חברה מסויימת רצתה להוכיח לקהל המפרסמים כי מדובר באפיק יעיל. קיומם של אפיקי פרסום מתחרים, בעיקר זה של הטלויזיה, הגביר את הצורך בנטיעת ההכרה אודות קיומו של אפיק פרסום בצורת שלטי החוצות על גבי האוטובוסים. מה עשתה החברה ? היא המציאה מוצר חדש. מוצר זה היה משקה קל. הוא נקרא לימונענע. ההמצאה לא כללה ייצור של משקה כזה. היה זה משקה "על הנייר" או ליתר דיוק על הכרזה קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פרסום מוצר פיקטיבי כדי להראות את האפקטיביות של הפרסום: 1. "ספרנו שקרים הדומים לגמרי למציאויות. אבל אנחנו יודעות כאשר אנחנו רוצות - כך אומרות המוזות להסיודוס - להצהיר על אמיתיות גמורות". יכולתן זו של המוזות היא גם שאלת המפתח העומדת לדיון בפרשה זו. היא עולה בקשר למעמדו של הכזב, נאמר האשליה, המוצגים להרף עין כאמת. אלא שאמת זו מתחוורת כתעלול פרסומי. למעשה נדרש איתורו של קו פרשת המים המבחין בין אמת בפרסום לבין מראית עין של אמת כזו. ועל רגל אחת עולות השאלות הבאות: הפרסום עד כמה הוא אדון לעצמו ועד כמה הוא עבד לממש? האם מותר למפרסמים להמציא מוצר שאינו קיים כלל ולשווקו לציבור הרחב כדי לשרת מטרה פרסומית שונה לחלוטין? המותר להוליך את הציבור צעד צעד במסע שיווקי אשר אינו אלא מתיחה מתוחכמת , שנרקמה ביד תועמלנית קלה או זריזה? היכולה המוזה הפרסומית להשתמש בכזב ולו לזמן מוגבל , להציגו לרגע כמציאות גמורה , על מנת להרים לאחר מכן את הוילון ולגלות על פני מסך גדול את דבר המתיחה? 2. וזהו ספור המעשה אשר עורר שאלות אלה: הנתבעת, גלגלי זהב בע"מ ("גלגלי זהב"), עוסקת בפרסום חוצות. בין היתר היא עושה כן על גבי אוטובוסים. גלגלי זהב חפצה להחדיר לתודעה אפיק פרסום זה. היא רצתה להוכיח לקהל המפרסמים כי מדובר באפיק יעיל. קיומם של אפיקי פרסום מתחרים, בעיקר זה של הטלויזיה, הגביר את הצורך בנטיעת ההכרה אודות קיומו של אפיק פרסום בצורת שלטי החוצות על גבי האוטובוסים. אמנם, קיומו של האפיק היה ידוע. אך נדרשה "הוכחה " ליעילותו. היה צורך להצביע באורח משכנע על מידת השפעתו על הקהל. מובן כי פרסום מוצר על גבי האוטובוסים, לצד שימוש באמצעי פרסום אחרים, אינו יכול לספק ראיה. גם פרסום מוצר מוכר אין בו די. בשני המקרים קשה יהיה לתוות את הקשר בין חדירת המוצר לשוק לבין אפיק פרסום מסוים זה או אחר. 3. מה עשתה גלגלי זהב? היא המציאה מוצר חדש. מוצר זה היה משקה קל. הוא נקרא לימונענע. ההמצאה לא כללה ייצור של משקה כזה. היה זה משקה "על הנייר" או ליתר דיוק על הכרזה. גלגלי זהב פתחה מסע פרסום בין שלושה שלבים. האחד, המכין, שאל "מה אמר רבינוביץ לאוחנה" או "מה אמרה יפה לשושנה". שלב זה נועד לגרות את הסקרנות. הועלתה חידה שענינה יצירת מתח. בשלב השני נפתרה החידה: "גם רבינוביץ וגם אוחנה -- הודיעה הכרזה—-- שותים לימונענע". לצד הכיתוב הופיע בקבוק משקה נושא את השם לימונענע ומעליו בהדגשה אדומה המילה: "חדש". עד כאן מהלך פרסומי רגיל לכאורה. מהלך זה מכונה "טיזר". ענינו במשיכת תשומת לב בעזרת השאלה, ובהשגת היעד הפרסומי על דרך הצגת המוצר העונה על השאלה. 4. ואולם במקרה זה היה למסע שלב שלישי. לאחר כשבועיים ימים שלחה גלגלי זהב לכ1000-מפרסמים עלון המכיל את המסר הבא (ת/ 1): כן, כן, גם לרבינוביץ וגם לאוחנה מעולם לא היתה לימונענע, כי המשקה הנפלא והמרענן הזה קיים רק במוחם ההוזה והקודח של הוגי מסע הפרסום הזה. לימונענע הוא מסע פרסום פיקטיבי , שיזמנו בגלגלי זהב כדי להראות לך איך מוצר, שהמרחק בינו לבין המציאות גדול ...