קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא כיבוד שיק בטעות של הבנק: .1לפני תביעת השבה בסדר דין מקוצר. התובע, בנק לאומי לישראל טוען בקצרה בפרשת התביעה כי לקוחה של הבנק, הגב' קריסטל, משכה שיק ע"ס 000, 20ל"י מחשבון שיש לה אצל התובע. השיק נושא תאריך .14.9.80ב- 4.9.80נתנה הגב' קריסטל לתובע הוראת ביטול אשר צורפה לכתב התביעה, אך כאשר הוצג השיק ע"י הנתבע-הנפרע ב-15.9.80, שילם התובע את סכום השיק לנתבע למרות הוראת הביטול. התובע טוען, בסעיף 6לכתב התביעה, כי "הנתבע קבל כספים מהתובע בגין השיק למרות שהשיק בוטל ועשה עושר שלא במשפט על חשבון התובע". עוד טוען התובע, כי אין הוא יכול לחייב את חשבון המושכת-הלקוחה, הואיל והשיק בוטל, ועל יסוד דברים אלה מבקש התובע לחייב את הנתבע להחזיר לו את סכום השיק בצרוף ריבית והצמדה. הנתבע הגיש בקשה בדרך המרצה אשר בה ביקש לדחות או למחוק את התביעה על הסף בהעדר עילת תביעה, ולחלופין ליתן לו רשות להתגונן. בתצהיר שצורף לבקשה מבהיר הנתבע את הנסיבות בהן לטענתו ניתן השיק וטוען כי אחז בשיק כדין וזכאי היה לפרוע אותו. .2שמעתי בתחילה את טענותיהם המשפטיות של הצדדים בענין בקשת המחיקה על הסף. בהקשר זה השאלה הנשאלת היא האם פרשת התביעה כפי שנוסחה מגלה עילה. .3ככל שהדבר עשוי להראות מוזר, הרי למעט פס"ד מנדטורי אחד שאותו עוד אזכיר, אין עד עצם היום הזה בפסיקת ביהמ"ש העליון אסמכתא ישירה בשאלה העומדת בפני: האם במקרה בו פרע הבנק בטעות שיק, בניגוד להוראת הלקוח, עומדת לבנק עילת השבה כנגד המקבל. ישנה פסיקה בהקשרים דומים או קרובים שעוד אזכיר אותם. אך אין פסיקה מחייבת בשאלה כפי שהצגתיה. במאמר מוסגר אעיר, כי הבנק, בפרשת התביעה, אמנם לא השתמש מפורשות במילה "טעות", אך ברור הוא מהקשר הדברים כי הטענה שניתנה הוראת ביטול ולמרות הודעת הביטול שולם סכום השיק, משמעותה היא טענת טעות. גם בטענותיו בעל-פה הסתמך עו"ד ראנד, ב"כ הבנק, על טענת טעות. השיק והתשלום נעשו לאחר שנכנס לתקפו חוק עשית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979[7] והחוק חל, איפוא, על התביעה. .4ד"ר זוסמן, בספרו סדרי הדין האזרחי (מהד' 4) בעמ' 304[17] מעיר על כך, כי כשבאה לפני ביהמ"ש בקשה למחוק כתב תביעה, אין הוא נרתע מלהכריע בשאלות חוק נכבדות, אפילו השאלות הן "קרקע בתולה". עוד מעיר ד"ר זוסמן, שלא תמיד נחה דעתו של ביהמ"ש העליון כאשר ערכאה נמוכה נוהגת כך (כך היה ב-ע"א 292/68 יפת נ' איסטווד [1], שגם בו עמדה להכרעה שאלה קשה מתחום דיני ההשבה). עם זאת נאמר שם, כי הענין מסור לשיקול דעתו של השופט של הערכאה הראשונה. אם סבור שופט הערכאה הראשונה כי יהיה זה מועיל לגבות עדויות בטרם יפסוק בשאלות חוק - יסרב למחוק את כתב התביעה. בענייננו, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין צורך ואין טעם לגבות עדויות, דהיינו עדויות רלבנטיות לפרשת התביעה, כפי שנוסחה, ואין מנוס ממחיקת התביעה על הסף. כפי שאבאר להלן, דעתי היא, כי כעקרון, יש לבנק עילת תביעה אפשרית, אך לא עילת תביעה המתבססת על הטעות כשלעצמה. במסגרת תביעה המתבססת על הטעות כשלעצמה, עדויות העשויות להיות רלבנטיות על יסוד טענות אחרות - אינן רלבנטיות. עו"ד ראנד העלה גם, כפי שאבאר בהמשך הדברים, טענה שהינה כנראה טענה חלופית, כי על הנתבע להעלות - אם רצונו למנוע השבה - טענות הגנה מתאימות. כפי שאבאר בהמשך הדברים - טענה זו אינה מקובלת עלי, והשאלה שתישאל היא, האם הטעות כשלעצמה מזכה בהשבה. מוטב איפוא, בעיני, להכריע בשאלה המשפטית כבר בשלב זה של הדברים. מסקנתי, אותה אפרט בהרחבה להלן, היא כי כתב התביעה כפי שהוא איננו מגלה עילה. .5דווקא משום שהשאלה שבפני הינה שאלה חדשה ודווקא משום שבארצות שונות - כפי שאראה להלן - הפתרון המשפטי לשאלה שהצגתי שונה, יש לדעתי תחילה לבור את הפתרון המשפטי הראוי ואחר כך להתאים לפתרון משפטי זה את הכלים המשפטיים המתאימים. בעיני יש להבדיל בין השאלה מי בסופו של דבר יצטרך לשאת בתשלום הסכום נשוא השיק, לבין השאלה מי יצטרך לשאת בסיכון של חסרון הכיס עד להכרעה המשפטית הסופית. לדעתי, ההפסד הסופי של הממון איננו צריך ליפול על הבנק. (בכפוף לחריגים מקובלים בדיני עשיית עושר, כגון שינוי מצב לרעה). ביחסים שבין המושך והנפרע יתכן והנפרע זכאי לכספו ויתכן ואין הוא זכאי לכספו. כך למשל, אם השיק נגוע באילוץ - אין הנפרע זכאי לכסף. לעומת זאת, אם השיק ניתן עבור תמורה במסגרת עיסקה שבין הצדדים, זכאי