קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת ילדים לאבא בארה''ב: ס"נ השופט ח' פורת: 1. בית המשפט לענייני משפחה חייב את המערערת להחזיר אל המשיב בניו-יורק, ארה"ב את שתי הקטינות המפורטות בכותרת פסק הדין על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים, התשנ"א1991-). הכרעה זו היא נשוא הערעור. 2. הרקע העובדתי, אשר למעשה אינו שנוי במחלוקת, הוא כדלקמן: א. המערער, אזרח ישראלי וקנדי, נולד בקנדה בשנת 1967 והוא תושב ארה"ב שנים ארוכות. המערערת ילידת 1971, אזרחית ישראלית, אשר עקרה עם משפחתה בגיל צעיר לארה"ב ושם נישאה למשיב בשנת 1991 בנישואים כדמו"י. בשנת 1992 עלו בני הזוג ארצה, פה נולדו שתי בנותיהן שפרטיהן בכותרת פסק הדין. בשנת 1996 חזרו בני הזוג עם הבנות לארה"ב, שם אף נישאו בנישואין אזרחיים. הנישואין לא עלו יפה ובהתאם לזאת הוחל בהליכי גירושין. ב- 21.9.00 חתמו בני הזוג על הסכם גירושין, מספר ימים לאחר מכן התגרשו על פי דיני ישראל בפני בית דין רבני בברוקלין (טרם בוצעו גירושין אזרחיים). ב. בהסכם הגירושין אשר אושר ע"י נוטריון (לא ע"י בית משפט), הסכימו הצדדים כי המשמורת בילדות תהיה לאם, נקבעו סדרי ראיה לאב והוסכם שהאם תוכל לעקור עם הבנות אל מחוץ לתחומי ארה"ב ללא צורך ברשות האב או באישור בית המשפט. ג. כחודשיים-שלושה לאחר הגירושין סבר האב כי ההסכם עליו חתם נחתם במירמה ותחת לחץ ולפיכך יש לבטלו, לכן פנה לבית המשפט האזרחי בארה"ב בניו-יורק ביום 8.12.00 בתובענה בה עתר, בין היתר, לביטול פרקים מסויימים מן ההסכם, לרבות ביטול ההיתר על הוצאת הבנות מניו-יורק. בעתירה ביקש לקבל משמורת זמנית בבנות, לקבוע הסדרי ראיה שונים מן המוסכם בהסכם, לאסור על האם להוציא את הבנות מבית הספר בו הן לומדות ולאסור על האם להוציא את הבנות מתחום ניו-יורק. ד. בו ביום ניתן צו המעכב את יציאת הבנות מניו-יורק ונקבע דיון במעמד הצדדים ליום 13.12.00. ה. קויים דיון בנוכחות הצדדים ב- 13.12.00 ובאותו יום ניתנה החלטה ע"י בית המשפט האמריקאי אשר כלל, בין היתר, איסור על שני הצדדים להוציא את הבנות אל מחוץ למדינת ניו-יורק, נקבעה משמורת משותפת לשני ההורים בקטינות, ניתנה הוראה שהצדדים יפקידו את דרכוניהם ואת דרכוני הקטינות בבית המשפט לא יאוחר מאשר למחרת יום הדיון תוך הטלת איסור לבקש דרכונים חדשים עבור עצמם או עבור הקטינות. ניתנו הוראות נוספות באותה החלטה שאינן שייכות לנושא דיוננו זה. כן נקבע המשך הדיון ליום 17.12.00. ו. למרות ההחלטה עזבו האם והבנות באותו יום את ארה"ב ולמחרת, 14.12.00, הגיעו לישראל, בה הן מצויות עד עצם היום הזה. ז. ביום 22.1.01 פנה המשיב בעתירה לפי חוק אמנת האג הנ"ל לבית המשפט לענייני משפחה בר"ג ועתר להחזרת הבנות אליו לניו-יורק. ח. לאחר הדיון ב- 13.12.00 נתן בית המשפט בארה"ב מספר החלטות נוספות הכוללות ביטול ההסכם כבקשתו של המשיב, קביעת משמורת של הבנות אצל האב בלבד, ציווי על האם להחזיר את הבנות לניו-יורק וכיוב' החלטות שאינן עניין בשלב זה בדיוננו, למעט החלטה מ- 9.2.01 אליה אחזור בהמשך הדברים. 