הופך לממשי בעיני אנשים רבים כל כך , ברגע שהוא מטפס על גבי גלגלי זהב. 5. דברים אלה באו תחת הכותרת "לימונענע - סיפורו של מסע פרסום פיקטיבי שהפך לסופר - אפקטיבי". לעלון נוסף סקר זכירה שנועד ללמד על מידת ההצלחה של מסע הפרסום. בדבריהם בפני הסבירו נציגי גלגלי זהב כי בקרב יצרני המשקאות הקלים עורר המסע הדים. הללו ניסו לברר מבעוד מועד מיהו היצרן המבקש להחדיר מוצר חדש, לקראת הקיץ. גם העתונות הכתובה הגיבה כמצופה לתעלול השיווקי (ת/ 1). כשבועיים לאחר שהוחל במסע הפרסום, הוסבר כי מאות האנשים ניסו להשיג את המוצר החדש. אלה התאכזבו ל גלות כי הוא אינו קיים. רק בשלב זה הובהרה התעלומה. השאלה לא היתה "מה אמרה יפה לשושנה". השאלה האמיתית היתה מהי מידת ההשפעה של הפרסום על גבי האוטובוסים. יוער כי ככל הנראה קדמה גלגלי זהב גם פרסומים עתונאיים אלה. היה לה ענין בתהודה גדולה לתעלול השיווקי. היא חפצה להצביע על קיום קהל גדול שהלך שבי אחרי המודעות. 6. זהו השלב בו נודעו גם לתובע הדברים לאשורם. הוא החליט להגיש תביעה. הוא הציג עצמו כחובב מושבע של נענע. הוא טען כי פנה למספר רב של נקודות מכירה. הוא לא הצליח לאתר את המשקה. רק כעבור כשבועיים הוא גילה כי אין משקה כזה. הוא הבין כי הלך שולל אחרי פרסום שאין בו ממש. הוא תובע לפיכך הוצאות שהוציא לצורך איתור המשקה וכן פיצוי על עוגמת נפש, שבאה עם האכזבה. 7. האם האקלים הפרסומי שלנו מתיר פרסומת מסוג זה? גלגלי זהב אומרת כן. היא טוענת להעדר כוונה רעה. היא מסבירה כי מדובר בתעלול. היא מדברת בשבח בדיחות הדעת. התובע, לעומתה, סבור אחרת . הוא אמר כי הטעיה היא הטעיה . לגישתו אין לאפשר הולכת שולל גם במסווה של בדיחה טובה או רעה. 8. אין ספק כי גלגלי זהב שחקה כאן מין משחק קטן שבו אמת ואשליה משמשים בערבוביה. האשליה היתה כפולה; ראשית, הוצג משקה אשר אינו קיים ואין כוונה ליצרו. שנית, מסע פרסום למשקה קל לא היה, לאמיתו של דבר, אלא מסע פרסום מסווה לערוץ פרסומי מסוים. בתוך כל אלה נלכד הציבור. הוא נתפס כקהל של שפני נסיון. במסגרת התעלול הפך הציבור למכשיר לבדיקת האפקטיביות של ערוץ פרסומי מסוים. אמת, בדרך כלל תגובת הציבור היא אבן הבוחן למידת ההצלחה של מסע פרסום. תגובתו נבחנת תמיד. לשם כך מופעלים סקרים וקבוצות ביקורת. לא פעם נחשפות הבריות, אף בעל כורחן, לשיחות טלפוניות המבררות את עמדתן בשאלות שונות. אלא שכאן פני הדברים היו שונים. מסע הפרסום היה סמוי מן העין. הוא לא נגע אל הציבור ואל המוצר. הוא נגע לקבוצת המפרסמים. לשם כך הופנה אמנם פנס ממוקד אל המשקה. ואולם היתה זו הפניה מתעתעת. הציבור זומן להשתתף בניסיון שהוא כלל לא היה מודע לו. משום כך היה כאן משום זריית חול לעיניים. היא נועדה לאפשר יצירת מעבדה נוחה לבדיקת התגובה של הציבור. בשל כך מתעצמת התחושה של התיחסות אל קהל הלקוחות כאל סטטיסטים, דמויות נטולות תווים, המשתתפות במשחק שהן אינן מודעות לו. למעשה זהו משחק שאינו מיועד להן כלל. המוצר המתפרסם אינו קיים. מסע הפרסום הוא העיקר והוא נועד לפרסם את גלגלי זהב בקרב קהל אחר, הוא קהל המפרסמים. 