הנפרע לכסף. אחד הצדדים צריך לשאת בהפסד הסופי של הממון, הכל בהתאם לעיסקת היסוד שבין הצדדים. אך צודק עו"ד ראנד בטענתו, שאין הצדקה עניינית לכך שהבנק ישא בהפסד הכספי (בכפוף, כאמור לחריגים). טול למשל את המקרה בו קנה המושך (לקוחו של הבנק) סחורה ושילם עבורה בשיק. בסחורה אין שום פגם אך המושך נתן הוראת ביטול. אילו היה הבנק מבצע את הוראות הלקוח המושך ונמנע מלפרוע את השטר, יכול היה הנפרע להגיש את השטר להוצאה לפועל ולזכות בתביעה כנגד המושך. אך נניח שהבנק נמנע, בטעות, מלציית להוראות הלקוח והשיק נפרע. הדעת איננה סובלת שהתוצאה המעשית הסופית תהא שהבנק שילם בפועל עבור הסחורה שקנה הלקוח. ועתה ניטול את המקרה ההפוך: התמורה, עפ"י עיסקת היסוד, נכשלה כשלון מוחלט. עקב הכשלון המוחלט של התמורה ביטל הלקוח את השיק אך הבנק לא שעה להוראתו ושילם. משנוכח הבנק בטעותו, זיכה את חשבון הלקוח. אין הצדקה עניינית לכך שדמי השיק ישארו בידיו של הנפרע, למרות הכשלון המוחלט של התמורה. הגיונם של דברים הוא שהנפרע, במקרה זה, יצטרך להשיב את מה שקיבל. כך מבחינת ההכרעה הסופית. אך הכל יודעים כי עד להכרעה הסופית של ביהמ"ש בתביעה (תהא אשר תהא צורת הגשתה) חולף זמן. משך אותו פרק זמן צריך אחד מן המעורבים (בענייננו, כאשר מדובר בצדדים קרובים לשטר: הלקוח, הבנק או הנפרע) - לשאת בחסרון כיס זמני. לאחד מן המעורבים צריך להיות חסר זמני של הממון ששולם עפ"י השיק. נשאלת השאלה, מי צריך להיות מעורב זה. דעתי היא, כי הפתרון הראוי הוא שהבנק ישא בסיכון הזמני (להבדיל מאשר הסיכון הסופי). ביחסים שבין הבנק ולקוחו אין בעיני הצדקה לכך שהלקוח ישא באותו סיכון כספי זמני. מצדו של הבנק ישנו אשם כלפי הלקוח בכך שלא ציית להוראת. והשווה: , summers& white[18] . 691, P(1980) .nd ed 2, uinform commercial codeאך אין הצדקה בעיני, גם הצדקה לכך שהסיכון הזמני עד להכרעה השיפוטית הסופית ייפול על הנפרע (דהיינו - שהנפרע ישיב לבנק את אשר שולם בטעות ויגיש תביעה עפ"י השיק כנגד המושך). הנפרע החזיק בידו מסמך סחיר ועומדות לזכותו חזקות עפ"י פקודת השטרות: באין כפירה בחתימת המושך לכאורה, זכאי הנפרע לכסף אלא אם הוכיח המושך אחרת (זוסמן, דיני שטרות (מהד' שישית) ס' 206[19]). כפי שמציין ד"ר זוסמן בספרו הנ"ל, ביטול השיק פירושו ביטול רשותו של הבנק לפרוע את השיק, אך כלפי הנפרע וכלפי האוחזים הבאים אחריו אין הביטול תופס ואינו גורע מזכויותיהם. לא השיק בוטל, כי אינו ניתן לביטול, אלא בוטלה הוראת הלקוח-המושך הנובעת מהתקשרותו עם הבנק לכבד את השיק (שם, בסעיף 280[19]). לדעתי, אין זה ראוי לחייב מי שקיבל ממון על יסוד מסמך סחיר, להשיב תחילה את דמי הפרעון מחמת טעותו של הבנק ולפתוח בעצמו בהליכים כנגד המושך. קביעה כזו יש בה כדי לפגוע בכוחם של מסמכים סחירים. מעבר לכך חיוב הנפרע להשבה פוגע בעיני בציפיות סבירות של הצבור (השווה The bank's right to recover" , goode[16] . 254L.q.r 97[1981] "money, paid and stopped cheque) לבנק, שיש כאמור אשם מצדו, קל יותר בדרך כלל לשאת בהפסד הזמני של הממון ששולם עפ"י השיק מאשר למושך ולנפרע. סיכומו של ענין: דעתי היא, כי מבחינת המדיניות הראויה, יש להטיל את הסיכון הסופי על מי שראוי הוא שיחסר את הממון בהתאם לעיסקת היסוד ואת הסיכון הזמני, סיכון הביניים, ראוי להטיל על הבנק. הכל - בכפוף להגנה בתביעות השבה. השאלה היא כאמור שאלה "פתוחה" ובמיוחד לאחר צאת חוק עשיית עושר ולא במשפט. יש, לדעתי, דרכים משפטיות להגיע לתוצאה זו שהיא בעיני התוצאה הראויה. על דרכים משפטיות אלו אעמוד בהמשך הדברים. עדיף בעיני לקבוע מיהו האחראי לסיכון (הזמני או הסופי) מראש ולהתאים את האמצעים המשפטיים לכך, ולא להיפך. כמדומני, ששיטת חשיבה דומה מציע לנו פרופ' אהרן ברק במאמרו על נושא קרוב לענייננו: "זיוף במשיכת שיק, מטרה ואמצעים בחלוקת הסיכון בין הבנק ללקוחו" [15], ובמיוחד בעמ' 158-159, וראה גם מאמרו של פרופ' ברק "החקיקה השיפוטית" [14]. אני ערה גם לכך, כי תיתכנה דעות שונות בשאלה מי צריך לשאת בסיכון. לא רק שתיתכנה דעות שונות, אלא הן גם קיימות בפועל. כך למשל בפס"ד אנגלי, חדש יחסית, (שאך תמיהה היא מדוע לא ראה עו"ד ראנד ב"כ הבנק, להסתמך עליו) בו נדונה השאלה של אי ציות הבנק להוראת הביטול באה לידי ביטוי גישה אחרת: המדובר הוא בפסה"ד בענין v. W.j. simms son . Barclays bank ltd[6]. באותו ענין קבע השופט goffלגבי מקרה בו שולם סכום השיק בניגוד להוראת הלקוח