קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות בית דין צבאי לדון שבויי מלחמה: הנשיא מ' לנדוי: ביום 10.9.81דחינו עתירה זו למתן צו-על-תנאי. והרי נימוקי החלטתנו: ארבעת העותרים הועמדו לדין לפני בית המשפט הצבאי במושבו בשכם, באישומים לפי תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, ולפי הצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), תש"ל- 1970(להלן: צו תש"ל): חברות בהתאחדות בלתי מותרת, גרימת מותם של שישה אנשים ופציעת שישה-עשר נוספים ליד בית הדסה בחברון ביום 2.5.80ואישומים נוספים. בהיפתח משפטם טענו טענה טרומית, שבית המשפט הצבאי אינו מוסמך לדון אותם, מפני שיש להם מעמד של שבויי מלחמה, ולא בית המשפט הצבאי מוסמך לברר טענתם זו, מפני שאין הוא "בית דין מוסמך" לעניין זה, כאמור בסעיף 5, פיסקה שנייה, של אמנת ג'נבה השלישית (אמנת ג'נבה בדבר הטיפול בשבויי מלחמה) משנת 1949, שאליה הצטרפה מדינת ישראל. בית המשפט הצבאי דחה את הטענה, ונגד החלטתו הופנתה עתירה זו. וזו לשון הפיסקה השנייה לסעיף 5של האמנה: "נפלו בידי האויב אנשים שבצעו פעולת מלחמה ונתעורר ספק אם שייכים הם לסוג מן הסוגים המנויים בסעיף 4, ייהנו אנשים אלה מהגנת האמנה הזאת, עד שייקבע מעמדם על ידי בית דין מוסמך (by a competent tribunal)". סעיף 4של האמנה מגדיר את הסוגים השונים של שבויי מלחמה. טענתו של מר דרויש נאסר בשם העותרים הייתה, שתהיה משמעותו של המונח "בית דין מוסמך" בסעיף 5אשר תהיה, על כל פנים, בית-משפט צבאי, שלפניו הובא אדם כדי שישפוט אותו באישומים פליליים, אינו בכלל "בית דין מוסמך" לצורך זה. את הטענה הזאת הוא מבסס על מובאה מן הקומנטר לאמנת ג'נבה השלישית, שפירסמה הוועדה הבין-לאומית של הצלב האדום בשנת 1960בג'נבה geneva convention) (, commentary 77( 1960geneva, ed. By j.s. pictet) שם מסביר המחבר המלומד ,Dr. J. De preuxבפרשו את הפיסקה הנדונה בסעיף 5של האמנה בדבר קביעת מעמדם של אנשים, שמעמדם מוטל בספק, כי בדיונים על ניסוח ההוראה הזאת הוצע תחילה, שקביעת המעמד תיעשה על-ידי "איזו רשות אחראית" (some responsible authority). לאחר מכן הוצע, שליתר דיוק ייאמר, שהקביעה תיעשה על-ידי בית-דין צבאי. על כך באה ההשגה, שהבאתו של אדם לפני בית-דין צבאי עלולה לגרום לתוצאות חמורות יותר מעצם שלילת הזכויות, שהאמנה מעניקה לשבוי מלחמה. על-כן הוסכם לבסוף על הנוסח כמו שנתקבל, לאמור, ההחלטה בדבר מעמדם של אנשים, שמעמדם מוטל בספק, תהיה בידי "בית דין מוסמך". בעל הקומנטר מסיים את הדיון בפיסקה זו בהסבירו (.ibid), כי A decision regarding persons whose status was in doubt should be" taken by a 'competent tribunal', and not specifically a military ."tribunal מר נאסר מבקש ללמוד ממלים אלה, שבית-דין צבאי יוצא מגדר "בית דין מוסמך", כאילו נאמר במובאה זו "and not a military tribunal"; ולא היא: נאמר "not specifically a military tribunal", והדגש הוא על המלים "not specifically", כלומר, לאו דווקא בית-דין צבאי, אלא גם גוף אחר יכול להיות "בית דין מוסמך" לעניין זה, וזאת כדי למנוע את הצורך להביא אדם, שמעמדו מוטל בספק, בכל מקרה לפני בית-דין צבאי לשם קביעת מעמדו. אבל, משהובא אדם לפני בית-דין צבאי כדי לעמוד לדין באישומים פליליים, יכול גם יכול בית הדין הצבאי לשמש כ"בית דין מוסמך" לצורך סעיף 5של האמנה. רשויות הצבא של ארצות-הברית קבעו בשנת 1956, ש"בית הדין המוסמך" לפי סעיף 5של האמנה יהיה מורכב מוועדה של לא פחות משלושה קצינים, ולגבי הצבא הבריטי נקבע, שאת התפקיד הזה תמלא "ועדת חקירה" (board of inquiry). במלחמת וייטנם ניתנה הוראה מפורטת יותר לצבא ארצות-הברית בדבר הרכבו של "בית הדין המוסמך", דהיינו, שלושה קצינים