שנעצר קיבל גומי ברגל במצב קל נמצא ב...". זה מכבר נפסק כי יומן המבצעים הריהו ראיה קבילה (ע"א 8599/02 חזימה נ' המפקד הצבאי באזור יו"ש (ניתן ביום 26.2.06)) וניתן לראותו כרשומה מוסדית (7902/07 ג'ודה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 15.12.2009)). הנה כי כן, השימוש באמצעי פיזור ההפגנות נעשה בעקבות זריקת אבנים על כח צה"ל, ולא כך סתם ללא סיבה. 20. מלבד עדותו הסדורה והמהימנה של י' ט', ביקשה הנתבעת להסתמך גם על תמלילי חקירות שעשה חוקר פרטי מטעמה, ש' א' ב'. הלה הקליט שיחות שניהל עם תושבי הכפר שהיו עדים לאירוע בשנת 2004 ובשנת 2009. אחדים מהם, עדאל חמאמרה וסאלח חמאמרה, שהנתבעת טוענת כי בניגוד ליתר, נטולי פניות המה, העידו במפורש על ידויי האבנים לעבר חיילי צה"ל בעת האירוע, ממתחם המסעדה וסביבותיה. לבית המשפט הוגשה הקלטת השיחה, בשפה הערבית, וכן תמלול תרגומה של השיחה. השניים הוזמנו על-ידי הנתבעת להעיד, ולפי עדותו של החוקר הפרטי אמר אחד מן המוקלטים באופן מפורש כי יבוא לבית המשפט להעיד. אישורי המעבר הנדרשים הונפקו לשניהם, אולם למעשה לא הופיעו השניים לישיבת ההוכחות. הנתבעת ביקשה להסתמך על תמלילי השיחות ולקבלם כראיה, אף שזו עדות מפי השמועה, מחמת הקושי שיש לנתבעת לגרום להתייצבות העדים, תושבי האזור, מצד אחד, ומחמת היותם נתונים לשליטתו של התובע, מצד שני. אכן, יש תקדימים לדבר הזה, וכבר נפסק כי בנסיבות מיוחדות ניתן להסתמך על תמלילים שכאלה, בהתחשב במגמה בדיני הראיות של מעבר מכללי קבילות למבחני משקל ומהימנות (ע"א 3038/05 מוחמאד מתקאל זידאן נ' המפקד הצבאי (ניתן ביום 9.8.06)). עם זאת, דומני שבנידון דידן אין להיזקק לכך. ראשית, משום שגם בחקירה שעשה החוקר הפרטי נפלו פגמים, כמו למשל הימנעותו מלמסור את תוצאות חקירתו הראשונה משנת 2004, מועד קרוב יותר לאירוע. שנית, משום שגם ללא ההסתמכות על הראיות הללו יש לפניי די ראיות כדי להכריע בעובדות העניין. 21. התובע מצִדו הציג ראיה נוספת: טבלה ובה לכאורה פירוט של שיחות טלפון שנעשו ממקור כלשהו ליעדים שונים ביום 5.1.01, בסך הכל שלוש עשרה שיחות. על-פי הנטען, רשימה זו היא פירוט השיחות של הטלפון הציבורי שבמסעדה, והיא ניתנה ממאגר הנתונים של חברת 'Paltel', חברת התקשורת הפלשתינית. מן הטבלה הזו עולה כי בשעה 19:07 התבצעה שיחה אל מספר 2779044 לאורך כחמש דקות וחצי. על-פי עדותה של מנאר, אשת התובע, מספר זה הוא המספר בבית אביה, והשעה האמורה תואמת את השעה שבה שוחחה עם התובע בטלפון. עוד נטען, בהתבסס על פלט השיחות, כי השיחה שנערכה לאחר מכן, בשעה 19:15, יעדה היה הסהר האדום הפלשתיני. המסמך הזה אין ידוע מי חיברו, מי העבירו לידיו של התובע, מה תפקידו וסמכותו של מי שהעבירו וכיצד נערך, אולם התובע טוען כי יש לקבלו כרשומה מוסדית, בהתאם לסעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. מטעם התובע העיד נציג של חברת התקשורת הפלשתינית, מר סולטן קוואסמה, שתמך בטענותיו של התובע על דבר אמינות המסמך, והעיד על הרגלי רישום הנתונים בחברה. ספק אם אמנם די בכך כדי לקבל את הראיה הזו כרשומה מוסדית, שכן נסיבות הפקתה לא הובהרו די הצורך; אולם גם אם נניח כי התמלאו כל תנאיו של סעיף 36 הנ"ל, לא ניתן לייחס כל משמעות לפלט זה משום שאין מצויין עליו כלל מהו מספר הטלפון שממנו יצאו השיחות. בהעדר פרט בסיסי זה, אין ניתן ללמוד דבר מן המסמך. 