שביטלו, כי על הנפרע להשיב לבנק את הממון אשר שולם בטעות. רוב רובו של פסה"ד עוסק בבחינתן של אסמכתאות אנגליות קודמות. השופט goffמגיע שם למסקנה, כי אם הורה הלקוח לבנק שלא לשלם, אין הבנק מוסמך לפרוע את החוב והתשלום איננו משמש כפרעון ול כן מקבל התשלום לא נתן תמורה (דהיינו חובו של הלקוח בעינו עומד) ומשום כך עומדת לבנק הזכות להשבה. בסיומו של פסה"ד (עמ' 542-543) אומר השופט goff: I must confess that i am happy to be able to reach the" .conclusion that the money is recoverable by barclays If the bank had not failed to overlook it's customer's Marked 'orders not to pay' and there would have instructions, the cheque would have been returned by it Association and the receiver on the question, arising on followed a perfectly bona fide dispute between the Was entitled to stop the cheque, which ought to be the the trems of the building contract whether the association Been ventilated and resolved on it's merits but, in the recover the money, not only would that dispute not have real dispute in the case. If barclays had been unable to Have had no recourse to the association. Indeed if under absence on ratification by the association, barclays would The terms of the buliding contract the money had not Recovery by barclays would-been due to the company, non Have meant quite simple a windfall for the preferred- creditors of the company at barclay's expense. As how Ever i have held that the money is recoverable, the , and the true dispute between the association and the situation is as it should have been, nobody is harmed ."receiver can be resolved on its merits (ההדגשות שלי - מ' נ'). מדברים אלה עולה, כי דעת השופט goffהיא כי השאלה האמיתית הטעונה הכרעה אכן כרוכה בעסקת היסוד שבין הצדדים. השבת הכסף לבנק תביא להכרעה בשאלה אמיתית זו בלי שלמי מהצדדים תהא מתת שמים (windfall) ואיש לא נפגע כתוצאה מהחלטה זו. על מדיניות זו המשתקפת מאחורי הקטע הנ"ל בענין החלוקה הזמנית של הסיכון, אני מרשה לעצמי, בכל הענווה, לחלוק. אין אני סבורה כי איש לא נפגע ע"י ההחלטה הנ"ל, הנפרע באותו ענין נפגע ע"י העובדה שדמי השיק (שהיו שם בסכום נכבד) אינם ברשותו עד להכרעה הסופית בהתדיינות שניה בינו לבין המושך. בלשון אחרת, הסיכון הסופי המשתקף מפסה"ד הנ"ל (הכרעה עפ"י עיסקת היסוד) - מקובל עלי, מה שאין כן ענין הטלת הסיכון הזמני. .6 לאחר שהצבתי את הפתרון הנראה לי כראוי ובטרם אעבור לבחינת האמצעים המשפטיים - יש מקום לסקירה קצרה של המצב המשפטי במקומות אחרים וכן לסקירת אסמכתאות מקומיות שיש להן נגיעה לענין שבפני. א. על הפתרון האנגלי, כפי שהוא משתקף מפסה"ד בענין barclays bank הנ"ל כבר עמדתי. בפסה"ד הנ"ל מעיר השופט goffכי מוזר הוא כי לפני אותו פס"ד לא הוכרעה השאלה הנ"ל באנגליה. על הפתרון האנגלי נמתחה ביקורת במאמרו הנזכר של .goodeבמאמר הנ"ל מעיר המחבר כי ישנה הסתמכות בפסק-הדין על העדר סמכותו הממשית של הבנק לפרוע תוך התעלמות מסמכותו הנחזית של הבנק כלפי הנפרע. בנוסף על כך מעיר המחבר (עמ' 200ואילך [16]) כי נראה שהחלטת ביהמ"ש הונעה מן החשש כי דחיית תביעת הבנק להשבה תשאיר את הבנק בחסרון כיס בשעה שאו המושך או הנפרע יתעשרו בלא הצדקה, הכל בהתאם לשאלה האם המושך היה חייב או שלא היה חייב לשלם. דעתו של goodeהיא, כי בפתרון בעיה זו יש להעזר בעקרון הסברוגציה. פתרון הסברוגציה המוצע ע"י goodeיש בו יתרון של מניעת ריבוי התדיינויות משפטיות. אין צורך בהתדיינויות כפולה בין הבנק והנפרע ואח"כ בין המושך והנפרע. מן הנפרע אשר לכאורה זכאי היה לכסף נחסך הצורך בתביעה כדי לקבל את הכסף. שיקול זה של מדיניות מקובל עלי, כאמור בפרק הקודם. גם פרידמן בספרו, דיני עשית עושר ולא במשפט (תשמ"ב-1982) [20], מותח ביקורת על פסה"ד האנגלי הנ"ל (ס' 580בעמ' 528). לדעתו, הקביעה שמי שלא הוסמך ע"י החייב לפרוע את החוב אין בכוחו לעשות כן איננה נוהגת בשיטתנו. בעמ' 573(שם [20]), עומד פרידמן בהרחבה על כך כי השאלה האם מחמת הטעות אין התשלום פורע את החוב כרוכה במעגל קסמים; אם מחמת הטעות זכאי המשלם להשבה והוא עומד על זכותו החוב ישאר בעינו ואם אין הוא זכאי להשבה ייראה החוב כנפרע. ב. במאמר הנ"ל של goodeוכן בספרו של פרידמן בסעיף 