9. האם מדובר במעשה העולה כדי פרסום מטעה במשמעות ביטוי זה בחוק הגנת צרכן, התשמ"א 1981- ("חוק הגנת הצרכן")? לדעתי התשובה לכך חיובית. רישומה של ההטעיה אינו פג גלל כך שמדובר בהלצה או מתיחה לשעה. ארעיות ההטעיה אינה יכולה לעמוד למפרסם. היא אינה מאפשרת חצית הקוים שבין המותר והאסור. היא גם אינה מקנה לצורת פרסום זו אופי של ביטוי מוגן, על פי חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. להלן אסביר מסקנה זו שלי. הטעיה בפרסומת 10. חוק הגנת הצרכן, בסעיף 2 שלו, קובע כי: "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". הוראות אלה חלות במפורש, מכח פסקה (ג) של הסעיף, גם על פרסומת. לאחר ההוראה הכללית באות שורה של דוגמאות. אלה אינן גורעות מכלליות האיסור. הן מתייחסות לטיב הנכס, מהותו, מועד הספקתו, השימוש שניתן לעשות בו, ועוד. כבר על פני הדברים ברור כי פרסומת המתייחסת למוצר שאינו קיים היא פרסומת מטעה, ביחס לכל אחד מהיבטים אלה. המשקה הקל לא היה קיים כלל. ייחוס מפורש של המילה "חדש" בהקשר זה הוא ייחוס מטעה. גם הצגת חזי של בקבוק שתיה שאינו קיים, על מרכיבי תכולתו הנרמזים בשם המוצר הוא מטעה. 11. ואולם לדעתי לא בכך טמון עיקר הקושי. ההטעיה היסודית מצויה דווקא ביסוד המתעתע של הפרסום. הפגם המולד בפרסום הוא השימוש בציבור כמעבדת שפני ניסיון. למעשה לא היה כאן פרסום המופנה לציבור. היה כאן מהלך פרסומי שיועד לפלח מסוים של הציבור, הוא ציבור המפרסמים, החדרת הפרסום על גבי האוטובוסים נעשתה על גבו של הציבור. ההטעיה המרכזית היתה אפוא ביחס לפרסומת עצמה. אם נתיחס אל הפרסומת עצמה כ"שירות", ואני סבור שכך צריך לעשות, הרי ביחס לשירות זה הוטעה הציבור. טיבו, מהותו, והשימוש שנעשה בו הוסתרו ממנו. הציבור חשב שמדובר בקידום של משקה קל. בפועל דובר בקידום ערוץ פרסום מסוים ומפרסם פלוני, שלצרכיו נהגו בציבור כבובות תיאטרון המורקדות, על ידי אינטרס פרסומי, כבחוטים. אכן, נראה לי כי החלת איסור ההטעיה על הפרסומת, כאמור בסעיף 2 (ג) של חוק הגנת הצרכן טעונה במטען כפול; הפרסומת היא "דבר" אשר אין להטעות באמצעותו בעסקה. אך הפרסומת יכולה גם להיות השרות או העסקה עצמם אשר גם ביחס אליהם אסור להטעות. הגיונם של הדברים מתחזק כיוון שלא פעם ניתן לראות בפרסומת שירות או נכס ציבורי. במצב זה, לפרסומת יכול להיות אפיון כפול. היא מהווה אמצעי לקידום מכירות, אשר אין להוליך באמצעותו שולל. ואולם היא משמשת גם שירות העומד על רגליו שלו ומוצע גם הוא למכירה. שירות כזה יכול להיות מופנה אל כל הציבור. דברים אלה נכונים בוודאי כאשר מטרת הפרסום היא קידום המכירה של אמצעי הפרסום. אמצעי הפרסום הופך אז לשירות המוצע למכירה וגם לכלי באמצעותו מקודמת אותה מכירה. 12. זהו, אפוא, המצב כאשר מטרת הפרסומת נועדה לקדם ערוץ פרסומת מסוים או כאשר מטרתה העיקרית היא לבנות יחסי ציבור לאפיק תקשורתי מסוים. במקרה כזה, הפרסומת עצמה היא "הנכס" העומד למכירה. לכן, לא ניתן להסוות מטרה זו של הפרסום. עצם ההסוואה מהווה הטעיה. הפרסומת המתעתעת ביחס למטרתה אינה נותנת גילוי מלא אודות טיבה או מהותה. היא חוטאת בהעלמת השימוש הממשי שמתכוונים לעשות בה ובכך מאפשרת להפוך את ציבור הצרכנים לשפני נסיון, בתוך מעבדת ענק. טיבה המטעה של פרסומת כזו עולה גם מהוראת סעיף 7(ג) של חוק הגנת הצרכן. סעיף זה אוסר על פרסומת "העלולה להביא אדם סביר להניח כי האמור בה אינו פרסומת", ויראו פרסומת כזו כפרסומת מטעה, אף אם תוכנה אינו מטעה. מובן כי לסעיף זה אין תחולה ישירה כאן. מדובר במצב בו מוסווה האופי הפרסומי של הפרסומת. ואולם תכלית הסעיף ברורה. הכוונה היא למנוע ערפול והתעיה בנוגע לעצם זיהויו של הפרסום. אני סבור כי מכח ההוראה הכללית של סעיף 2(א) של החוק יחד עם סעיף 2(ג) שלו, אסורה פרסומת המכוונת להסתיר את מטרת הפרסום ונושאו. 