קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לפירוק שיתוף נגד הבעל: .1 זוהי תביעה אשר הגישה התובעת נגד בעלה, הנתבע, לפירוק שיתוף במקרקעין, היינו, דירת מגורי בני הזוג, על ידי מכירת הזכויות בה, בשוק הפתוח, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. בהסכמת בעלי הדין לא נשמעו ראיות והדיון התנהל על בסיס עובדות מוסכמות. .2 העובדות הנוגעות להחלטה הנדונה והמוסכמות על-ידי בעלי הדין הן כדלקמן: (א) התובעת והנתבע נשואים זו לזה ולהם שני ילדים; (ב) מערכת היחסים בין התובעת לבין הנתבע הינה בלתי תקינה; (ג) התובעת והנתבע הינם בעלים במשותף, בחלקים שווים ביניהם, של זכות חכירה לדורות, בדירה בת 3חדרים, המצויה ברחוב קשאני 9, רמת אביב ג', תל-אביב, והידועה גם כדירה מס' 7בבית מס' 34(להלן: "הדירה"). זכות החכירה בדירה, ממינהל מקרקעי ישראל, רשומה בלשכת רישום המקרקעין; (ד) אין אפשרות לפרק את השיתוף בדירה על ידי חלוקתה בעין; (ה) שני בעלי הדין מתגוררים בדירה ואין למי מהם חזקה יחודית בדירה; (ו) התובעת אינה מסכימה כי הנתבע ימשיך ויחזיק ביחד עמה בדירה או שיחזיק בנפרד בדירה; (ז) התובעת לא נקטה בהליכים כלשהם נגד הנתבע בבית הדין הרבני. .3 השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים הן שתיים אלה: (א) האם בית משפט זה מוסמך לצוות על פירוק השיתוף בדירה, במקרה דנן, בטרם התבררו זכויות המדור של התובעת בבית הדין הרבני? (ב) אם התשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם לצורך מכירתה של הדירה, אגב פירוק השיתוף בה, תחשב הדירה כפנויה או כתפוסה על ידי הנתבע, כדייר מוגן? אם אגיע למסקנה כי הדירה "תפוסה" נתבקשתי, ע"י ב"כ התובעת, לדחות את התביעה. .4 התשובה לשאלה הראשונה, היינו, האם בית משפט זה מוסמך לצוות על פירוק השיתוף בדירה, בטרם התבררו זכויות המדור של התובעת בבית הדין הרבני, הינה חיובית וזאת מן הנימוקים שיפורטו להלן: (א) סעיף 37(א) לחוק המקרקעין [14], (להלן: "חוק המקרקעין"), בקבעו כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף", מעניק זכות מוחלטת לשותף לדרוש פירוק השיתוף בכל עת, מבלי להזקק להסכמת השותף האחר (ראה: ע"א 319/74 רובינשטיין ואח' נ' פיין ואח' [1] וכן ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני [2]). (ב) הזכות המוחלטת שהוענקה בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין אינה מבחינה בין שיתוף במקרקעין, שהינם בבעלותם המשותפת של בני זוג, לבין כאלה שהינם בבעלותם המשותפת של אחרים, האמור לא יחול כאשר מקור השיתוף בין בני הזוג אינו מכח דיני קנין אלא מכח "הלכת השיתוף" (ראה לענין זה ספרו של ד"ר א' רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג [18] וכן בר"ע ת"א (ת"א) 1809/82 [12]). יצויין, כי מקום שמחוקק חוק המקרקעין רצה לקבוע דין שונה לבעלים משותפים שהינם בני זוג, עשה זאת מפורשות: סעיף 101לחוק [14], הקובע זכות קדימה לבן הזוג בעת מכירת דירת מגורים משותפת. (ג) אם אחד מבני הזוג הגיש תביעת גירושין לבית הדין הרבני, בטרם הוגשה