587בעמ' 534, מצדדים המחברים הנ"ל בפתרון של בחינת סוגית ההתעשרות לאור עיסקת היסוד שבין הצדדים תוך הכרה בזכות סוברוגציה של הבנק ביחס לחוב. פתרון זה הוא הפתרון האמריקאי ב- uniform commercial codeס' 407- 4[10]. הסעיף הנ"ל מורה לאמור: If a payer bank has paid an item over the stop payment -cumstances giving a basis for objection by the drawer order of the drawer or maker or otherwise under cir Extent necessary to prevent loss to the bank by reason or maker, to prevent unjust enrichment and only to the Subrogated to the rights of its payment of the item the payer bank shall be Of any holder in due course on the item against(A) and;the drawer or maker Of the payee or any other holder of the item(B) under the transaction out of which the item arose against the drawer or maker either on the item or And Of the drawer or maker against the payee or any(C) Other holder of the item with respect to the trans ".action out of which the item arose (לדיון בסעיף הנ"ל ראה ספרם הנזכר של summers& whiteבעמ' 680ואילך [18]). גם ,palmerבספרו law of restitution, vol. Iii[13] מסביר את הצורך בבחינת סוגית ההתעשרות לאור עיסקת היסוד שבין הצדדים, כפי שנעשה בסעיף 407- 4הנ"ל. הפתרון של סברוגציה במשפט האמריקאי הוא פרי הוראה סטטוטורית מפורשת אך נראה כי ברעיון זה של סברוגציה נעשה שימוש עוד לפני ה code uniform commercialבספרם של ( 1961,.nd ed2) william e. Britton, bills and notes[12] בעמ' 521, ה"ש 6, מובאות דוגמאות לשימוש בסברוגציה לפני ה-. U.c.c(וראה גם על סברוגציה בכלל, פרידמן, שם, בס' 174[20]). ג. במאמרו הנזכר של goodeמוזכר (בעקבות מאמרו של ,luntz הנזכר בעמ' 256, שם) כי בשאלת זכותו של הבנק להשבה לאחר שכיבד שיק למרות הוראת ביטול ישנם פתרונות משפטיים שונים בארצות שונות. בחלק מן המקרים הוכרה זכות הבנק להשבה ובאחרים - נשללה. ד. כפי שכבר רמזתי, בארץ ישנו פס"ד מנדטורי אחד אשר בו הוכרה זכות הבנק להשבה. זהו ע"א 76/44 שטיינברג נ' בנק אנגלו-פלשתינה (1945) 303 . .s.d.cפס"ד זה הוזכר בפרשה המפורסמת של ע"א 292/68 יפת נ' איסטווד [1] בעמ' .611 השופט ויתקון מזכיר שם את דעתם של jones& goffעל מקרה כדוגמת פס"ד שטיינברג הנ"ל. Jones& goffסבורים שבעובדת נשוא פסה"ד אין מקום להשבה. הטעם לשלילת זכות הבנק היא שע"י תשלום השיק נפרע חובו של המושך כלפי הנפרע הנתבע ולמה יחזיר הנתבע כסף שהגיע לו? את דברי jones& ,goffמזכיר השופט ויתקון בפרשת יפת נ' איסטווד תוך הסכמה, אך יש להעיר שני אלה: ראשית קשה לראות באותו קטע את הרציו של פסה"ד בענין יפת נ' איסטווד; שנית, באותו קטע מדובר בנשימה אחת על סיטואציה בה לא היה לנפרע כסף בחשבונו ועל סיטואציה (כמו זו העומדת בפני) שהמושך ביטל את השיק. הפתרון לשתי הסיטואציות הנ"ל לא חייב בהכרח להיות זהה (ר' פרידמן, ס' 580, בעמ' 528[20]: פרידמן מעיר כי הטעות בענין הוראת הלקוח חמורה לאין ערוך מן הטעות לגבי היתרה בחשבון, שהרי בנק אשר פעל בניגוד להוראת הלקוח לא יוכל לחייבו בתשלום). בין כך ובין כך האסמכתא המנדטורית הינה של ביהמ"ש המחוזי בת"א ואינה מחייבת. ה. פס"ד ישראלי (מלפני חוק עשיית עושר) הנראה קרוב ביותר לענייננו הוא פסה"ד ב-ע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון [3]. השאלה שעמדה שם לדיון היתה שאלת השבה כאשר הנפרע-המערער קיבל מהבנק כסף לפי שיקים שנחזו כאילו היו חתומים בידי המשיבה אך למעשה היו מזוייפים. השופט כהן מעיר שם, שאינה דומה תביעה להשבת ממון שנתקבל עפ"י מסמך סחיר כמו שיק, לתביעת השבת ממון בשל עשית עושר בדרך אחרת. ביהמ"ש מציע לאמץ את הדין כפי שנוסח ב- institute law of restitution, quasi contracts and constructive trusts. American law restatement of theבסעיפים 33ו- 34[11], סעיף 33לענייננו: .drawee as to duty to drawer mistaken belief by theהכלל שנקבע בסעיף הנ"ל הוא, כי אוחז שיק שנתן עבורו ערך בתום לב ומקבל תשלום על-פיו מבלי שיש לו סיבה לדעת שהמשלם משלם מתוך טעות, אינו חב בהשבת הכסף אף עפ"י שהמשלם חשב בטעות שהוא חב בעשיית התשלום. סעיף 34קובע חריגים בהם תהא חובת השבה והם אם הציג מקבל התשלום מצג שוא שגרם לעות או אם בשעת התשלום חשד או יכול היה לדעת על טעות המשלם ולא הודיע למשלם מבעוד מועד, ועל-ידי כך מנע השגת ההשבה