13. ויושם אל לב: במקרה זה אין מדובר בפרסומת מוסווית. לא מדובר בפרסום אחד, הנושא על גבו מטרה משנית נוספת של קידום מכירת מוצר אחר. כך הוא המצב, דרך משל, כאשר במסגרת שיווק של חברת תעופה מסוימת רואים את הנוסעים שותים משקה פלוני. פרסומת משנית במסגרת פרסום עיקרי היא דבר אחד, החורג ממסגרת הדיון כאן. פרסומת המתחזה לפרסומת למוצר, כאשר ענינה הוא פרסום שונה לחלוטין היא ענין אחר. זוהי פרסומת אסורה בשל עצם המטרה הזרה המניעה אותה ובשל התכסיסנות השלובה בה. שני מרכיבים אלה - יחד עם אפשרות ההשפעה על הקהל -- די בהם כדי לזהות פרסומת כמטעה. כך, למשל, נפסק כי פרסומת המציעה מוצרי מזון במחיר מסוים נחשבת למטעה, כאשר היא מהווה חלק מתוכנית למשיכת קהל לצורך מכירת מוצרים אחרים במחירים גבוהים. זהו מהלך חסר תום לב. זהו פרסום אסור (ראו: 50 A.L.R. Fed. Sec.9 (a) וקובץ המקרים המובא שם). ושוב קיים שוני בין המקרים. במקרה של "מוצר מפתה", מדובר במוצר קיים, אלא שתיאורו מטעה בין בשל כך שאין הוא קיים בכל הרשתות ובין בשל תכונות אחרות שלו. מכל מקום העוקץ שבו נועד למשוך את לב הציבור לרכוש מוצר אחר. במקרה של גלגלי זהב ההטעיה נועדה לתכלית אחרת. היא נועדה לקדם את מכירת הפרסום עצמו בפלח מסוים של הקהל. ואולם בשני המקרים האפיונים הם דומים. בשניהם קיים היסוד של פרסום בחוסר תום לב. בשניהם נעשה שמוש מודע בציבור כדי לקדם מטרה זרה. מטרה זו אינה ידועה לציבור. היא התוצאה הנגזרת של הפרסום ומטרתו האמיתית. עד כאן לעצם ההטעיה. ואולם הטלת אסור על סוג זה של פרסומות מחייבת שיקול נוסף. קיים חשש להגבלת יתר של הביטוי, אפילו זה הביטוי הפרסומי. האמנם ניתן להטיל מגבלה כזו? האם אין כאן משום הגנת יתר של ציבור הצרכנים?. הביטוי המוגן או חופש הפרסום 14. הפרסום מהווה גם הוא חלק מן הביטוי. בתורת שכזה הוא ראוי להגנת חופש הביטוי, כחלק מן המונח כבוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתר על כן הפרסומת היא אמנות שימושית. ככזו היא מהווה נקודת מפגש בין העולם התעשייתי לבין העולם האמנותי. היא מורכבת מחומרים הלקוחים משני העולמות גם יחד. קיימת השפעה וזיקת גומלין בין סוגים שונים של אומנות, למשל צלום, גרפיקה , קולנוע לבין הפרסום והפרסומת (ראו: בג"צ 757/84 איגוד המפרסמים נ שר החינוך, פ"ד מא(3) 337בסעיף 15). הטלת מגבלה על הפרסום יש בה, על כן, גם משום פגיעה בחופש היצירה. האמנם, דרך משל, ניתן יהיה למנוע פרסום סרטים המבוססים על מתיחת הציבור בנוסח "חייך אכלת אותה", פספוסים וכיוצא בזה? היות הביטוי, גם הביטוי הפרסומי, מוגן אינו סוף פסוק. הביטוי ניתן להגבלה מטעמים שונים. כך, מגבילה פקודת הנזיקין סוגים מסוימים של פרסום. בכך, בעקיפין, מוצר תחום הפעולה של המפרסמים. גניבת עין מהווה מעשה אסור. השקר המפגיע מהווה עוולה. באותו