3. עיקר טיעונה של האם בבית המשפט קמא ובפנינו הוא כי לא בוצעה הרחקה שלא כדין מניו-יורק, משמע לא בוצעה חטיפה על פי חוק אמנת האג נוכח תנאי הסכם הגירושין שעל פיו נקבעה המשמורת לאם והיתר לעזוב את ארה"ב ללא צורך ברשות האב או באישור בית המשפט. בהתאם לזאת, נתקיימה אף ההגנה על פי סעיף 13א מאמנת האג בכך שהיתה הסכמתו של האב בהסכם הגירושין לעזיבת ארה"ב. נוסף על כל אלה, נטען, אם כי בצורה רפה, כי מתקיימת ההגנה לפי סעיף 13ב לאמנה, היינו, נזק קשה לבנות מההחזרה לארה"ב, מה עוד שהן מבקשות להישאר בישראל עם האם. 4. בית המשפט קמא קיים את הדיון בשלבים, בהסכמת ב"כ שני הצדדים: א. בשלב ראשון נתבקשה הכרעה על יסוד המסמכים שבתיק וסיכומים בכתב וללא חקירות, האם אכן בוצעה חטיפה במובן סעיף 3 מאמנת האג. בית המשפט החליט ב- 20.5.01 שאכן נתקיימו התנאים של סעיף 3 באמנה ובוצעה הרחקה שלא כדין, היינו, בוצעה חטיפה במובן האמנה. ב. לאחר מכן הסכימו ב"כ הצדדים כי בית המשפט קמא יחליט על יסוד החומר שבתיק והסיכומים שכבר הוגשו אם מתקיימת ההגנה לפי סעיף 13א לאמנה. בית המשפט החליט ביום 29.5.01 לדחות את הגנת ההסכמה. ג. משכך, ביקש ב"כ המשיב ב- 30.5.01 ליתן פסק דין סופי ללא דיון בהגנה לפי סעיף 13ב (נזק בלתי נסבל). בית המשפט הורה על מתן תגובה תוך 10 ימים. התגובה הוגשה כעבור 13 יום ובתגובה הודיע ב"כ המערערת כי הוא מתכוון לפנות לבית המשפט בבקשה להגיש חוות דעת אודות הנזק לבנות עקב החזרתן לארה"ב. מספר ימים לאחר מכן ב- 18.6.01 פסק בית המשפט על החזרת הבנות ודחיית ההגנה על פי סעיף 13ב משום שאפילו יוכחו כל הטענות שהועלו עד כה בכתב התגובה לבקשה העיקרית, אין בכל אלה כדי להוות הגנה על פי סעיף 13ב ולפיכך אין כעת מקום לדון בעניין זה. אתייחס לכל אחת מעיקרי הטענות על פי סדרם: האם התקיימו תנאי סעיף 3 באמנה ובוצעה הרחקה שלא כדין ע"י המערערת: 5. לדעתי התשובה היא חיובית, חד משמעית וכפי שקבע זאת בית המשפט קמא. אין צורך להאריך ולהכביר מילים כפי שהדברים נעשו ע"י ב"כ המערערת ואיך שום צורך להתפלפל בשאלה מה מהות ההחזקה המשותפת עליה הורה בית המשפט האמריקאי משום שדי בנקודה אחת והיא הטלת האיסור על הוצאת הבנות מארה"ב וההוראה להפקיד את דרכוניהן בבית המשפט כדי להוות הענקת משמורת בבנות לאב ולבית המשפט וזאת נוכח ההגדרה בסעיף 5 מהאמנה של "זכויות משמורת". הכתוב בסעיף 5 מבהיר כי: "לעניין אמנה זו - א. 