מצד שלישי. השאלה אשר עמדה כאמור לדיון בפסה"ד בענין ע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון [3] נגעה לשיקים מזוייפים אך ב- restatementעצמו מובאות כמה דוגמאות לענין סעיף 33הנ"ל. אחת הדוגמאות היא, שהמשלם שכח את העובדה שהמושך הורה שלא לשלם. קרי - הדוגמא נשוא התיק הנוכחי. אימוץ העקרונות שנוסחו ב- restatmentעל הדוגמאות שהובאו שם - בהנחה שחוק עשיית עושר לא ישנה דבר לענין זה - צריך להביא איפוא למסקנה כי בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 33- אין חובת השבה. עדיין נשאלת השאלה מי מבעלי הדין צריך לטעון לקיומם של התנאים השונים המנויים בסעיף ומי נושא בנטל השכנוע. כאן המקום להזכיר פס"ד אליו היפנה את תשומת לבי עו"ד ראנד, שאף מסר העתק ממנו - ת"א 115/78 של בימ"ש השלום בנהריה. גם באותו תיק נתבררה תביעת השבה של בנק אשר תבע (הן את המושך והן את הנפרע) לאחר ששילם לנפרע בטעות בניגוד להוראת ביטול של השיק שנתן המושך. אותה פרשה קדמה לחוק עשיית עושר (אף שעד לבירור הענין נכנס החוק לתקפו אלא שלא חל על העסקה נשוא אותה הפרשה). בימ"ש השלום בנהריה ציטט באריכות את האמור בפרשת אדיר הנ"ל וקבע כי על הנפרע לשכנע את ביהמ"ש שנתן עבור השיק ערך בתום לב. באותו ענין - (אף שביהמ"ש מתח ביקורת על הבנק התובע אשר צרף גם את לקוחו כנתבע בהתאם לתק' 23לתקנות סדר-דין האזרחי), הרי בסופו של דבר נפלה ההכרעה על יסוד עסקת היסוד שבין הלקוח והנפרע. קשה היה להשתית את ההכרעה על בסיס זה אלמלא הוגשה התביעה בדרך בה בחר הבנק - הן כנגד הלקוח המושך והן כנגד הנפרע כאשר טענת הבנק שם היתה שאין לו אפשרות לבדק האם ביטול ההמחאה היה מוצדק אם לאו. עוד מעיר שם ביהמ"ש, כי לדעתו, הנפרע יוצא מקופח במידת מה מבחינת דיני הראיות, שכן אילו היתה המחלוקת מתבררת בין שני הנתבעים בלבד (המושך והנפרע) חובת הראיה בתביעה נגד השיק היתה על המושך, ואילו כשהדיון הוא במסגרת תביעתו של הבנק, על הנפרע לשכנע לדעת בימ"ש השלום בנהריה שנתן עבור השיק ערך בתום לב. ביהמ"ש מעיר, כי על קיפוח זה במסגרת דיני הראיות אין לנפרע אלא על עצמו להלין משום שיכול היה, משנתבררה הטעות של הבנק, לשלם את סכום השיק לבנק בתמורה להחזרת השיק ולהגיש את השיק להוצל"פ. משלא עשה כן הנפרע - כך נפסק שם - אלא בחר להתגונן בטענה שהציג את השיק כדין משהוכח שהשיק שולם ע"י הבנק בטעות על הנפרע לשכנע בטענת הגנה זו. עוד יש להעיר, כי בסופו של דבר קבע ביהמ"ש בלא קשר לשאלה על מי מוטל נטל השכנוע כי השתכנע מעדותו של אחד הנתבעים (הנפרע) בין אם נטל השכנוע עליו ובין אם לאו. (פיסקה 25של פסה"ד). בשלב זה של הדברים אסתפק בפירוש שניתן לפס"ד אדיר [3] ע"י בימ"ש השלום בנהריה ולא אחווה דעתי על פס"ד זה. בהמשך הדברים אבחן פס"ד זה מקרוב. ו. בנושא האסמכתאות הישראליות, ראוי גם להזכיר את פסה"ד ב-ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי [4]. שם נקבע, כי מקום שתשלום נעשה מתוך טעות או הטעיה השוללת את הכוונה להקנות את הכספים למקבלם והאחרון ידע על כך, אין מקבל התשלום מחזיק בכספים "כדין" והריהו מתעשר "שלא כדין" וחייב בהשבה. בהערות המסכמות של פסה"ד, מעיר השופט ברק (בעמ' 578) בעקבות פס"ד יפת נ' איסטווד [1], שכבר הוזכר, את קיומם של דיני השבה מיוחדים במקום שהתשלום ע"י הבנק נעשה מכוח היותו נמשך במסמך סחיר. עוד מוזכרות שם שתי הלכות ידועות אשר נזכרות ברוב הספרות המשפטית העוסקת בשאלה שלפני - הלכת price v. Nealוהלכות chambers v. Millerאך אין השופט ברק בוחן הלכות אלה מקרוב, כיוון שגם במסגרת הלכות אלה מקובל הוא, כי בנק זכאי להשבה אם מקבל התשלום ידע על הזיוף או העדר הכיסוי. קשה להסיק איפוא מפסק-דין זה דבר בענין בחינתן של שתי ההלכות הנזכרות. .7א. סקרתי איפוא את הדין בסוגיה שבפנינו בכמה מקומות, ואת הדין בישראל בנושאים קרובים, שהקרוב ביותר מביניהם הוא פסה"ד ב-ע"א 494/73 אדיר נ' עירית חולון [3] - לפני חוק עשיית עושר. הגיעה השעה לחזור במישרין אל הענין נשוא תיק זה. ב. עו"ד ראנד, בא כוחו של הבנק העיר בדיון שבפני כי לפני חוק עשיית עושר ולא במשפט היה מקובל לטעון בתביעות בהן שילם הבנק בטעות את הטענה שלא מגיעה לנפרע תמורה עפ"י השיק. טענה זו עפ"י טיבה מתייחסת לעסקת היסוד שבין המושך והנפרע. אלא שעו"ד ראנד טוען כי חוק עשיית עושר ולא במשפט הפך את הטכניקה. דעתו היא, כי כל מה שהבנק צריך לטעון ולהוכיח במסגרת סעיף 1לחוק, כדי לזכות לכאורה בהשבה הוא