אופן מוטלות מגבלות נוספות בפקודת סימני המסחר (השוו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, דינים עליון א 1000 ). בחוק הגנת הצרכן מוטלת מגבלה ישירה על הפרסומת. גם בחיקוקים אחרים קיימת מגבלה כזו (ראו כללי הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), התשנ"ד 1994-). אכן, כלי הקיבול להגבלה יכול לפשוט וללבוש צורה, אך ברור הוא כי הביטוי הפרסומי יכול לסגת מול זכויות אחרות כמו מוניטין (במקרה של גניבת עין) או אינטרסים חיוניים של הציבור בכללותו. זהו המצב ביחס למניעת הטעיה (עליה מבוסס חוק הגנת הצרכן) או מניעת פיתוי לצריכת מוצרים מסוכנים (ראו בג"צ 4520/95 טמפו תעשיות בירה נ הרשות השניה לטלויזיה , דינים עליון מא 245). עם זאת, לא כל הגבלה היא הגבלה מוצדקת. בעת פירושו של חיקוק מסוים יש לבחון את הפירוש במבחני חוק היסוד (השוו דנ"פ 2316/96 גנימאת נ מדינת ישראל, דינים עליון א 1001). הפרוש צריך לעבור גם הוא דרך המנסרה של פסקת ההגבלה, גם אם מדובר בחקוק אשר נתון במשמורת של הוראת שמירת הדינים שבחוק היסוד. 15. נראה לי כי הפרשנות המגבילה אליה הגעתי אינה פרשנות נגועה גם לפי אמת מידה זו. הפרסומת המסחרית היא צינור מידע חשוב. בתורת שכזו היא נוטלת חלק חשוב במשחק הכלכלי. היא מגבירה את הסחירות. היא מייעלת את השוק. היא מגדילה את טווח הבחירה ומשכללת את יכולת הצרכן לשלוט בכחותיו. הפרסומת מהווה לכן מרכיב חיוני בערכה האישית של הצרכן. היא מסייעת לו להתמודד עם מגוון האפשריות והדרכים הנצבות לפניו. החשיפה לכל אלה מגבירה את יכולתו לתכנן את מהלכיו הכלכליים. אך אין להעמיד פנים כאילו הפרסומת מוגבלת אך להעברת אינפורמציה. משולב בה, כמעט תמיד, עידוד של צריכת מוצר מסוים. אפשר שהתמריץ הוא העיקר. ואולם כאשר מופיע התמריץ בלווית מידע בלתי נכון נחצה גבול המותר. על כן הגבלת פרסומת מטעה אין בה משום פגיעה בחופש הביטוי או היצירה מעבר למידה הראויה. בוודאי כי אלה הם הדברים כאשר ההטעיה מלווה במניפולציה על חשבון הציבור. כבוד האדם אינו כולל רק את חופש הביטוי. הכבוד מחייב התיחסות אל האדם כאל בעל ערך וזהות. "כבוד האדם רואה באדם מטרה ולא אמצעי להשגת מטרות של אחרים"(ראו: ברק, פרשנות חוקתית (ירושלים,1994)420 ואילך). מניפולציה, יחס אינסטרומנטלי, תכסיסנות או טפלול של האדם לצורך מטרה זרה פוגעים גם הם בכבוד האדם. בקשר לכך פגיעתה של הפרסומת מקבלת מימד אחר. היא נועדה להמריץ אנשים לפעול. התעלול מצליח ככל שיותר אנשים הולכים אחריו שבי. מטרתו אינה לבדר (כמו הבדיחה) או למתוח ביקורת (כמו הסאטירה). מטרתו של הפרסום היא "למכור". בגלל מטרה זו גוברת תחושת הניצול, אם התהליך עומד בסימן של אשליה והטעיה לשמם. גם ניצול זה פוגע בכבוד האדם, הנוכח עד כמה מהר הופך המידע שהוא קבל לבועה מתפוגגת, באמצעותה נעשה בו שמוש תועלתני למטרה זרה. 16. לא למותר להעיר כי בארצות הברית הביטוי הפרסומי אינו ביטוי מוגן כשלעצמו. כדי לחסות בהגנה החוקתית עליו להתייחס לפעילות מסחרית חוקית ולהיות בלתי מטעה. בלא תכונות אלה נשללת ממנו ההגנה החוקתית (השוו: Central Hudson Gas v. Public Service Com`n of N.Y. (100S.Ct.3343. אצלנו, לפחות במקרה אחד, זכה הביטוי הפרסומי לקבלת פנים מאירת עיניים יותר. נקבע כי הביטוי המסחרי אינו "בן חורג לחופש