'זכויות משמורת' - לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד." הטלת האיסור לעיכוב יציאה בהפקדת הדרכונים היא עצמה מספיקה לקביעת המשמורת לא אצל האם אלא דווקא אצל האב ולבית המשפט. הדברים אושרו בפסיקה כבר בעבר ראה למשל ע"א 5532/93 גינזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, בעמ' 300 וכן תמ"א 2898/92 פוקסמן נ' פוקסמן, (פסק דין שניתן על ידי בערכאה ראשונה), שאושר בשלב ערעור בבית המשפט העליון בע"א 5271/92. די במתן זכות וטו לאב על הוצאת ילדים מן הארץ כדי לראות בו כבעל זכויות משמורת לפי האמנה (עמ"מ (ת"א) 41/97 פלונית נ' פלוני). 6. ב"כ המערערת הרבה לטעון לזכויות של מרשתו על פי הסכם הגירושין. לטענתו פעלה האם על פי זכויותיה לרבות זכויות המשמורת שקיבלה בהסכם הגירושין ומשכל אלה לא בוטלו הרי שהן קיימות והאם פעלה כדין. אין שחר לטענה זו משום שהיא מבטלת למעשה לחלוטין את המשמעות של החלטת בית המשפט האמריקאי מ- 13.1.01. ברור לחלוטין כי בית המשפט האמריקאי ידע על קיום ההסכם, הורה לנהוג בצורה שונה מן הכתוב בהסכם ועל כן בניגוד להסכם קבע משמורת משותפת והטיל שורה של איסורים כולל איסור על הוצאת הבנות מארה"ב והחובה להפקיד את דרכונן בבית המשפט. בהחלטה זו הפקיע בית המשפט את תוקף ההסכם ולמעשה ביטל אותו באותן נקודות המתירות לאם את הוצאת הבנות מארה"ב ולו באופן זמני כל עוד לא ידונו בהמשך הדיון בתובענה. זאת ועוד , בית המשפט עצמו הסביר לאם, כפי שמורה פרוטוקול בית המשפט, כי הוא זה אשר מחזיק בדרכונים וכי הוא שיפקח על הדרכונים. האם הבינה ואישרה דברים אלו בפרוטוקול בית המשפט. בית המשפט הוסיף והבהיר שאין להנפיק דרכונים חדשים. לכן, ברור מעל לכל ספק כי האיסור של בית המשפט הוא עדיף על ההסכם ולמעשה, מבטל את נפקותו או למצער מפקיע את נפקותו באופן זמני ולכן אין לסמוך ואין להסתמך על ההסכם כדי לטעון לזכויות משמורת על פי אמנת האג נוכח החלטת בית המשפט מ- 13.1.01. 7. זאת ועוד, בית המשפט האמריקאי הבהיר ב - 9.2.01 לפי סעיף 15 מאמנת האג כי בוצעה הרחקה שלא כדין מארה"ב וכי נתקיימו כל תנאי סעיף 3 באמנה, היינו, היות ארה"ב מקום המגורים הרגיל של הילדות היות האב משמורן ופגיעה בזכויותיו, אשר האב עשה שימוש בהם 8. ב"כ המערערת טען כנגד תקיפותה של החלטת בית המשפט האמריקאי על פי סעיף 15, לטענתו, ניתנה בניגוד לכללי הצדק הטבעי שכן ניתנה ללא שיתופה של המערערת לדיון. יתר על כן, לפי סעיף 15 באמנה, ניתן לקבל החלטה רק על פי הפנייה מבית המשפט או רשות מרכזית. שתי טענות אלו אינן נכונות: א. על פי סעיף 15 באמנה, בית המשפט נותן "החלטה או קביעה אחרת שהרחקתו או אי החזרתו (של ילד) נעשתה שלא כדין כמשמעותם בסעיף 3 לאמנה." זוהי למעשה חוות דעת ולא פרי דיון שיפוטי במעמד שני הצדדים. זאת ועוד, בדרך כלל ניתנת חוות דעת שכזאת כאשר ההורה החוטף מצוי במדינה אליה נמלט ובהתאם לתקנות ניתן לצרף חוות דעת שכזאת ואפילו ראוי לצרף חוות דעת שכזאת עם הגשת הבקשה בהליך העיקרי להחזרת החטוף (ראה תקנה 295ג). לכן, אין חובת קיום דיון