שפרע בטעות, קרי בניגוד להוראת הלקוח. אם זאת מוכח ע"י הבנק - על הנתבע להראות סיבה במסגרת ס' 2לחוק לכך שאין עליו להשיב את הממון. אם הבנתי אל נכון את טענת עו"ד ראנד, אחת הטענות האפשריות כנגד תביעת השבה כאמור היא טענה שהנפרע היה זכאי ביחסים שבינו לבין המושך לקבלת הממון מאת המושך. על-פי טענה זו, שהיא כנראה טענה חלופית - עיסקת היסוד עשויה להיות רלבנטית להכרעה, אך על הנתבע לטעון ולהוכיח את זכאותו במסגרת עסקת היסוד כדי להיות פטור מהשבה. למעשה, פסק-דינו של בימ"ש השלום בנהריה, אותו הזכרתי, הלך באותה דרך עוד לפני חוק עשיית עושר בכך שקבע בעקבות פס"ד אדיר נ' עירית חולון [3], כפי שנתפרש על ידו, כי על הנתבע-הנפרע להוכיח כי נתן ערך בעד השטר בתום לב. גישה זו אין בידי לקבל, פס"ד אדיר נ' עירית חולון וסעיפי הריסטייטמנט המובאים בו, עוסקים במהות ולא בפרוצדורה ובשאלת נטל הראיה. פסה"ד קובע (בעקבות ה- restatement) את הכלל המהותי מתי תהיה (או לא תהיה) השבה בהנחה שהעובדות ידועות. פסה"ד איננו קובע על מי הנטל לטעון או לשכנע בדבר קיומם או העדרם של תנאים המפורטים שם. בענייננו, לאוחז-הנפרע חזקות מן הדין העומדות לזכותו. כפי שכבר רמזתי עומדת לו חזקת התמורה עפ"י ס' 29(א) לפקודת השטרות, ועומדת לו גם החזקה שהשטר נמסר כדין על מנת לעשות את ההתקשרות בת פועל לפי ס' 20(ג) לפקודה. בגין שתי חזקות אלה אין האוחז צריך להוכיח דבר בתביעה עפ"י שטר כשלא כפרו בחתימת המושך ואחיזת האוחז בשטר. (בענייננו המדובר הוא בנפרע ועפ"י הגישה המקובלת הנפרע אינו אוחז כשורה ולכן התייחסתי אך ורק לחזקות בעניינו של אוחז שאינו אוחז כשורה). גם לדעתי, אין נפקא מינא לענין החזקות מן הדין העומדות לזכות האוחז האם ההליך מתנהל בין האוחז והמושך או שההליך מתנהל בין האוחז וצד ג' כל שהוא (בענייננו - הבנק) - אין זה משנה, בעיני, אם האוחז הוא תובע או נתבע. בפקודת השטרות לא נאמר כי החזקות הנזכרות חלות בתביעה של האוחז עפ"י השטר דווקא. תחולת החזקות היא כללית. ד. תקנה 95לתקנות סדר הדין האזרחי [9] פוטרת בעל דין (בעל דין - ולאו דוקא תובע) מלטעון בכתב טענותיו ענין עובדתי שחזקה מן הדין שהוא לזכותו או שחובת הראיה בו היא על בעל הדין שכנגד, אלא אם אותו ענין עובדתי הוכחש תחילה במפורש. הנתבע, בענייננו, אינו צריך איפוא לטעון להגנתו כי נתן תמורה וכי השטר נמסר לו כדין באין בכתב התביעה טענה כי לא כך היה. הנתבע טען אמנם בבקשת הרשות להתגונן כי זכאי היה לפרוע את השיק, אך זוהי טענה חילופית לבקשת המחיקה על הסף. ה. נניח שכל הנאמר בכתבי הטענות הוא כדלקמן: הבנק-התובע: פרעתי שיק משוך ע"י לקוח מתוך טעות, בניגוד להוראות הביטול של הלקוח ועל כן אני מבקש השבה. הנפרע-הנתבע: אני מודה בכל העובדות שבכתב התביעה. נניח שבסיטואציה זו אין הצדדים מביאים ראיות. הנחת ביהמ"ש לצורך פסה"ד צריכה להיות, כי על העובדות העולות מכתבי הטענות מתווספות העובדות בהן יש חזקה מן הדין לזכות הנתבע - קרי שנתן תמורה ושהמושך מסר את השטר כדין. הנתבע אינו צריך להעלות טענה בענין זה וגם לא להוכיחה. ו. דומני שגם בימ"ש השלום בנהריה חש אי נוחות מסויימת מן הקביעה שקבע שנטל השיכנוע הוא על הנפרע באותו ענין. הערתי כבר כי בסעיף 25לפסה"ד העיר שם ביהמ"ש כי בסופו של דבר לא החליט עפ"י נטל השכנוע. ז. כאשר אנו עוסקים בבקשת מחיקה על הסף, ההנחה צריכה להיות שהתובע יוכיח את כל הנטען על ידו בפרשת התביעה. אך בדומה לדוגמא שהבאתי, באין טענה נוספת מצד הבנק אשר תעמיד פלוגתא בין הצדדים הרי בצד העובדות להן טוען הבנק בפרשת התביעה עומדות עובדות נוספות שמשמעותן היא כי האוחז זכאי לפרעון השטר ביחסים בינו לבין המושך. ח. אין בכתב הטענה שבפני גם טענה כי האוחז הנפרע ידע או צריך היה לדעת שהבנק משלם לו תוך טעות עקב ביטול הצ'ק, דהיינו שקיבל את הפרעון שלא בתום לב. לענין זה עשויה להיות חשיבות בגין קביעותיו של פסה"ד בענין אדיר נ' עירית חולון. בענין תום הלב בקבלת הפרעון אין אמנם חזקה מן הדין לזכות הנפרע אך דעתי היא שבאין טענה מפורשת בתביעה המעידה פלוגתא בענין תום לבו של הנפרע בשעת הפרעון ההנחה צריכה להיות שהיה תום לב בקבלת הפרעון (והשווה ע"א 308/78 סוקולובסקי נ' נבנצל [5], בעמ' 184-185). לעיתים קרובות כרוך תום הלב או העדרו מבחינה עובדתית בעסקת היסוד. ט. חוזרת למקומה השאלה: בהנחה שהאמור בכתב התביעה אמת הוא והבנק אינו מעלה טענות כי הפרעון נתקבל שלא בתום לב או שהנפרע לא היה זכאי לכסף, כך