22. מעבר לצורך, גם אם נניח לטובת התובע כי אכן נעשתה שיחת טלפון מהטלפון הציבורי שליד המסעדה אל בית ארוסתו, וכי הוא היה הדובר בה, אין בכך כדי לתרום תרומה של ממש להוכחת גירסתו. אפילו אם נקבל את גירסתה הנ"ל של מנאר, כי השיחה נותקה כששמעה את קול הירי ואת צעקתו של התובע כי נפצע, יהיה בכך כדי להוכיח כי בעת האירוע התובע עצמו לא נטל חלק בתקיפת חיילי צה"ל, אלא היה עובר אורח תמים; אולם אין בכך שמץ של תמיכה בטענת התובע על דבר העדר הצדקה לירי, וכי באזור המסעדה לא היתה כל תקיפה של חיילי צה"ל באבנים. העד י' ט' טען, אמנם, כי בעת הירי לא ראה בחוץ עוברי אורח אלא רק את תוקפיו, אולם ניתן בהחלט להניח כי בחשיכה התקשה להבחין בתובע שעמד מאחורי תא הטלפון. גם השעה שבה מתועדת תחילת השיחה האמורה, 19:07, איננה עומדת בסתירה לגירסת הנתבעת ולהסתמכותה על רישומי יומן המבצעים, כי סביר בהחלט שחיילי הכח דיווחו על האירוע דקות אחדות לאחר שהסתיים, ולפיכך נרשם רק בשעה 19:30 או בסמוך אליה. עיקרו של דבר: אף לו קיבלנו את פלט השיחות כראיה, ואף אם קיבלנו את עדותה של מנאר (שנמצאה כאמור לעיל בלתי מהימנה לכל הפחות בחלקה), היה בכך לכל היותר כדי ללמד כי התובע עצמו לא השתתף בתקיפה. אולם בכך אין כדי לתמוך בגירסתו העובדתית של התובע וכדי לבסס את עילות התביעה. 23. לאור כל האמור אני דוחה את גירסתו העובדתית של התובע, וקובע כי ירי כדורי הגומי נעשה על-ידי החיילים לאחר שהותקפו באבנים, במהלך חתירתם לסיכול תקיפת כלי הרכב הנוסעים בכביש הראשי. לכאורה די בכך כדי לדחות את התביעה. כבר נפסק לא אחת במקרים כגון דא, משהתברר כי תובע הציג בפני בית המשפט גירסת שקר, כי אין עוד מקום לדון בטענותיו, והוא לא יוכל להיבנות מטענות משפטיות שייטענו לגבי עובדות האמת (ת"א (י-ם) 5133/05 אלחלאיקה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 2.9.08); ע"א (י-ם) 6380/05 מירב כהן נ' ישראליפט תעשיות 1972 בע"מ (ניתן ביום 19.12.05)). הידרשות לטענותיו של תובע במצב כזה, מעבר לפגיעתה ביכולתו של הנתבע להתגונן, איננה רצויה גם מטעמים של מדיניות משפטית ותקנת הציבור. אולם למעלה מן הצורך נידרש ליתר טענותיו של התובע וטענות ההגנה. פעולה מלחמתית 24. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 פוטר את המדינה מאחריות על נזקים שנגרמו בעת פעולה מלחמתית: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על-ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". בשנת 2002 תוקן החוק, ונוספה הגדרה למונח פעולה מלחמתית: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". תיקון זה נועד להבהיר, להסיר ספקות, וליתן גושפנקא חוקית לסיווג פעולות לחימה שונות שמבצע צה"ל באזורי יהודה ושומרון כפעולה מלחמתית: "תיקון מס' 4 הכניס שינוי מהותי בהגדרת הביטוי 'פעולה מלחמתית'. ההגדרה