הביטוי, אלא אבר מאבריו" (ראו בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח(2)1, בע' 10). זוהי גישה מרחיבה יותר. היא מניחה כנקודת מוצא את תחולת ההגנה החוקתית. היא אינה מטילה נטל תחילי הנוגע לטיב המידע המועבר או תכליתו. אפשר שהטעם לכך נובע מקושי ההולך ורב בהבחנה בין פרסומת מסחרית לבין תעמולה פוליטית. מפלגות ומועמדים מעסיקים פרסומאים מקצועיים לבניית תדמית. התעמולה הפוליטית דומה לא פעם לפרסומת המסחרית. נסיון להגביל סוג אחד של ביטוי, תחת כותרת של יתר אחריות, עלול לגלוש לתחומים אחרים. עם זאת ברור כי גם אצלנו מניחים כי "גבולותיו של חופש הביטוי המסחרי הינם יותר מצומצמים מגבולותיו של חופש הביטוי בתחומים אחרים: בתחום הפוליטי, בעיתונות הכתובה והמדוברת, בספרות, ובאמנות" (ראו בג"צ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור נ' הרשות השניה לטלויזיה, דינים עליון מב 793). בנסיבות אלה, אף אם ביטוי מתבדח היה מוכשר במסגרת הביטוי האמנותי, לא ניתן להפעיל גזירה שווה בינו לבין מתיחה פרסומית. אם נחזור לרגע לסרטי המתיחה או הפספוסים, הרי אפשר שסרט בסגנון זה יחסה תחת הגנת חופש הביטוי והיצירה (הגם שהיה עליו לצלוח את חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א 1981- האוסר צילום פוגעני אפילו ברשות הרבים). ואולם פרסומת במתכונת דומה עדיין תהיה אסורה, אם מקופל בה מידע כוזב או מטעה העלול להטעות את הציבור, או חלק ממנו. יש לזכור גם כי קיימות אלטרנטיבות אחרות לבדיקת יעילות הפרסום על גבי אוטובוסים. די לציין את האפשרות של החדרת מוצר חדש וקיים. קיום החלופה מלמד שאין מדובר בהכבדה קשה מידי. מובן גם כי אבן הבוחן לענין ההטעיה היא אנשים בעלי תבונה מקובלת הפועלים בשיקול דעת רגיל. אין לשרטט את המותר והאסור על פי מיעוט רגיש במיוחד או בעל גישות קיצוניות (ראו בג"צ 606/93 הנ"ל, בע' 14). מובן גם כי ההטעיה חייבת להיות יסודית או מהותית כאמור בחוק הגנת הצרכן. בדיחות הדעת ודעת הקהל הרגיל 17. אני קורא פרסומות בכבוד מותנה. ניתן להניח כי כבוד מותנה זה הוא נחלת כלל הציבור או רובו. הציבור ער לאינטרס של המפרסמים. הציבור יש להניח מודע לכך שהמפרסמים אינם מעונינים רק במסירת המידע. הם אינם "מוכרים" רק עובדות. קידום התדמית של המוצר מחייב התיחסות אל מאוויו של הציבור. אל גילוי רצונות הציבור וטעמו מופנה המאמץ הפרסומי. משהתגלו, נעשה בהם שימוש לצורך עיצוב המוצר ומסע הפרסום שלו. האם על רקע כבוד מותנה זה ביחס לפרסומת ניתן להניח כי תעלול פרסומי הוא בחזקת מותר? 18. לדעתי התשובה היא שלילית. כאשר הפרסומת מוליכה שולל, או יכולה להוליך שולל את קהל היעד, הספקנות הטבעית ביחס לפרסומת אינה גורעת מיסוד ההטעיה. לצורך החלת החוק יש להניח כי יהיו אנשים שיאמינו בדברים שנאמרו בפרסומת (ראו: Director General of Fair (Trading v. Tobyward [1989] 2All.E.R.226. טפוח הספקנות אינו מענה מספיק להטעיה או לאפשרות התרחשותה. האינטרס החברתי במסירת מידע מחייב שיהא יחס כלשהו של אמון במידע המסחרי. זהו הטעם לכך שניצול אמון זה למטרה זרה, והשימוש בערוץ הפרסום באורח מטעה מוגבל מכח החוק. שימוש כזה גם יכול לפעול כבומרנג כנגד המפרסמים עצמם ולמעט מן האפקטיביות שהם מבקשים לייחס לפעולתם. 