פטירת מומחה מטעם בית המשפט לפני דיון ההוכחות

מה-דינה של חוות דעת של מומחה רפואי שהגיש חוות דעתו, אך נפטר ברם תהיה הזדמנות לבעל הדין לחקור אותו על חוות דעתו? ב. בנסיבות דלעיל, האם ראוי למנות מומחה רפואי נוסף? ג. אם כן - האם אפשר או ראוי להביא בפניו חוות דעת המומחה הרפואי שנפטר, או שמא יש לאסור על כך? קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פטירת מומחה רפואי מטעם בית המשפט לפני דיון הוכחות: 1. ב-1.12.81, במהלך קדם משפט, שהתקיים בתביעת נזיקין שהגיש המשיב נגד המבקשת, מיניתי, חרף התנגדותה של האחרונה, מומחה רפואי בתחום הנוירולוגי, והוא פרופ' עלי פייזר. המומחה הרפואי הגיש חוות דעתו לבית-המשפט ב-10.2.82, עוד בטרם התקיימה ישיבת הקדם האחרונה ב- 4.3.82 בחוות דעתו הכיר לתובע נכות צמיתה בתחום הנוירולוגי בשיעור %.37 ב- 25.11.82 הוחל בברור התביעה לגופה. ב-13.6.82, בעיצומה ש פרשת ראיות התובע, הגישה המבקשת את בקשתה הנדונה ובה הזכירה, כי בשעתו התנגדה למינוי מומחים רפואיים בגין המשיב, והבהירה כי כוונתה היתה לעשות שימוש בזכותה לחקו את המומחה הרפואי על חוות דעתו. עתה משנפטר פרופ' פייזר שוב אין בכוחה לממש זכותה לחקור אותו, והיא מבקשת מאת בית-המשפט להסיר מחומר הראיות אשר בפניו את חוות דעתו של ד"ר עלי פייזר, ולחלופין - להורות על מינוי מומחה רפואי נוסף אשר יבדוק את התובע בתחום הנוירולוגי. בטיעונו בעל-פה, הבהיר ב"כ המבקשת, כי אם ייעתר בית-המשפט לעתירה החלופית, אזי יש להורות כי לא תובא בפני המומחה הרפואי הנוסף חוות דעתו של המנוח פרופ' פייזר. ב"כ המשיב התנגד לבקשה מן הטעמים שפירט בסיכומיו בכתב; "השורה התחתונה" של סיכומים אלה היא, שלדעתו, יש להשאיר את חוות הדעת הנדונה על כנה, כראיה, ואין למנות מומחה רפואי נוסף; והיה אם ימנה בית-המשפט מומחה רפואי נוסף, יש להמציא לו לעיונו חוות הדעת הדונה, כאחד המסמכים הרפואיים שבידי ב"כ בעלי הדין. על-פי טיעוני ב"כ בעלי הדין, אלו השאלות הטעונות הכרעה: א. מה-דינה של חוות דעת של מומחה רפואי שהגיש חוות דעתו, אך נפטר ברם תהיה הזדמנות לבעל הדין לחקור אותו על חוות דעתו? ב. בנסיבות דלעיל, האם ראוי למנות מומחה רפואי נוסף? ג. אם כן - האם אפשר או ראוי להביא בפניו חוות דעת המומחה הרפואי שנפטר, או שמא יש לאסור על כך? 2. אולם עד שאני נדרש לשאלות הטעונות הכרעה, עלי להידרש לטענת השיהוי, שהעלה ב"כ המשיב נגד המבקשת כמעין טענה מקדמית, לאמור: על כל פנים, המבקשת החמיצה שעתה של בקשה כגון זו, ראשית כל, משום שעוד במהלך קדם המשפט יכלה להפנות אליו שאלות הבהרה, לפי תקנה 176(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, ושנית, משום שמאז פטירתו של פרופ' פייזר, כ- 7חודשים לפני המועד של תחילת ברור המשפט (ב-25.11.82), היינו באפריל 1982, היה למבקשת זמן די והותר לבקש על מינוי ממחה רפואי נוסף, ואילו מינויו עתה יאריך את בירור המשפט. לא ראיתי ממש בטענת השיהוי על שני נימוקיה: באשר לנימוק הראשון - האפשרות הנתונה לבעל דין לפנות למומחה הרפואי בשאלות הבהרה לפי התקנה האמורה אינה שוללת זכותו לחקו אותו בבית-המשפט על חוות דעתו, לפי סעיף 