הרחיבה מאוד את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה, ובכך צמצמה באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלסטינים" (בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון (ניתן ביום 12.12.06) פיסקה 40). קודם לתיקון זה פרשנותו של המונח 'פעולה מלחמתית' נעשתה על-פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(4) 1). האירוע דנן התרחש קודם לתיקון הנ"ל. ההגדרה המרחיבה למונח 'פעולה מלחמתית' טרם נכנסה לתוקף. אולם אין ספק כי גם לפי המבחן שנקבע בעניין עודה הנ"ל, האירוע דנן הוא פעולה מלחמתית מובהקת. כאמור שם, הטעם העומד ביסוד החרגת פעולה מלחמתית מדיני הנזיקין הרגילים נעוץ בהשקפה כי דיני הנזיקין עוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היום-יום של אדם במדינתו, ולפיכך "... אינם צריכים לעסוק באירוע מבצעי, בו כוח צבאי נתון לסכנה, והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או על הבטחון באיזור". אירוע כזה מהווה סיכון מיוחד וחריג, שהטיפול בו צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה. על רקע יסוד זה נקבע בעניין עודה כי גם במסגרת פעילותו השוטפת של צה"ל ביהודה ושומרון יש להבחין בין פעילות שהיא שיטורית במאפייניה, או פעילות של שיגרה כגון אימונים, לבין פעילות שהיא מלחמתית. לא זו בלבד, ייתכן כי כח צבאי ייצא לפעילות מסויימת שבמאפייניה היא שיטורית, ובמהלכה היא תהפך למלחמתית, בשל שינוי הנסיבות והתפתחות האירועים. "הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (עניין עודה הנ"ל, עמוד 9). 25. ההבחנה היא אפוא בין פעולה שהיא בעלת אופי מלחמתי, בין שנעשתה נגד צבא אויב ובין אם נגד פעילי טרור המבקשים לפגוע בחיילי צה"ל או באזרחי ישראל, לבין פעולה שבאופיה היא איננה מלחמתית אלא נועדה לשמירה על חוק וסדר בלבד. פעולות מן הסוג האחרון יוצרות סיכונים שהם בגדר הפעולות המזיקות שבחיי היום-יום, ואין להחריגן מדיני הנזיקין, בעוד שפעולות בעלות אופי מלחמתי מתאפיינות מעצם טבען בסיכונים מיוחדים שאינם אופייניים לחיי היום-יום, ופקודת הנזיקין לא תחול לגביהן. פעילות הכח הצבאי בעניין דנן היא פעילות שנועדה לסכל תקיפות יזומות שהופנו נגד חיילים ואזרחים הנוסעים בכביש הראשי, תקיפות שתכליתן פגיעה בחיים וברכוש וזריעת פחד וטרור בקרב הנוסעים בכביש. אין כל ספק שפעילות הכח הצבאי לסיכול המתקפות הללו איננה פעילות שגרתית או שיטורית, אלא פעילות מלחמתית לכל דבר ועניין. על אחת כמה וכמה כשהותקפו שני החיילים מן הכח באבנים, בהיותם בתוך הכפר העויין, לאחר שעלה בידי התוקפים לעצור את הג'יפ באמצעות מחסום האבנים. החיילים חתרו לבצע את משימתם ולמנוע את המתקפה על הכביש, ונקלעו למצב של סכנת חיים כשהותקפו הם עצמם באבנים. הם פעלו כדי לחלץ את עצמם ולהשלים את משימתם. אין ספק כי מדובר היה בפעולה מלחמתית, לא רק כפי הגדרתה לאחר התיקון בחוק, אלא גם לפי מבחניו של פסק הדין בעניין עודה הנ"ל: "דיני הנזיקין אינם צריכים לעסוק באירוע מבצעי, בו כוח צבאי נתון לסכנה, והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או