19. ואולם ברור כי לא כל "גימיק", כל תעלול, עולה כדי הטעיה. על פני הרצף האפשרי של תעלול פרסומי יתכנו מקרים ברורים וגבוליים. טול, למשל, רשת רדיו המבקשת להוכיח את רמת ההאזנה לשידוריה. רשת כזו יכולה להכריז על מופע ענק של להקה מפורסמת שיערך בפארק הירקון. האם ניתן לאפשר לרשת כזו להודיע למתאספים כי המטרה בכינוסם היתה ללמוד על רמת הקשב לשידורים? אכן התעלול עצמו אינו יכול להכשיר פעולה מטעה. ניתן בענין זה לשאול מסקנה אפילו מפרשת Carlill v. Carbolic Smoke Ball (1892) 2Q.B.484. באותו מקרה פרסמה חברת תרופות באמצעות העיתון הודעה לפיה מי שישתמש בגלולה שיוצרה על ידי החברה למניעת שפעת ויחלה במחלה יהיה זכאי לקבל פרס כספי גבוה. ההבטחה נתפסה כמחייבת. הפניה לציבור הרחב לא הפחיתה מהכוונה ליצור יחסים משפטיים. גם הבטחות פרס אחרות בסגנון "כל הקודם זוכה" להנחה מסוימת או לפרס, קבלו גיבוי משפטי מחייב. נכון הוא שבמקרים אלה ,כמו בדוגמא של ההופעה בפארק, קל להצביע על נטל מסוים אשר הוטל על הנוגעים בדבר. המודעה גרמה לפעולה מסוימת. היא לוותה בהכבדה פיזית או בתגובה של מעשה. לעומת אלה, במקרה זה רמת גרימת הפעולה היתה נמוכה. לכל היותר ברר הציבור אצל רשתות השיווק או הקמעונאים את דבר קיומו של המוצר. מעשה של ממש, צעדה, רכישת תרופות או טלטול פיזי ממקום למקום, לא נדרשו. ואכן גלגלי זהב טענה בפני כי בעת שקילת יזומו של מסע הפרסום היא השיתה ליבה למשתנה זה. היא סברה כי יש להמנע מפרסום בעל פוטנציאל גרימה גבוה לפעולה מצד ציבור הצרכנים. היא בחרה במוצר טריוויאלי אשר אינו יוצר צפיות גבוהות מידי כמו תרופות או סיגריות. בכל אלה יש כדי להקהות את העוקץ. שיקולים אלה מנעו תגובה פיזית ממשית או התיחסות אמוציונלית חזקה מידי לפרסומת. אך אין באלה כדי לענות על הקושי המרכזי והוא ניצול הציבור למטרה זרה של המפרסם, תוך כמיסת המטרה באמצעי מטעה. בעיני גם הניצול, כמו הדרישה לתגובה פיזית, איננו ראוי ואיננו מותר. 20. סוף דבר, חוק הגנת הצרכן חותר לשמור על ההפרדה בין האמת לבין מראית העין. לפי פירושו הנכון הוא מונע פרסום המבוסס על אשליה בלבד. אמנם, אין לטפס בענין זה על עצים גבוהים מידי. אין פלס אוביקטיבי היכול לשרטט את הגבולות מראש. ואולם ברור הוא שהפרסום הוא בעמדת משרת של מידע. פרסומת המבוססת כולה על אחיזת עיניים היא פרסומת מטעה. לא יתכן פרסום ללא מוצר. אי אפשר לפרסם את הפרסום על בסיס מקסמי שווא. עד כאן העיקרון ואני סבור כי הדין הוא עם התובע בענין זה. ועתה אל שאלת הנזק. הנזק - האם ענין של מה בכך? 21. התובע טען כי נזקיו היו רבים. הוא טען הן להוצאות שהוציא במהלך חיפוש המשקה ב"מספר בתי ממכר למשקאות". הוא טען לעוגמת נפש. במהלך הדברים שהשמיע בבית המשפט התברר כי מלאכת החיפוש שנעשתה לא היתה אחוזת דיבוק. התובע אמנם טרח ,לדבריו, לברר מידי יום בחנות אחת או שתיים אודות המשקה. ואולם בתשובה לשאלה מדוע לא ערך ברור טלפוני אצל רשתות השיווק המרכזיות הוא אמר כי הנסיעה שלו לאזורים השונים היתה נסיעה מזדמנת. התובע לא נסע באופן מיוחד אל החנויות "הייתי באיזור החנות ממילא ואז נכנסתי ושאלתי." עם זאת, הוא הבהיר כי הכניסה לחנות או לרשת נעשו אך לצורך זה. לכאורה ניתן לראות בפעולות שנעשו משום ענין של מה בכך. זהו ענין פעוט שאדם רגיל לא היה נדרש אליו. ואולם שונה עמדתי בכל הנוגע לתחושת הניצול שהתובע