26(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש]. פשיטא, שהמבקשת רשאית היהת לסמוך על זכות זו ומימושה בבוא השעה, ואין לומר שהחמיצה שעה זו, שהרי אנו עדיין בעיצומה של פרשת ראיות התובע. באשר לנימוק האחר - יש להבהיר ראשית לכל, כי המועד הקובע לענייננו הוא מועד הגשת הבקשה ולא מועד החלטה זו (הניתנת רק עתה כי בשל תקלה במזכירות. ככל הנראה, הובא בפני התיק למתן החלטה לפני ימים ספורים, ועל כך יש להצטער). אכן, אם אמנם נפטר פרופ' פייזר באפריל 1983, ואם אמנם נודע למבקשת או באי-כוחה על אירוע מצער זה סמוך למועד האמור, אזי גם עד מועד הגשת הבקשה עבר פרק זמן ניכר, העולה, אולי, כדי שיהוי. אולם בעל התצהיר התומך בבקשה לא נחקר כלל ואין ראיה (להבדיל מטענה) לא על מועד הפטירה ולא על המועד שבו נודע דבר הפטירה למבקשת או לבא-כוחה. נמצא, שחסרה התשתית העובדתית לטענת השיהוי; די בטעם זה בלבד כדי לדחותה, ואין צורך להיזקק לשאלה, אם יש מקום, בנסיבות הענין, לחות הבקשה הנדונה, אפילו חטאה המבקשת בשיהוי מסויים בבקשתה. 3. מה דינה של חוות דעת המומחה הרפואי המנוח? נקודת המוצא לדיוננו הם שני מושכלות ראשונים, שאינם שנויים במחלוקת: ראשית, משהגיש מומחה רפואי חוות דעתו, כפי שעשה המנוח פרופ' פייזר, הרי היא נמנית עם חומר הראיות הנמצא בפני בית-המשפט, ובהקשר לסוגיה של זכות החקירה, הרי היא במעמד של עדות ראשית. שנית: הוגשה חוות הדעת - קמה הזכות לבעל דין לחקור את המומחה הרפואי על חוות דעתו: סעיף 26(א) לפקודת הראיות [7] שצויין לעיל. וכן ראה ע"א 279/65 בע' 517[1]. אולם השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא - מה דינה של חוות דעת בכתב של מומחה הרפואי שנפטר, לאחר שחוות דעתו היתה לעדות, אך בטרם תהיה לבעל הדין הזדמנות לממש זכותו לחקור אותו על חוות דעתו? בעלי הדין לא הביאו לפני, ואף אני לא מצאתי בהלכה הפסוקה, תקדים שיש בו משום תשובה במישרין לשאלה דלעיל; אולם על דרך ההיקש מן ההלכות שנפסקו - וקובצו בספרו ל הרנון, דיני ראיות, חלק א' עמ' 112-113 וחלק ב' בעמודים 159ואילך [8] - יש לפסוק, כי חלקה העובדתי של חוות הדעת ישאר בעינו כראיה, הגם שבית-המשפט יהיה עד לעובדה שהעדות לא נבדקה בחקירה שכנגד; ואילו החלק של חוות הדעת שהוא בגדר סברתו של המומחה הרפואי לא ישמש עדות, במשמעותו הרגילה של מונח זה; ואלה נימוקי: נאמר על עדות שלא הושלמה, ככלל, כי "עקרונית ניתן לומר שצריך להתעלם מכל עדות שלא עברה את מבחן החקירה שכנגד, אך הנטיה המקובלת היא להעדיף פתרון גמיש יותר, לפי שיקול דעתה של הערכאה הראשונה" (הרנון, שם, ע' 112- 113[8]). סיכום זה, מן הראוי שיחול גם על עדות שבכת (קרי, במקרה דנן: חוות דעת של מומחה רפואי), שכן אין להעלות על הדעת כי סעיף 26(א) לפקודת הראיות [7], שבא להבטיח לבעל דין זכות החקירה הנגדית שיש לו לגבי עד רגיל, תוצאתו, בהיעדר האפשרות לחקור בעל חוות דעת שנפטר תהא מרחיקת לכת מעבר לתוצאה החלה על עדות עד רגיל בנסיבת דומות, ואין לומר כי בנסיבות אלו נפסלת חות הדעת מניה וביה. על שיקול הדעת האמור נאמר ב-ע"פ 102/62 [2] עמ' 1205, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז) בעקבות המחבר ,wigmoreכי "כאשר נשללה מבעל דין האפשרות