על הבטחון באיזור". (שם, עמוד 9). לפיכך, בין אם נִמנה התובע על התוקפים עצמם, כפי שטען בעדותו י' ט', ובין אם עמד לתומו ושוחח בטלפון ונקלע לזירת הקרב שלא בטובתו, עומדת לנתבעת ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, ואין היא חבה בנזקיו. העילות הנזיקיות - התרשלות, הפרת חובה חקוקה, תקיפה, עוולות חוקתיות 26. גם אלמלא חל פטור ה'פעולה המלחמתית' האמור, לא היה מקום להשית על הנתבעת חובת תשלום פיצויים משום שלא הוכח כי החיילים פעלו שלא כדין. ראשית, יש להבהיר, אין לקבל את טענת התובע להעברת נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת. התובע טען לקיומן של שתי חזקות הרשלנות הקבועות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], זו שבסעיף 38 וזו שבסעיף 41. סעיף 38, שכותרתו היא "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים", קובע כי "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על-ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על-ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". התובע טוען כי כדור הגומי שנורה הוא דבר מסוכן, הנתבעת היתה בעליו, ולפיכך עליה הראיה כי לא היתה לגביו התרשלות. אלא שתכולת הסעיף הזה על שימוש בכלי נשק נדונה והוכרעה בבית המשפט העליון בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 6.2.06), ונקבע בו כי אין במצבים שכאלה תחולה לסעיף 38: "ההצדקה לחזקת הרשלנות שבסעיף 38 נעוצה בסיכון המיוחד והמוגבר שיוצר בעל החפץ המסוכן או הממונה עליו לסביבתו. אולם, כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן - למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו - החפץ המסוכן אינו יוצר סיכון יוצא-דופן לסביבתו. בנסיבות כאלה, השימוש בנשק הינו הכלל ולא החריג ואין הצדקה להעברת נטל הראיה אל שכם הנתבע. רשלנותו של הנתבע בנסיבות אלה וחובת הזהירות המוטלת עליו ראוי, אפוא, שיבחנו על פי אמות המידה הרגילות הנוגעות לעוולת הרשלנות ובלא שתעמוד לחובתו כבר בפתח הדברים חזקת רשלנות" (פסק דינה של כב' השופטת א' חיות; וראו בהרחבה בפיסקאות 16-18 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין). 27. גם סעיף 41, שעניינו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", אינו חל על ענייננו. זו לשונו של הסעיף: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". עינינו הרואות, כי שלושה תנאים נדרשים כדי שיעבור נטל הראיה מן התובע אל הנתבע: ראשית, כי לתובע לא תהיה ידיעה או יכולת לדעת מה הנסיבות שגרמו לנזק; שנית, כי לנתבע היתה שליטה מלאה על הנכס; ושלישית, כי נראה לבית המשפט כי המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מתיישבת יותר עם הנסיבות מאשר המסקנה כי הנתבע נקט זהירות סבירה. הכלל השני מתקיים בענייננו, אך ברור כי השניים האחרים אינם. נסיבות המקרה ידועות, וידוע היטב, גם לתובע וגם לנתבעת, מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. לא זו בלבד, אלא שנסיבות המקרה - כח צבאי קטן המותקף באבנים בלילה