התביעה לפירוק שיתוף במקרקעין וכרך בה, מפורשות, את נושא הרכוש המשותף של בני הזוג, במקרה כזה קנה לו בית הדין הרבני סמכות יחודית לדון בתביעה לפירוק השיתוף בדירה ובית המשפט השלום לא יהיה מוסמך לדון בתביעה אם תוגש (ראה: ע"א 617/78 בן יחזקאל נ' בן יחזקאל [3][ו-בג"צ 635/82 וינברג נ' וינברג [4]). (ד) ב"כ הנתבע סמך טיעונו על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א (חי') 112/75 ורון נ' ורון [11], בו נפסק, ברוב דעות (בניגוד לדעת כב' השופט כספי) כי אין מקום להורות על פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג, כל עוד לא הוכרעו זכויות המדור של האשה, בבית הדין הרבני, שכן זכויות אלה עלולות להפגע - ומבקש שאאמץ את הדעת האמורה. ברם, בשני פסקי דין מאוחרים יותר, היינו: ע"א (ת"א) 191/79 פרורמן נ' פרורמן [12] וע"א (חי') 222/84 אילון נ' אילון [13], נפסק ברוח הדברים שהובאו על ידי לעיל. וראה גם דעתו של ד"ר רוזן-צבי בספרו הנ"ל [18], בעמ' 3- 172ו- 186(הערה 90), שאומצה בע"א 222/84 [13] הנ"ל, לפיה הדעה שהובעה בע"א (חי') 112/75 מוטעית. (ה) מן הראוי להפנות עוד, לענין זה, לדברי כב' השופט בן-דרור (כתארו אז), בע"א 191/79 בעמ' 5: "זכויותיה (של האשה - ר' ש') השונות, ומדור בכלל אלה, נקבעות על פי הוראות חוק אחרות ואמות מידה ושיקולים שונים הגלומים בחוק המקרקעין. אלה הן שתי מלכויות שאינן נוגעות אחת בשניה ואין צורך שאוסיף כי ע"י פירוק השיתוף לא קבענו - ולא עלה בדעתנו לקבוע זכויותיה למדור. אלה תתבררנה במקום ובמועד - המתאימים להן, לאחר שמי מהצדדים יפנה וינקוט בצעדים הדרושים לליבונה של סוגיה זו בבית המשפט המתאים". .5השאלה השניה הנשאלת היא: האם יש למכור את הדירה, אגב פירוק השיתוף בה, כפנויה - כגרסת התובעת, או כתפוסה ע"י הנותר כדייר מוגן כגרסת הנתבע? לטענת ב"כ הנתבע, הואיל ושני בני הזוג מתגוררים בדירה, הרי שניהם דיירים מוגנים כלפי קונה שירצה לרכשה והנתבע רשאי להמשיך ולהתגורר בה לאחר שתמכר, כדייר מוגן של הקונה (לאחר שהאשה מצידה אינה טוענת כי הינה דיירת מוגנת). לחיזוק טענתו, כי הנתבע דייר מוגן, טוען ב"כ הנתבע, כי הנתבע אינו דורש לעצמו זכות יחודית בדירה אלא מסתפק בחזקה משותפת בה, ביחד עם הנתבעת. .6סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [15] קובע כדלקמן: "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו - לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים - לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתא או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42לחוק המקרקעין - תשכ"ט 1969- יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש". .7לצורך הכרעה בשאלה העומדת לדיון מן הראוי להביא, בתמצית, מספר הלכות פסוקות הנוגעות לה: (א) "הפסיקה, אשר סבה על סעיף 33הנ"ל, קבעה, כי החזקת שותף, אשר יש בה להקנות לו מעמד דייר מוגן בנכס עם פקיעת בעלותו בשל פירוק השיתוף, צריכה להיות החזקה ייחודית כדין בנכס המשותף, ותנאי לגביה הוא, שתהיה בהסכמת השותפים (ע"א 