שאין צורך גבות ראיות בענין זה - האם כתב התביעה מעלה עילה? בלשון אחרת: האם די בעצם הטעות כדי שהבנק יזכה בהשבה. על שאלה זו משיבה אני כאמור בתחילת הדברים בשלילה. י. אעבור איפוא לאמצעים המשפטיים לבדיקת השאלה הנ"ל. ראשית, עלינו לזכור כי את כל האסמכתאות הקודמות עלינו לבחון בשים לב לכך שעל הענין נשוא הדיון חל חוק עשיית עושר ולא במשפט [7]. החוק הוא כללי ביותר. אם נבחן את המשמעות המילולית בלבד במנותק מכל ההלכות הקודמות, הרי המשמעות המילולית נוחה יותר לגירסת הנתבע בענייננו מאשר לגירסת התובע. החוק דן בסעיף 1במקבל אשר קיבל ממון "שלא עפ"י זכות שבדין". בענייננו כמבואר ישנה חזקה שלמקבל היתה זכות שבדין דהיינו זכות לפרוע צ'ק שנתקבל בעבור התמורה. ניסוחו של סעיף 1אינו מדבר כלל על פגמים ברצונו של המשלם אלא נקודת הראות שלו היא דווקא המקבל. מבחינה מילולית לא ניתן לומר שהמקבל קיבל שלא עפ"י זכות שבדין. לכאורה ניתן היה להסתפק בכך על מנת למחוק את התביעה על הסף. על התובע לטעון לעובדות בגינן נתקבל הממון שלא על-פי זכות שבדין. עם זאת, מוכנה אני לצאת מן ההנחה, כי אף שסעיף 1לחוק איננו מתייחס במפורש לסוגיה של פגמים ברצונו של המשלם - סוגיית הטעות מצויה גם היום במסגרת סעיף 1לחוק אותו ניתן למלא תוכן בעיקר בהסתמך על הדין הקודם. (ראה ספרו הנ"ל של פרידמן סעיף 541, בעמ' 498[20]). אם שילם אדם כסף לחברו בטעות ניתן לומר תוך מילוי החוק תוכן בהתאם לדין הקודם כי מקבל התשלום קיבלו "שלא עפ"י זכות שבדין". אלא - במה דברים אמורים - במקום שהטעות מזכה בהשבה. אך לא כל טעות מזכה בהשבה. על ענין זה עומד פרידמן בספרו הנ"ל בסעיף 544ואילך, באומרו: "העקרון הכללי הוא שאדם המשלם כספים עקב טעות יסודית זכאי להשבה... אפשר להעזר במונח אחר במקום המונח 'טעות יסודית' דוגמת 'טעות היורדת לשורש התשלום', 'טעות השוללת את רצונו של הצד המשלם' או 'טעות המשמיטה את הבסיס לכוונתו'. דא עקא, שכל המונחים הללו מעוררים אותה שאלה היינו איזו טעות היא טעות 'היורדת לשורש התשלום' או 'טעות השוללת את רצון הצד המשלם'. לאמיתו של דבר כוונתם של ביטויים אלה אינה להציע הגדרה אלא להצביע על כך שהטעות המזכה בהשבה היא טעות חמורה. מדובר בענין של דרגה שמטבע הדברים לא ניתן לקבוע את תחומיה באמצעות הגדרה נוקשה..." (הציטוט מעמ' 505[20]). השאלה היא, איפוא, תמיד האם סוג הטעות שבה מדובר הוא מסוג אותן טעויות חמורות המצדיקות השבה. בכגון דא, כפי שמציין פרידמן שם, ייתכנו שיקולים שונים כגון רשלנות המשלם והשפעתה על הזכות להשבה או כגון תום לב, מצג שווא, מירמה או רשלנות מצד המקבל. ישנם מקרים בהם מוטל על המשלם סיכון ביחס לנושאים מסויימים באופן שטעות לגביהם איננה מזכה בהשבה. בקטגוריה זו גובר האינטרס בסופיות הפעולה על התחשבות בטעותו של המשלם (פרידמן, שם, בסעיף 569[20]). פרידמן מעיר אמנם (סעיף 574[20]) כי אין לראות באינטרס הסופיות חזות הכל שאם לא תאמר כן לעולם לא תותר השבה אם פעל המקבל בתום לב אלא יש להתחשב באופי הפעולה אך בגורמים נוספים ובעיקר סוג הטעות וחומרתה. בסעיף 580[20] מעיר פרידמן, כי ראוי הוא בעיניו בהתחשב באינטרס הסופיות שלא להכיר בזכות הבנק להשבה מחמת טעות במקרה של תשלום שיק למרות הוראת ביטול של הלקוח, ובלבד שהמקבל פעל בתום לב ונתן ערך בעד השיק. על ענין אחרון זה ועל הנטל להעלות טענה כבר עמדתי. ועם כל זאת אומר פרידמן (סעיף 587[20]) כי אף שבסיטואציה כזו אין הבנק יכול לחייב את חשבון לקוחו אין פירוש הדבר בהכרח שהוא ישאר בלא סעד אלא הפתרון הנאות הוא סברוגציה לזכויות הצדדים. (גובה השיק והמושך זה כלפי זה) מכוח השיק או עיסקת היסוד. פתרון זה שמציע פרידמן יש בכוונתי לאמץ, בעקבות הנמקותיו של פרידמן וטעמי המדיניות שהעליתי בתחילת הדברים. דעתי היא, כי הטעות כשלעצמה בענייננו איננה מסוג הטעויות המזכות כשלעצמן בהשבה. בהנחה שסעיף 1לחוק התמלא תוכן עפ"י הדין הקודם - אין הדין הקודם בארץ מונע פתרון זה. כפי שכבר בארתי - הפתרון עולה היטב בקנה אחד עם פסה"ד בענין אדיר נ' עירית חולון [3] ובמיוחד בשים לב לדוגמאות המובאות ב- restatementעצמו, וכן עם אמרת האגב בפס"ד יפת נ' איסטווד [1] אין פסה"ד המנדטורי ב-ע"א (ת"א) 76/44 [2] מונע את הפתרון הנ"ל משום שפסה"ד אינו מחייב ומשום ההסתייגות מפס"ד מנדטורי זה כאמור בפרשת יפת נ' איסטווד [1]. אין גם סתירה בין פתרון זה לבין פסה"ד בענין בן-עמי [4], באותו ענין התבססה כזכור הקביעה על העדר תום לב