בלב כפר בידי פורעים במספר רב - מתיישבות יותר עם המסקנה שירי כדורי גומי איננו פעולה בלתי סבירה: "השאלה עליה מצווים אנו להשיב בשלב זה - של בחינת התקיימות התנאים לתחולת סעיף 41 לפקודה - היא זו: האם, לפי ניסיון החיים, פגיעתו של אדם שנקלע (ולוּ כעובר-אורח) למקום בו נעשה שימוש, שהוא כשלעצמו מוצדק, בנשק, על-מנת לפזר הפרות-סדר אלימות, מתיישבת יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. באזור אשר בו נערך קרב ממש בין קומץ חיילים לבין המון המשליך אבנים, ברזלים ובקבוקים, וישנו חשש לאיבוד שליטה של הכוח במצב או לפגיעה באנשיו, והדבר מצריך ירי... עלול אדם השוהה בקרבת מקום להיפגע, למרות היעדרה של התרשלות מצד החיילים" (עניין עיזבון המנוח אמין פואד הנ"ל, פיסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין; פיסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק). 28. התובע טען גם כי יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי הנתבעת בשל נזק ראייתי שגרמה לו, לטענתו. בתצהירו (פיסקה 21) העיד כי לאחר האירוע ניסה יחד עם אחיו הבכור להגיש תלונה לרשויות - למשטרת ישראל ולמפקדת התאום והקישור - אולם הללו סירבו לקבל ממנו את תלונתו. גם אחיו העיד כך (פיסקה 9 לתצהיר). גירסה זו נטענה באופן כללי, בלי לנקוט בפירוש המועד והמקום שבו ביקשו האחים להגיש את התלונה מטעמם, בלי לפרט כיצד היה הדבר, ובלי ליתן אף בדל של ראייה שתתמוך בכך. על רקע החוסרים הללו, ובהתחשב באמון המוגבל שיש ליתן לעדויותיהם מן הטעמים שפורטו בהרחבה לעיל, אני מתקשה לתת אמון גם בגירסה זו. 29. מטעם הנתבעת, כזכור, הוגש יומן המבצעים מיום האירוע. מצויין שם, בשעה 19:30, כי "סיור של... זיהו מקומיים שניסו לחסום את הציר באבנים בציר הקוקה קולה המקומיים החלו לז"א (=לזרוק אבנים) על הכוח, הכוח השתמש באלפ"ה (=אמצעים לפיזור הפגנות)". בהמשך, בשעה 22:06, מצויין כי "בעקבות האלפ"ה בחוסאן היו שני פצועים אחד קיבל גומי בעין, דימום קל, אחד קיבל גומי בראש, דימום קל, לא נשקפת סכנה לחייהם. ככל הנראה פונו לבי"ח. השלישי שנעצר קיבל גומי ברגל במצב קל נמצא ב...". בניגוד לפסקי הדין שהתובע מפנה אליהם, שבהם נקבע נזק ראייתי בשל העדרם של יומני מבצעים או תיקי חקירה, כאן שמרה הנתבעת על חומרי התיעוד שהיו בידיה מן האירוע והגישה אותם במלואם לבית המשפט ולעיונו של התובע. 30. עיקרו של דבר, החומר הראייתי שהיה בידי הנתבעת הוגש בשלמותו. יש לזכור כי המחלוקת בין הצדדים איננה נוגעת לשאלה ממה נפגע התובע, אלא רק לשאלה האם ברקע למעשה הירי עמדו התפרעויות וידויי אבנים תוך סיכון חיילי צה"ל או שמא שגרה של שלווה. התיעוד ביומן המבצעים על דבר מחסום האבנים וההתפרעות, אירוע מצוי ביותר בגיזרה ההיא בימים ההם כעולה מיומן המבצעים ומעדויות עדי הנתבעת, שולל אפוא את טענת התובע על נזק ראייתי. הנה כי כן, נטל הראיה נותר על כתפיו של התובע. אלא שלאור הדברים שנאמרו לעיל, גם אילו היה נטל הראיה עובר אל כתפיה של הנתבעת, הנטל הזה הורם כדבעי, בעדויותיהם המהימנות של עדיה כנ"ל. 31. לגופו של עניין, טענת התובע