64/65 [1]; ע"א 288/71 [2]; המר' 421/76 [3]). פסיקה מאוחרת יותר קמעא (בג"צ 323/81 (המר' 533/81) [4]; ע"א 753/82 [5], בעמ' 632) שינתה במידת מה מן ההלכות הנזכרות, ולפיה גם הסכמה שבשתיקה עושה את החזקתו של המחזיק להחזקה כדין. משמע, החזקה תיחשב כדין, אם ההסכמה הינה פוזיטיבית, בין אם הובעה במפורש ובין אם היא משתמעת מהתנהגות הצד האחר (שם [5] בעמ' 633)" - מפי כב' הנשיא שמגר בע"א 175/81 אדמיר נ' קלו [5]. (ב) תפיסתו של חוק המקרקעין הינה כי בעלות משותפת איננה רצויה ועל כן נקבעה, בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין [14] זכות מוחלטת לשותף לדרוש פירוק שיתוף בכל עת, ללא הזקקות להסכמת שותפו (ראה: ע"א 319/74 [6] וע"א 753/82 פלונית נ' פלוני [2]). (ג) יש לפרש את סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר פירוש זהיר ומצמצם, במיוחד לאור העובדה כי השינויים שחולל חוק המקרקעין לא גרמו להתאמת הכתוב בסעיף 33לשינויים אלה. ניתן אף לסטות מן הפירוש המילולי, כדי להמנע מפירוש בלתי רצוי ובלתי סביר ואולי - לעתים נדירות - כדי למלא את שהמחוקק החסיר (ראה: ע"א 175/81 אדמיר פתוח ואורבך מהנדס נ' קלו [5] מפי כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת). .8לאור ההלכות הנזכרות יש לבחון את המקרה שבפנינו. השוני העיקרי בין המקרה דנן לבין המקרים הרבים אשר נדונו בפסיקה הוא, כי בני הזוג - הבעלים המשותפים בדירה, מחזיקים עדיין יחד בדירה. חרף יחסיהם המעורערים. בכל המקרים, אשר נדונו על ידי בית המשפט העליון, נמצא אחד מן הבעלים המשותפים במקרקעין כאשר הוא מחזיק בהם ייחודית (בהסכמת שותפו או חרף הסכמתו) ואילו השותף האחר לא החזיק בנכס, אלא היה מחוצה לו. אין ספק, כי במקרה דנן, לו התובעת היתה עוזבת את הדירה, לאור יחסיה המעורערים עם הנתבע, והנתבע היה נותר בדירה, חרף התנגדותה המפורשת להחזקתו הבלעדית בדירה, והיתה מגישה תביעה לפירוק השיתוף בדירה, היה עלי לקבוע, לאור ההלכה הפסוקה שובאה לעיל, כי יש למכור את הדירה כפנויה. האם יש להגיע לתוצאה שונה כאשר שני בני הזוג מחזיקים בפועל בדירה - כגרסת הנתבע? .9ב"כ התובע סומך טענתו, כי יש לפרק השיתוף בדירה ע"י מכירתה כפנויה, על החלטתו של בית המשפט המחוזי בת"א בהמר' 1035/85 אהנחי נ' אהנחי (טרם פורסם), בה אישר בית המשפט (מפי כב' השופט אלוני), את החלטתו של בית המשפט השלום (כב' סגן הנשיא שלו), אשר קבע כי בנסיבות, כמו במקרה דנן, יש להורות על מכירת הדירה כפנויה. תמצית נימוקי ביהמ"ש בהמר' 1035/85: (א) כשם שההלכה כי חזקת בן-זוג, שאינה על דעת בן הזוג השני, אינה מונעת מכירת הדירה כפנויה, מקל וחומר שיש לעשות כן כשבן הזוג השני מתגורר אף הוא בדירה; (ב) אם יוכרע כי יש מקום למכור הדירה כתפוסה, יהיה בכך כדי לכפות על בני הזוג להמשיך ולחיות תחת קורת גג אחת ובית המשפט לא יכפה כאמור. .10מקובלת עלי הדעה שהובעה בהמר' 1035/85 הנ"ל וברצוני להבהירו, כפי שפרטתי לעיל, הפירוש שניתן לסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [15] הינו, כי במילה "החזיק" הכוונה