של חקירת שתי וערב על-ידי מעשה בעל הדין שהביא את העד, או על-ידי מעשה העד עצמו, כגון: שאחרי סיום החקירה הראשית ביקש בעל דין לדחות את המשך הבירור ועד למועד שנקבע לחקירת שתי וערב נפטר העד... חייב בית-המשפט למחוק את העדות שניתנה בחקירה ראשית, ולהתעלם ממנה כליל". במקרה דנן - אין מקום לשיקול האמור; אין לומר על המבקשת (וכמוה גם לא על המשיב) כי דרך ניהול עניינה גרם לעיכוב בזימון מומחה הרפואי לחקירה, וכי באשמתה, כביכול, נתהווה המצב שהלה נפטר בטרם ייחקר. מוסיף השופט זוסמן ואומר, בעקבות ,wigmoreכי גם באין "אשם" כאמור - "על-פי מושכל ראשון אמנם דין העדות שכבר ניתנה להימחק, אך מטעמים מעשיים אין בתי-המשפט פוסקים כך, אם התחילה חקירת שתי וערב של עד ומטרתה הושגה בדרך כלל, גם אם לא הושלמה. במקרה ז, רשאי בית המשפט, על-פי שיקול דעתו, לקבל את העדות או לפוסלה. ואין צורך לומר כי בהשתמשו בשיקול דעת שניתן על-ידו, ישווה בית-המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל דין על-ידי כך, שלא יכול היה להשלים חקירת שתי וערב או לאו" (עמ' 1207). כאן ראוי לציין, כי מסתבר שעל-פי ההלכה האנגלית בנדון, הדין שונה; משנפטר עד או נפל למשכב בטרם נחקר חקירה שכנגד, עדותו הראשית קבילה, הגם שמשקלה עלול להיות מועט: כך סוכמה ההלכה הפסוקה באנגליה בספרו של on evidence, phipson(בעמ' 655) [9], ולא מצינו שם סייג מן הסייגי שאימץ השופט זוסמן מדברי המשפטן האמריקני .wigmore אולם ענייננו לא עדות רגילה של הדיוט, אלא חוות דעתו של מומחה רפואי, שנתמנה לתפקידו (בהסכמתו) על-ידי בית-המשפט מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, ומכוחן היה לחייב לחבר את חוות הדעת ולהגישה לבית המשפט. בנסיבות אלו תופס, לכאורה, החריג של אימרה במילוי תפקיד לכלל האוסר על קבלת עדות שמיעה (הרנון, שם, חלק ב' ע' 19ואילך); שכן מכוח המינוי הסטאטוטורי חלה על המומחה הרפואי החובה לפעול (קרי: לבדוק, לעיין וכו'), ולדווח לבית-המשפט על פעולתו; הפעולה כבר בוצעה; האימרה (קרי: חוות הדעת) נתחברה ונמסרה סמוך לאחר הפעולה; לא היה למומחה הרפואי מניע לאסור תאור כוזב; המומחה הרפואי נפטר. נמצא שנתקיימו בחוות הדעת דנן כל חמשת התנאים לקבילותה, על-פי החריג האמור, אפילו נפטר המומחה לפני שהוגשה לבית-המשפט. אולם במה דברים אמורים? בחלק של חוות הדעת שעניינו עובדתי ולא באותו חלק שעניינו סברה; כ נפסק (מפי השופט לנדוי, כתוארו אז) ב-ע"א 416/71, 429 שעסק בין השאר בשאלת קבילותה של חוות דעת בכתב שערך רופא המכון לרפואה משפטית, לאחר שבדק את המתלוננת, ונפטר לפני משפטם של הנאשמים (בע' 782): "סעיף 20 של פקודת הראיות [נוסח חדש], המתיר קבלת תעודת-רופא על בריאותו של אדם כראיה במשפט, בא להקל מן הדין הקודם אשר א הכיר בדרך כלל בתעודה כזאת בכתב כראיה במשפט. הוא לא בא, וגם סעף 26 המאפשר את חקירתו בעל-פה של נותן התעודה לא בא, להחמיר עם התביעה לעומת הדין הקודם ולבטל את החריג שהיה קיים מאז ומתמיד, המתיר הוכחת עובדות הודעתו בכתב של עד אשר נפטר, אם הוא מסר את ההודעה במילוי תפקידו. חריג זה מוסיף להתקיים ואת הסעיף 26 יש לפרש בהתאם לכך, באופן שאין הוא חל על מומחה או רופא אשר