על רשלנות החיילים הסתמכה על הטענה כי הם "ביצעו ירי כדורי גומי מבלי שנשקפה להם כל סכנה [ל]חיים... מבלי שתהיה הצדקה עניינית לביצוע הירי (ברחוב מרכזי בכפר שהנו שוקק ומאוכלס) ו/או בכך שביצעו את הירי בניגוד להוראות הפתיחה באש ו/או בניגוד להערכות ולהנחיות של צה"ל ו/או כאלטרנטיבה ראשונה ו/או שלא באופן 'מדרגי' ולמעשה בניגוד לכללים בדבר אופן השימוש בכדורי גומי" (פיסקה 32 בסיכומיו). הראיות שהביא התובע כדי לבסס את טענתו כי מדובר בירי בלתי מוצדק נדחו, כזכור, והעדויות מטעמו נמצאו בלתי מהימנות. די בכך, לכאורה, כדי לקבוע שהתובע לא עמד בנטל הראייתי המוטל עליו. אלא שהתובע טוען כי גם אם היו החיילים נתונים תחת מתקפה, פעולתם היתה פגומה ורשלנית. לטענת התובע, חובה היתה על החיילים, אשר ירו כדורי גומי ברחוב שוקק ומאוכלס, לפעול באופן מדרגי: לצעוק או לקרוא לנוכחים, לירות רימוני גז, אחר כך לירות ירי אזהרה באוויר, ורק לבסוף, אם האמצעים הקודמים לא יפיקו תועלת, לירות לעבר הרגליים. בתנאי חשיכה, לטענת התובע, חל איסור גורף על ירי כדורי גומי, וחל איסור גם על ירי לטווח הקטן מארבעים מטרים. עוד טוען התובע כי בגיזרה ניתנו באותה העת הנחיות מיוחדות ליתן הקלות ביטחוניות לאוכלוסיה ולהימנע מפגיעה בחפים מפשע. על הנתבעת מוטלות חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. לפיכך עולה הירי, לשיטת התובע, כדי עוולת הרשלנות. הפעולה בניגוד להוראות הפתיחה באש, כך לשיטתו, מהווה הפרת חובה חקוקה, והפגיעה בתובע בכדורי הגומי מהווה עוולה של תקיפה. 32. הראיות שהציג התובע על ירי ממרחק קצר מהמותר או על ירי ללא אזהרה מוקדמת הן קלושות כשלעצמן, אולם אף נניח כי אמנם החיילים פעלו שלא על-פי הנחיות הפתיחה באש ככתבן וכלשונן, אין בכך, בנסיבות העניין, כדי ללמד על פעולה רשלנית או בלתי חוקית. י' ט' העיד, כזכור, על הנסיבות שקדמו לירי כדורי הגומי: "אחרי שקיבלתי שתי אבנים בגופי ואחרי נוהל מעצר חשוד קיבלתי פקודה מהמפקד שלי, הרגשנו שאנחנו ממש הולכים להסתבך והרגשנו סכנת חיים, כי אבן הורגת בדיוק כמו סכין. קיבלתי פקודה לבצע ירי בגומי לאזור התחתון של הגוף" (עמוד 52). החיילים היורים היו במצב של סכנה מיידית. הם הגיבו לסכנה בהתאם לנסיבות. דירוג הפעולות המפורט בנוהל הפתיחה באש מתייחס לפיזור התפרעות במצב שאין נשקפת סכנה מיידית לחייהם או לגופם של החיילים. במצב של סכנת חיים מונחים החיילים - הן על-פי הוראות הצבא והן על פי הוראות הדין הפלילי - לפעול כדי להגן על חייהם, באופן מידתי, סביר ופרופורציונאלי, ולאו דווקא תוך היצמדות לסדר פעולות כזה או אחר. בדומה לכך, גם הנחיות כלליות על מדיניות של איפוק בגיזרה אינן משליכות על סבירות פעולותיהם של חיילים שעמדו תחת מתקפה שסכנה בצידה, לצורך בחינת חיובם בפיצויים. 