בנוכחות שני הצדדים קודם מתן חוות דעת לפי סעיף 15. ב. ב"כ שני הצדדים הסכימו לקבל חוות דעת מהרשות המוסמכת על תוקפה של החלטת בית המשפט האמריקאי לפי סעיף 15 והרשות המוסמכת השיבה לבית המשפט בחוות דעת כי אכן ניתן לתת החלטה לפי אותו סעיף במעמד צד אחד. זאת ועוד, אין צורך דווקא בהפנייה מטעם רשות מוסמכת או בית משפט כתנאי לפנייתו של צד לפי סעיף 15 לקבלת חוות דעת, שכן, לפי סעיף 29 באמנה, אפשר למצות כל הליך בנוסף למפורט באמנה ולפיכך יכול צד לבקש חוות דעת שכזו לפי סעיף 29 והתוצאה היא זהה, היינו, תימצא חוות דעת בפני בית המשפט. 9. הרשות המרכזית הוסיפה בחוות דעתה והעירה כי למעשה היא שהפנתה את המשיב לבית המשפט האמריקאי לקבלת החלטה לפי סעיף 15 ולפיכך מתקיימים כל תנאי הסעיף אפילו ללא צורך בהפעלת סעיף 29 באמנה. איש לא ביקש לחקור על חוות הדעת של הרשות המוסמכת ולפיכך לא מובן כיצד ניתן לכפור בחוות דעת זו שניתנה כדת וכדין לבית המשפט על פי הסכמת ב"כ שני הצדדים. 10. מכל מקום גם ללא חוות הדעת ברור לחלוטין כי בוצעה הרחקה שלא כדין על פי סעיף 3 וזאת נוכח החלטת בית המשפט האמריקאי מ- 13.12.00. הגנת ההסכמה: 11. ברור לחלוטין מן האמור לעיל כי אין מקום לסמוך על ההסכם מספטמבר 2000 נוכח החלטת בית המשפט מ- 13.12.00 ולפיכך לא היתה ולא קיימת שום הסכמה מצד המשיב ובוודאי לא מבית המשפט האמריקאי (שגם הוא בעל זכות משמורת כאמור לעיל), אשר תוכל להוות הגנה לפי סעיף 13א באמנה. טענת ההגנה להסכמה יש להפעיל בתום לב (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(5), 241) ואין צל של ספק כי האם פעלה בחוסר תום לב מוחלט במיוחד שבית המשפט הבהיר לה בע"פ ביום הדיון כי הוא זה שאחראי לדרכונים, משמע, הוא זה שיש לקבל את הסכמתו ואישורו קודם הוצאת הבנות מארה"ב. הצורך בהסכמה במקרה הזה הוא לא רק אלמנט בעילה לפי סעיף 3, אלא הוא מהווה גם תשובה להיעדר הגנה לפי סעיף 13א. הסתמכות על ההסכם לביסוס הגנת ההסכמה היא התעלמות מוחלטת מהחלטת בית המשפט מ- 13.12.00 והרי בית המשפט נתן את החלטתו בידיעה שהיה הסכם ותוך איונו או הפקעתו של אותו הסכם לפחות באותם היבטים שבו ישנה הרשות או הסכמה להוצאת הבנות מארה"ב, לכן אין לסמוך על אותה הסכמה אשר לא היתה קיימת יותר מאז שבית המשפט נתן את החלטתו כנ"ל. אין ממש בטענה כי בית המשפט לא היה מוסמך לשנות את ההסכם כפי שהדברים כתובים בהסכם. לא ניתן לשלול מצד להסכם את הזכות לפנות לבית המשפט, זכות שהיא זכות יסוד הן בארץ והן בארה"ב (זכות שמעוגנת בחוקה האמריקאית), ברור לחלוטין שבכל עניין הנוגע לילדים תמיד בית המשפט רשאי להתערב ולשנות הסדרים קודמים ולכן אין ממש בטענה כנגד בית המשפט האמריקאי, מה עוד שבית משפט ישראלי איננו מהווה ערכאת ערעור על בית המשפט האמריקאי, יש לכבד את החלטותיו ולתת להם את מלוא התוקף. טענת הנזק הבלתי נסבל: 