חש. לדבריו הוא חש שנעשה שימוש בתמימותו כדי לקדם "אינטרס אישי" של גלגלי זהב. ליסוד זה יש מקום לתת ביטוי כפי שיעשה להלן. 22. מהו אם כן הסעד הראוי? בכל הנוגע לפרסומת מטעה יש להביא בחשבון את כלל האינטרסים המעורבים , ובמיוחד זה החברתי. התרופה העיקרית היא מניעת המשך הפרסום או הפרסומים מאותו סוג. ניתן להוציא צו מניעה או צו הצהרתי אף ללא הוכחת נזק (ראו The Law of Consumer Protection and Fair Trading (London, 1992)41-43). לא פעם יהיה די בסעד זה בהעדר נזק מוחשי. ואולם במקרה זה כבר הסתיים מסע הפרסום וסעד כזה אינו נחוץ. 23. אפשרות אחרת היתה לפסוק סכום כסף לטובת הציבור בכללותו. יתכן לסבור שאיש מן הציבור לא ניזוק באופן מיוחד. אולם נעשה שימוש במשאב ציבורי. משאב זה הוא אמון הציבור. קהל הלקוחות הפך שלא מדעת ושלא מרצון לקבוצת ביקורת, שבנסיבות הרגילות היו משלמים עבור נכונותה לשמש בתפקיד זה. אין להקל ראש בפגיעה במשאב זה. נראה כי ניתן לפתח תרופות מיוחדות לפגיעה כזו. כך, אין להוציא מכלל אפשרות הטלת פיצוי כספי למען ארגון חברתי כמו ארגון צרכנים. אפשר גם לחייב את הנתבעת להשקיע כספים במטרה קרובה על דרך של הביצוע בקרוב. בקשר לכך ניתן לשקול הצבת שתיה חינם בטרמפיאדות דרך משל. כך נהג בית המשפט בענין Daar v.Yellow Cap Co. 433 P2d 732. במקרה זה -- המובא גם במאמרו של ס' גולדשטיין "תביעה ייצוג קבוצתית - מה ועל שום מה? משפטים ט (תשל"ט) 416 -- הורה בית המשפט לחברת מוניות שגבתה דמי נסיעה ביתר, לשלם פיצוי בדרך של הפחתת דמי הנסיעה הנוכחיים של חברת המוניות. 24. ודוק: אין מדובר בתביעה ייצוגית. החזרת דמי הנסיעה אינה נעשית לקבוצה מוגדרת של ניזוקים שניתן לאפיין אותם. דווקא משום שמדובר בנפגעים שאינם ניתנים לזיהוי או לאיתור נעשה הפיצוי במישרין אל כלל הציבור או לטובת אינטרס חברתי רלבנטי, הוא האינטרס הפגוע. במובן מסוים דומה גישה זו לפיתוח ההלכתי של העותר הציבורי. גם שם מדובר בהגנת יחיד לא על דרך הייצוג של קבוצה רלבנטית. בדרך זו ניתנת ליחיד, במקרה שאין נפגע מסוים, לגונן על המשאב הציבורי והסעד שניתן הוא באותו מישור. נוכח שחרורו של בית המשפט לתביעות קטנות מסדרי הדין ומטרתו הצרכנית המובהקת אין להוציא תביעה כזו מכלל חשבון, במקרה המתאים. אלא שברור כי זהו מקרה נדיר. מובן גם כי בכל מקרה יהא על התובע להראות פגיעה באינטרס מוגן בחוק של כלל הציבור וזכות מריטורית לתרופה. ואולם עצם הגשת תביעה כזו, מן הבחינה הדיונית, אינה בלתי נמנעת. 25. לאחר ששקלתי בכל אלה באתי לכלל דעה כי במקרה זה ניתן להסתפק בסעד מתון ושגרתי יותר. אחרי ככלות הכל מדובר במקרה גבול. מידת ההנעה הגלומה במודעות היתה מצומצמת. גלגלי זהב לא פעלה בכוונה מודעת לפגוע בציבור. היא עשתה בו שימוש, אך בחרה בתחום בו הפגיעה נראתה לה עמומה ורופפת. על כן נראה לי כי די ליתן צו הצהרתי בדבר פסלות שיטת פרסום זו. בהעדר נזק פיזי מוכח או חסרון כיס של ממש ניתן להסתפק בפסיקת הוצאות משפט בשעור של 500 ש"ח, שיהא בהן כדי לפצות את התובע על אי הנוחות שנגרמה לו ולהביע את ההסתיגות ממסע הפרסום כפי שנערך. אשר על כן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכום של 500 ש"ח כהוצאות הליך זה. התשלום יעשה בתוך 21 ימים מיום המצאת פסק הדין לידי הנתבעת. צרכנותהטעיית צרכניםפרסוםמוצר