33. כבר נפסק כי הוראות הפתיחה באש הן סטנדרט מחייב כלפי חיילי צה"ל אולם אין הן מהוות בהכרח סטנדרט מחייב כלפי בית המשפט, בבוחנו את שאלת הרשלנות לצורך דיני נזיקין: "אין חולק שככלל, נדרשים חיילי צה"ל לפעול על-פי הוראות הפתיחה באש, אולם תוקפן המחייב של הוראות אלה נובע, בראש ובראשונה, מהיותן חלק מפקודות הצבא, שבהתאם לסעיף 3(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, רואים אותן כ'דינים'... מכל מקום, תוקפן המחייב (כלפי החיילים) של הוראות הפתיחה באש אינו נובע בהכרח מסטנדרט הסבירות, כמשמעו בדיני הנזיקין. מכאן מתחייב, שבין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת. הלוא את תוכנן של הוראות הפתיחה באש קובע הצבא, ואילו את היקפה ואת תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית קובעות הלכותיו של בית המשפט. נמצא שהמדובר בשתי נורמות משפטיות שתכליותיהן אינן זהות, הקובעות סטנדרט של התנהגות ופועלות במקביל. מהיעדר חפיפה מלאה בין חובת הזהירות הנזיקית לבין חובת הציות להוראות הפתיחה באש נובע כי תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפירה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפירה הוראות אלה" (ע"א 3889/00 יצחק לרנר נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נו(4) 304, 314 (2002)). י' ט' העיד כי ירה מטווח העולה על 40 מטרים. בין אם כך ובין אם היה הטווח קטן במידת מה מן השיעור האמור, אין בכך כדי ללמד בהכרח על התרשלות מצד החיילים, שפעלו, כאמור, במצב של סכנת חיים. כך גם לגבי הירי בחשיכה, אם נקבל את טענת התובע כי הוא עומד בניגוד להוראות הפתיחה באש (אם כי הוראות הפתיחה באש מתירות ירי בתנאי תאורה המאפשרים לראות את גופו של מי שכלפיו מכוון הירי). יכולים היו החיילים לבחור באחת ממספר אפשרויות כדי להתמודד עם המצב שבו היו ולהתגונן מפני התקיפה, וגם אם חלקן אינו עולה בקנה אחד עם לשון הוראות הפתיחה באש, אין בהכרח להסיק מכך על התרשלות במובנה הנזיקי. יתר על כן, "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה וללא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' זאויד באדר אחלייל (ניתן ביום 7.3.99); וראו גם ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' מוחמד עבד אלכרים שענובי (ניתן ביום 25.9.07)). בהתחשב במצב שבו היו החיילים - סכנת חיים כמתואר לעיל - ובהתחשב בנסיבות המקום, החשיכה, גודלו של הכח הצבאי ואפשרויות הפעולה שעמדו לרשותם, מתבקשת המסקנה כי החלטתם לירות כדורי גומי נגד תוקפיהם היא החלטה סבירה, ובודאי שאין לראותה כהתרשלות מן הבחינה הנזיקית. 34. המסקנה מן האמור היא כי יסודותיהן של העוולות שהתובע מבקש לבסס עליהן את תביעתו אינם מתקיימים באירוע דנן. סוף דבר 35. גירסתו העובדתית של התובע, על דבר ירי כדורי גומי מצד חיילי צה"ל ללא כל סיבה, נדחתה מכל וכל. הוכח כי הירי נעשה כדין, כדי להדוף מתקפה אלימה נגד חיילי צה"ל שהיו בעיצומה של משימה. די בכך כדי לדחות את התביעה. לבד מזאת, עומדת לנתבעת הגנת הפעולה המלחמתית, בהתאם לחוק הנזיקים האזרחיים. בנוסף, פעולת הירי נעשתה כדין, לא מתוך רשלנות, לא אגב הפרת חובה חקוקה ובוודאי שלא כמעשה של תקיפה. טענות התובע על היפוך הנטל הראייתי נדחו אף הן. 36. התביעה נדחית אפוא בזאת. התובע יישא בהוצאות המשפט, וכמו כן ישלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪. פיצוייםמקרי ירי