של מקבל התשלום. האמור שם חל כעקרון גם בסוגיה שלפנינו אך, כמבואר, אין בכתב התביעה טענה של העדר תום לב בקבלת התשלום. הפתרון האנגלי בפסה"ד בענין barclays bank[6] איננו מחייב בשיטתנו והצבעתי על הביקורת עליו. סיכומו של ענין: פתרונו של פרידמן ראוי הוא ואין שום מניעה לאמצו. אני מאמצת את הפתרון. אני קובעת כי הטעות כשלעצמה בנסיבות תיק זה אינה מזכה בהשבה. השבה תיתכן כשיש אי תום לב בקבלת הפרעון אך ענין זה לא נטען בפני בפרשת התביעה. השבה תיתכן בדרך אחרת - דרך הסברוגציה - אך גם ענין זה מחייב טיעון מפורש. כתב התביעה שבפני איננו מגלה עילה ויש איפוא למחקו. אין אני שותפה לדעה שהובעה ע"י בימ"ש השלום בנהריה כי אין לבנק עילה כנגד המושך-הלקוח משום שהבנק זיכה בטעות את חשבונו לאחר שנתבררה טעותו באי-כיבוד הוראת הביטול. בעיני, זיכוי חשבונו של הלקוח לאחר שהחשבון חוייב תחילה עקב אי- תשומת-לב להוראת הביטול הוא בגדר התחשבנות טכנית בלבד (והשווה בפרשת בן עמי [4] הנ"ל בעמ' 579מול האות א שם נקבע לגבי שימוש בשיק כשהוא אמצעי פנקסני לביצוע פעולה חשבונאית פנימית בבנק). אם תובע הבנק את לקוחו אין זה משום שטעה בזיכוי החשבון אלא משום שהוא תובע (בדרך כלל לחלופין בין שני נתבעים) מכוח ההתעשרות שהתעשר הלקוח - (אם אמנם התעשר) משום שהבנק פרע חוב שלאמיתו של דבר הלקוח היה חייב בו עפ"י עיסקת היסוד. יסוד הקבלה הנזכר בסעיף 1לחוק - אין לו משמעות עצמאית. (פרידמן, שם; בסעיף 57[20]). למעשה עדיף היה לוותר כלל על המונח "קבלה" ובמקום זה לדבר על "מי שהתעשר". כמבואר ע"י פרידמן מטרת הביטוי "קיבל" הוא לבטא את הרעיון שהנתבע התעשר. גם אם הלקוח "קיבל" את הכסף בדרך של זיכוי פנקסני של חשבונו - עדיין יתכן והתעשר על חשבון הבנק (במקרה בו קיימת חבות שלו עפ"י עיסקת היסוד). סיכומו של ענין: בעיני, המושך הוא צד ראוי לדיון כאשר נקודת המוצא היא שהעיקר הוא עיסקת היסוד (באין טענה שהיה אי תום לב בעצם קבלת התשלום). צירוף המושך כצד לדיון יכול כעקרון להעשות באחת מ- 3דרכים: צירופו מלכתחילה ע"י הבנק בהתאם לתקנה 23לתקנות סדר הדין האזרחי [9]; משלוח הודעת צד ג' כלפיו ע"י הנתבע-הנפרע; או צירופו ע"י ביהמ"ש בהתאם לתקנה 24לתקנות [9]. בענייננו - אילו נוסחה התביעה תוך התייחסות לזכויות הנפרע בהתאם לעיסקת היסוד ואילו לא הוגשה הודעת צד ג' - הייתי אני מורה על צרוף המושך בהתאם לתקנה 24הנ"ל. ב. עוד ענין אחד טעון השלמה והבהרה: עו"ד נעים, בא-כוחו של הנתבע, השליך יהבו על סעיף 4לחוק עשיית עושר ולא במשפט [7]. סעיף 4אינו קשור כלל ועיקר לתביעה שבין הבנק והנפרע, תחולתו האפשרית בסיטואציה שלפנינו היא בתביעה שבין הבנק והמושך דווקא (פרידמן, שם, בעמ' 171ובעמ' 532[20]). ג. התיק שבפני עוסק בסיטואציה בה המעורבים הם צדדים קרובים לשטר. לא תמיד זוהי הסיטואציה בה מתעוררת שאלת טעותו של הבנק באי כיבוד הוראת ביטול. לעיתים תתעורר אותה הבעיה כאשר מקבל התשלום הינו צד רחוק לשטר דהיינו מי שהשטר הוסב לו. סיטואציה זו מורכבת יותר משום שיתכן ובפי מקבל התשלום טענה אפשרית שהבנק מנוע מלתבוע השבה בגין טעותו כיון שהצד הרחוק לשטר החמיץ את המועד ליתן הודעת חילול כדין. (והשווה פסה"ד בפרשת barclays bank[6] הנ"ל, בעמודים 540-542). ייתכן הוא שגם מי שיחלוק על נכונותה של הדרך בה הלכתי בהחלטה זו יאמר כי כאשר טעות הבנק מנעה מתן הודעת חילול כנגד צדדים קודמים לשטר - אין מקום להשבה משום הגנה של שינוי מצב לרעה. הפתרון שהצעתי בהחלטה זו כוחו יפה הן בין הצדדים הקרובים לשטר (כאשר לגבי המושך שביטל שיק אין צורך בהודעת חילול בשים לב להוראת סעיף 49(ב)(3)(ה) לפקודת השטרות [8]) והן לגבי שיק שהוסב מיד ליד. עם זאת, כאמור מי שחולק על דרך זו ייתכן ויסכים לה במקרה של שיק שהוסב. (אך בדרך אחרת: קבלת טענת הגנה). ד. בטרם אסיים אעיר, כי אילו היה עו"ד ראנד מבקשני בעת הדיון בבקשת המחיקה על הסף לאפשר לו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה - הייתי עושה כן ברצון. אך בדיון האמור התרשמתי שהבנק מבקש הכרעה על יסוד התביעה כפי שהיא דווקא, וכפי שעומדת התביעה - אין מנוס בעיני אלא למחוק אותה על הסף. .9לסיכום: אני מחליטה כי כתב התביעה שלפני איננו מגלה עילת תביעה ואני מוחקת אותו על הסף. דעתי היא, שאין מקום לחייב בהוצאות וזאת מן הטעם שבאי-כוח הצדדים לא פרשו יריעה רחבה דיה של המצב המשפטי כפי שראוי היה לעשות במקרה זה. התביעה נמחקת, איפוא, בלא צו הוצאות. בנקשיקים