12. הגנה זו לפי סעיף 13ב באמנה, נטענה בצורה רפה ביותר בתגובה של האם לבקשתו של האב בהליך העיקרי. לא ניתנו שום ראיות או תצהירים של ממש לביסוס אותו נזק כבד ביותר שיש להוכיח על מנת שתתקיים ההגנה לפי סעיף 13ב ואין צורך להאריך בעניין זה. נטל ההוכחה הוא כבד ביותר והנזק חייב להיות קיצוני כפי שהדברים פורשו בפסיקה העולמית לרבות הפסיקה בישראל ודי בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338. 13. בנידוננו הוגש לבית המשפט קמא תסקיר סעד מיום 30.1.01 ובו תיאור מקיף על הקשר החם והלבבי בין האב לשתי הבנות. תואר המפגש של האב עם הבנות כאשר הגיע ארצה לרגל הדיונים. הבנות התרפקו עליו, לא גילו שום פחד ושום חרדה, רצו בקשר איתו, לא הסתייגו ממנו ולכן כל טענה על פחד של הבנות מהאב וכיוב' אין בו שום שחר. זאת ועוד, סמוך לפני ההליכים בארה"ב מסרה האם את הבנות לאב לאחר שיצאה לחופשה אל מחוץ לניו-יורק והבנות נשארו ברשות האב במשך 5 ימים (כפי שהדברים פורטו בתסקיר הסעד). יתר על כן, היום, בדיון, נודע לנו כי מזה כשבוע ששתי הבנות מצויות אצל האב בהסכמת שני ההורים לאחר שכבר בעבר, בביקורים קודמים, הבנות היו ברשות האב, בארץ (הגם שכרגע הבת הקטנה ביקרה אצל האם וטרם הוחזרה לאב בעוד שהבת הגדולה כלל לא רצתה לבקר אצל האם וביקשה להישאר אצל האב בארץ). 14. לכן צדק בית המשפט קמא כאשר סבר שאין שום ראיות ולא יכולות להיות שום ראיות נוכח הטיעון שהועלה בפניו שמצדיק הגנה לפי סעיף 13ב. משכך, לא היה שום טעם לאפשר הבאת ראיות נוספות שלא הוגשו חודשים ארוכים מאז הגשת ההליך העיקרי ובדין פסק בית המשפט מבלי להמתין לחוות דעת או ראיות אחרות שב"כ המערערת הודיע כי יבקש להגישם. שאלנו את ב"כ המערערת כיום מה הן הראיות שביקש להגיש לבית המשפט ותשובתו היתה שזו שאלה קשה. זו באמת שאלה קשה מפני שהתשובה עליה היא שלילית: אין ראיות. 15. בספרות ובפסיקה בעולם הרחב ישנה נטיה לצמצם מאוד בהתמשכות ההליכים על פי אמנת האג (כפי שמצוות הערכאות על פי האמנה עצמה), וזאת, בין היתר על דרך הצמצום בראיות, בדיונים ובחקירת עדים לרבות עדים מומחים. הדברים מפורטים גם בתקנה 295ט(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. לכן, לא היה מקום לתת ארכה נוספת להגשת ראיות, מה עוד שלא נמצא שום טעם באותן ראיות ולא הובאה שום אינפורמציה בפני בית המשפט מה יהיה באותן ראיות ומדוע יהיה בהן כדי לקדם את עניינה של המערערת. קיום שיחה עם הבנות ושמיעת עמדתן: 16. ב"כ המערער העיר, ובצדק, על כך שבית המשפט לא פגש בבנות ולא שמע את דעתן. זהו אכן פגם וראוי היה שבית המשפט יפגוש את הבנות גם עם מבחינת גילן לעמדתן יש משקל נמוך מאוד. המטרה במפגש עם ילדים הוא לא רק כדי לברר את רצונם לפי סעיף 13ב לאמנה, אלא גם כדי למצות את הזכות לפי סעיף 12 באמנה בדבר זכויות הילד משנת 1989. ראוי שהילדים