היא לחזקה ייחודית - באין חזקה ייחודית בנכס, לא יכול הטוען לתחולת סעיף 33(א), להנות מהגנתו. (ראה מאמרו של פרופ' ויסמן "שיתוף בנכסים" [19], בעמ' 13). הנתבע, הטוען כי זכאי הוא במכירת הדירה להגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [15] מחזיק בדירה במשותף עם התובעת ובהעדר חזקה ייחודית מצידו בדירה, לא יוכל להפוך לדייר מוגן כלפי קונה הדירה. פירוש לפיו "החזיק" במקרה דנן משמעו - שני בעלי הדין - ועל כן שניהם יהיו לדיירים מוגנים כלפי הקונה (חרף העובדה שאין התובעת טוענת לתחולת סעיף 33(א) עליה) - ינציח לעולמים את השיתוף ומגורי בני הזוג בדירה, על אפה וחמתה של התובעת, כמו כן יש בפירוש כזה לסכל את מטרת חוק המקרקעין ואת הפירוש המצמצם שיש ליתן להוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, כפי שפרטתי לעיל. ד"ר א' רייכמן במאמרו "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין" [20] בעמ' 144, 147מאמץ את ההשקפה הנזכרת ואף מרחיק לכת ומציע כי "בפירוק שיתוף במקרקעין בין בני זוג כלל לא יחול סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר". .11ב"כ הנתבע טען בפני כי ברצון הנתבע להמשיך ולהתגורר בדירה, תוך חזקה משותפת בה ביחד עם התובעת, וכי עלי להתחשב במשאלתו זו. אם כוונתו היא כי אשתמש בהוראת סעיף 43לחוק המקרקעין, לפיה "בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים", נראה לי כי טעות בידו. סעיף 43לחוק המקרקעין [14] איננו חל כאשר יש רק שני שותפים לנכס, אשר אחד מהם דורש פירוק השיתוף והשני מתנגד. סעיף 43הנ"ל מכוון אך ורק למקרה בו יש מספר שותפים, אשר מקצתם מעדיפים לקיים את השיתוף ביניהם למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים הדורשים את פירוקו (ראה: ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי [6]). .12אשר על כן אני מחליטה: (א) כי פירוק השיתוף בדירה, כהגדרתה בסעיף 2(ג) להחלטתי זו לעיל, יהיה על ידי מכירתה בשוק הפתוח כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ; (ב) התובעת והנתבע יתחלקו בתמורה שתתקבל ממכירת הדירה (בניכוי הוצאות) בחלקים שווים ביניהם; (ג) הנני ממנה את עו"ד פסח קניר ועו"ד מרדכי גירון, במשותף כפקידי מכירה של הדירה. פקידי המכירה יפעלו, לפי הוראות חוק המקרקעין, לשם ביצוע תפקידם; (ד) הנתבע ישלם לתובעת הוצאות משפט בסך 000,250, 1שקלים בצירוף הפרשי הצמדה ורבית חוקיים מירביים ממועד החלטתי זו ועד למועד התשלום בפועל של סכום זה. (ה) לתזכורת בפני על מנת לברר התקדמות תהליך המכירה ליום. החלטה .1 ביום 4.7.85 ניתנה על ידי החלטה בתיק זה, לפיה הוריתי, בין היתר, לפרק את השיתוף, בדירתם של בעלי הדין, על ידי מכירתה בשוק הפתוח, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. .2 ב"כ הנתבע עתר, במעמד שימוע ההחלטה, לעכוב ביצועה, עד להחלטה בערעור, שכן בדעתו להגיש, בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי. נימוקו העיקרי לבקשה הוא, כי אם יתקבל הערעור ולא יעוכב ביצוע מכירת הדירה, לא ניתן יהיה עוד להשיב