לא ניתן לחקרו בבית-המשפט מחמת פטירתו". טעמו של הסייג, שהחריג הנדון חל על העובדות שבחוות הדעת בכתב ולא על הסברהשעל יסוד אותן עובדות, נתבאר (מפי השופט זוסמן) ב-המ' 79/55 בע' 941[4], לאמור: "היוצא מהכלל, המכשיר את קבלת הודעתו של עד נפטר, כשהיא נעשתה תוך מילוי תפקידו, נוגע לעובדות בלבד אשר עליהן העד יכול היה להעיד אילו היה בחיים, והצורך להוכיח עובדות אלה בדרך זו, על ידי ראיה מישנית, מאחר שאין עוד אפשרות להביא את הנפטר עצמו כעד, הוא אשר הניע את המשפט המקובל לסטות, בתנאים מסויימים, מדיני הראית המקובלים. שיקולים אלה אינם חלים על חוות דעתו של מומחה, שכן אם נפטר מומחה, יש בידי בעל הדין הנוגע בדבר להביא במקומו מומחה אחר, ולהגיש לבית-המשפט את חוות דעתו של זה." אכן, בשני העניינים האחרונים, המעשה היה בבעלי חוות דעת שנפטרו בטרם הובאה חוות-דעתם לראיה, ואילו בענייננו, חוות דעת המומחה הרפואי היתה כבר לחומר ראיה בתיק בית-המשפט, אולם אינני מוצא, כי נודעת נפקות לשוני זה לענין ההבחנה בין דות על עובדה (שהיא קבילה) לבין עדות על סברה (שאינה קבילה, ומשהוגשה ובעליה נפטר - דינה להיגנז); שהרי הטעם שניתן להבחנה בין שני סוגי עדות אלה יפה גם בענייננו. טעם זה הוא הנותן, שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול הדעת שיש לו בדרך כלל (גם בדיעבד - ראה לעיל) באשר לקבילות עדות ראשית שמסר אדם, שנפטר בטרם נחקר חקירה שכנגד, בזכות הגניזה של החלק הסברתי של חוות הדעת; אינני סבור כי העובדה שחוות הדעת נתחברה על-ידי מומחה רפואי, מקנה לה מעמד מיוחד בענין זה. 4. אכן מן הטעם האמור נגזרת אף תשובה חיובית לשאלה השניה הטעונה הכרעה - מינוי מומחה רפואי אחר; ומאחר שבמומחה רפואי עסקינן ניתן וצריך לעשות שימוש בתקנה - 177לתקנות סדר הדין האזרחי, המסמיכה את בית-המשפט להורות לבעל הדין "שיעמיד מי שטעון בדיקה כאמור לבדיקה נוספת בידי מומחה רפואי אחר". הדעת נותנת, כי המומחה הרפואי האחר יבדוק מחדש את התובע, כדי שיוכל לחוות דעתו, ואין בעובדות המצויות חוות דעת המומחה הרפואי המנוח כדי להגבילו או לחייב אותו בבחינת "כזה ראה וקדש". 5. אמנם רק חלקה העובדתי של חוות דעת המומחה הרפואי המנוח כשר "כעדות", במשמעותה הרגילה של עדות במשפט; אולם כ"חומר לעיון ולמחשבה ולהסקת מסקנות" על-ידי המומחה הרפואי האחר (כדברי השופט ברנזון, לענין השימוש בחוות דעת רפואית המוגשת לאחר מינוי מומחה רפואי, ב-ע"א 637/72 בע' 411), כשר גם החלק הסברתי של חוות העת; מדוע ייגרע חלקו של הצד הסברתי מחלקן של "הרשימות הרפואיות הנוגעות למי שטעון בדיקה",שהמומחה הרפואי רשאי, לפי תקנה 174 לקבלן מכל אדם או מוסד, לעיון וההעתקה, והוא חייב לעיין בהן אם הוגשו לו מטעם בעל דין? .6 על-פי האמור לעיל אני מחליט כדלקמן: א. חוות הדעת של המומחה הרפואי המנוח, פרופ' פייזר, תשמש ראיה בכל הנוגע לעובדות הכלולות בה. ב. ימונה מומחה רפואי אחר בתחום הנוירולוגי, והמינוי יעשה לאחר שתינתן לבעלי הדין הפשרות לומר דברם לעניין זהותו של המומחה הרפואי האחר. ג. יש להמציא לעיונו של המומחה הרפואי האחר, את חוות דעת המומחה הרפואי, המנוח פרופ' פייזר. מומחהדיוןבעל דין נפטרמומחה מטעם בית המשפט