יראו את השופט הדן בעניינם, יראו שאיננו "מפלצת" ואיננו בגדר נעלם אשר מעורר חרדה. ראוי לאפשר לילדים להביע דעה ולא חשוב עם דעה זו תתקבל בסופו של דבר, אם לאו. ראוי להבהיר לילדים את טיבו של הסכסוך, להרגיע אותם וכל זאת מצופה מבית המשפט. במקרה הנוכחי הדברים לא נעשו, אולם, אין זו סיבה להחזרת הדיון או לעיכוב המשך הדיון ולכן די בהערה דלעיל על מנת לתקן דברים בתיקים הבאים, אולם, לא נעכב את ההכרעה בגלל אותו מחדל, שלא גרם עיוות דין למערערת. סיום: 17. בשולי הדברים ברצוננו להעיר כי בהליכים על פי אמנת האג, ספק אם יש טעם לפיצול הדיון לשלבים כפי שנעשו הדברים ע"י בית המשפט קמא. הנקודה המרכזית בדיון היתה המשמעות של החלטת בית המשפט כנגד ההסכם. סוגייה זו שייכת הן לעניין העילה והן לעניין ההגנה. ניתן היה להכריע בתיק כולו ללא צורך בדיון בשלבים, ובמיוחד שב"כ שני הצדדים ויתרו על הצורך בחקירת עדים (וטוב שכך עשו משום שהמחלוקות העובדתיות כמעט שלא היו בנמצא אלא נבעו מן המסמכים שהציגו שני הצדדים). משכך, אפשר היה להחליט בתיק כולו מבלי להאריך את הדיון עקב קיום הדיון בשלבים. זאת ועוד, אפילו אם בשלב זה או אחר תיפול הכרעה שלא תהיה לרוחו של אחד הצדדים, ספק אם תינתן לו רשות ערעור על הכרעה זו שהיא בד"כ החלטה ולא פסק דין ולכן הדיון בשלבים מאריך את הדיונים ללא הצדקה ואין לעודד אותם. 18. ב"כ המערערת ביקש לקבוע תנאים להחזרת הבנות, אולם לא מצאנו שום טעם לכך משום שב"כ האם הצהיר המפורשות שאין בדעתה לחזור עם הבנות לארה"ב (למרות נסיוננו להציע לה לחזור לארה"ב עם הבנות), האב מצוי בארץ, אחת הבנות כבר מצוייה ברשותו ולכאורה לא צריך להיות שום קושי להעביר אליו גם את הילדה השניה. לכן ברור שהאב הוא שיחזיר את הבנות לארה"ב ואין צל של ספק ואיש לא מטיל ספק בכך שהאב הוא שידאג לבנות ולפיכך, לא ברור מה הטעם לקבוע תנאים להחזרת הבנות בנסיבות כפי שתוארו זה עתה. 19. אשר על כן, אני מציע לפסוק כדלקמן: א. הערעור נדחה. ב. הבנות תועברנה מיידית ועוד היום, לא יאוחר מאשר עד השעה 18.00 לרשות האב (למעשה מבחינה אופרטיבית יש להעביר רק את הבת הקטנה, משום שכאמור לעיל הגדולה כבר מצויה ברשותו). ג. דרכוני הבנות המופקדים בידיו של עו"ד שמואל מורן, יימסרו לאב עד השעה 18.00. ד. מבוטל עיכוב היציאה כנגד הבנות ומבוטל עיכוב הביצוע שניתן בבית משפט זה עד לסיום הדיון בערעור זה והאב רשאי להוציא את הבנות מהארץ. ה. המערערת תשלם למשיב את הוצאות הערעור בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ש"ח + מע"מ והכל נושא ריבית והפרשי הצמדה עד התשלום למעשה. סגן נשיא השופט י' גולדברג, ס"נ: אני מסכים. סגן נשיא השופטת י' שטופמן: אני מסכימה. יהודית שטופמן, שופטת אשר על כן נפסק בהתאם לפסקה 19 לחוות דעתו של ס"נ השופט ח' פורת. קטיניםחטיפת ילדים (אמנת האג)ארצות הברית (ארה"ב)