המצב לקדמותו. ב"כ התובעת התנגד לבקשה. .3 הכלל הוא, כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ההחלטה עליה מערערים (תקנה 466לתקנות סדר הדין האזרחי [16], (להלן: "התקנות")). המקרים בהם יעתר בית המשפט לבקשת עכוב ביצוע, הוסברו ע"י ד"ר זוסמן בספרו [20]: "העילה העיקרית העלולה להניע את בית המשפט לעכב את הביצוע היא, שאם יזכה המערער בערעור לאחר שבוצע פסק-הדין, יהא זה מן הנמנע או קשה מאד - להשיב את המצב לקדמותו. מטעם זה נוהגים בתי המשפט להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע של צו פינוי כמעט כדבר שבשגרה, שאם יפונה המבקש ולאחר מכן יזכה בערעורו, קרוב לודאי שהנכס יהא כבר תפוס בידי אדם אחר, והוא לא יוכל לחזור אליו". יצויין כי הדברים הללו הוסברו על ידי בית המשפט העליון בב"ש (ע"א 515/82 [7]), כמכוונים למקרה של פינוי דייר מוגן. ואילו בכל מקרה אחר של פינוי, כאשר לא קיים עדיין צד שלישי אשר רכש את המקרקעין, נפסק בפסק-הדין האמור, כי אין מקום לעכב ביצוע פסק-דין לפינוי עד להחלטה של ערכאת הערעור. הטעם לכך הוא שבהעדר צד ג' אשר רכש את הנכס, ניתן להשיב את המצב לקדמותו גם לאחר קבלת הערעור. (ראה לענין זה אף ב"ש 736/83 חנה אברהם נ' נזירי ואח' [8]). .4 במקרה דנן, ביצוע ההחלטה מיום 4.7.85, משמעו, על פי סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מכירת הדירה, בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל. מכירה כזו כוללת, על פי תקנת 69- 62לתקנת ההוצאה לפועל [17], מספר שלבים: עריכת שומה של הדירה, פרסומים לצורך קבלת הצעות רכישה מקונים פוטנציאלים, קבלת הצעות כאלה, ניהול מכירה פומבית, חתימה על הסכם רכישה עם הקונה, אישור הסכם המכר על ידי בית המשפט, ומסירת הדירה לקונה לפי ההסכם שאושר כאמור. לאור ההלכה שהוסברה לעיל, אין מקום לעכב ביצועם של כל השלבים שפרטתי לעיל, למעט שלב מסירת הדירה לקונה. שכן, ביצועם של כל השלבים הללו, אין בו כדי למנוע השבת המצב לקדמתו, אם יתקבל הערעור. לעומת זאת, מסירת הדירה לקונה עשויה להקשות, לפחות, השבת המצב לקדמתו, אם יתקבל הערעור ועל כן יש מקום לעכבה וזאת מבלי לנקוט עמדה לגבי סיכוי הערעור לענין הסמכות להורות על "עכוב ביצוע חלקי" של החלטה - ראה ב"ש 503/82 אלקיים נ' אלקיים [9]. .5 לפיכך, הנני מורה על עכוב ביצוע חלקי של החלטתי מיום 4.7.85, היינו, הנני מעכבת ביצוע מסירת הדירה לקונה אשר ירכוש את הדירה, בלבד. הנני מתנה את עכוב הביצוע כאמור בהפקדת ערבות בנקאית או ערבות שוות ערך לערבות בנקאית בסכום בשקלים השווה ל-000, 10(עשרת אלפים) דולר של ארה"ב. הערבות תהיה צמודה לשער היציג של הדולר מיום הוצאתה ועד למועד ממושה. הערבות נועדה להבטיח נזקים העלולים להגרם לתובעת, כתוצאה מעכוב הביצוע כאמור, אם הבקשה לרשות ערעור או הערעור ידחו. צו עכוב הביצוע כאמור יפקע בהתקיים אחד מאלה: לא הוגשה על ידי הנתבע בקשת רשות לערער לבית המשפט המחוזי תוך המועד הקבוע לכך; בקשת רשות הערעור נדחתה; (ג) הערעור נדחה; (ד) לא הופקדה ערבות כאמור תוך 30יום מהיום. פירוק שיתוף