או יותר, שלפחות אחד מהם צריך להיות משפטן צבאי. זאת אנו למדים מחיבור, שגב' ביניש הביאה לפנינו: prisoners of war" , h.s. levie57- 56international law studies 59" .in international conflictהממשל הצבאי הישראלי לא הקים "בית דין מוסמך" דומה לצורך זה. משום כך, טען מר נאסר, קיים אצלנו "חלל ריק" לעניין זה, והמסקנה המתבקשת היא, שבאין "בית דין מוסמך" לדון בטענה, אם אדם נהנה ממעמד של שבוי מלחמה, תהיה הטענה חסרת יסוד כאשר תהיה, אין להעמידו לדין כלל ועיקר על אישומים פליליים, והוא חייב לצאת חופשי. הצעה חלופית של מר נאסר הייתה, שהטענה המקדמית תוכרע על-ידי בית-משפט אזרחי ישראלי. אין ממש בגירסה זו, לא על-פי לשונו של סעיף 5של האמנה ולא לפי דברי הפרשנות בספרו של ,j.s. pictetשעליהם מבקש מר נאסר להסתמך, תוך שיבוש דבריו של הפרשן, כאילו התכוון הפרשן להוציא בית-דין צבאי מכלל "בית דין מוסמך". בחיבורו הנ"ל של 216, note 59h.s. levie ,atאנו קוראים: It is believed that the adjudication of entitlement of prisoner" the of war status will, not infrequently, have to be made by the . Court to which a case has been referred for trial of"substantive offence כך נהגו בתי המשפט במאליזיה בפסקי הדין של public prosecution v. Koi [2] (1968) osman bin haji mohamed ali v. Public prosecution;[1] 1968, ולא עלה על דעתו של איש לטעון שם, בערעורים למועצת המלך באנגליה, שבתי המשפט, אשר דנו באישומים נגד המערערים, לא היו מוסמכים לקבוע את מעמדם, כמי שאין להם מעמד של שבויי מלחמה. מפסק הדין בעניין 422, at[1] koiעולה גם, שבמאליזיה הוחק חוק, אשר קבע במפורש, ששאלת מעמדו של הנאשם לפי סעיף 5של אמנת ג'נבה תוכרע על-ידי בית המשפט, שלפניו עומד הנאשם לדין. מר נאסר טען, שהיו אלה בתי-משפט אזרחיים ולא בתי-דין צבאיים. אבל אין זאת טענה, שהרי אילו גירסתו הייתה נכונה, היא הייתה צריכה להיות נכונה גם לגבי בית-משפט אזרחי. על-פי עקרונות כלליים יכול בית הדין הצבאי לבדוק בעצמו, אם קיימים התנאים המוקדמים להפעלת סמכותו, ובמקרה דנן, אם הנאשמים, העומדים לדין לפניו, נהנים ממעמד, הפוטר אותם משיפוטו של בית הדין, כאשר הנאשם טוען לפניו טענה כזאת. (סמכות הפיקוח של בית המשפט הגבוה לצדק על החלטה מעין זו אינה עומדת לדיון בעתירה זו). מר נאסר טען גם, שבית הדין הצבאי אינו פורום מתאים להכריע בשאלת מעמדם של הנאשמים, העומדים לדין לפניו, מפני שאין ערעור על החלטותיו, ומפני ששופטי בית הדין הם אנשי צבא, שאינם מסוגלים לדון ללא פניות. טענותיו אלה לא היו ראויות להישמע. בית הדין הצבאי דן על-פי סדרי דין קבועים, המבטיחים לנאשם זכות הגנה הוגנת. בית הדין, הדן את העותרים, מורכב משלושה שופטים משפטנים. הרכב כזה בוודאי עדיף על "בית דין מוסמך", שעליו לא נאמר באמנה, כי הוא חייב להיות מורכב, כולו או בחלקו, ממשפטנים. העדר זכות ערעור על פסק-דין של בית הדין הצבאי (ותחת זאת סמכות האישור של ההרשעה ושל גזר הדין על-ידי מפקד האזור, לפי סעיף 41ואילך של צו תש"ל), אינו פוגם בסמכותו ובתקינות דיוניו של בית הדין עצמו. קיצורו של דבר, צדק בית המשפט הצבאי בדחותו את טענתם הטרומית של העותרים, שכן מבחינת משפט הבינלאומי אין מניעה לכך, שבית המשפט הצבאי עצמו ידון בטענת העותרים, שיש להעניק להם מעמד של שבויי מלחמה, אם באה לפניו טענה כזאת. לבסוף יש להעיר, שבדקנו את טענתו של מר נאסר על-פי ההנחה, שסעיף 5, פיסקה שנייה, של אמנת ג'נבה השלישית מגלם משפט בינלאומי מינהגי, אך נכונותה של עצם ההנחה הזאת מוטלת בספק רב. מן הקומנטר של j.s pictet, supraעולה, שבהוראה ספציפית זו שבאמנה היה משום חידוש, שכמוהו לא היה ידוע קודם לכן במשפט הבינלאומי ובאמנות קודמות על הטיפול בשבויי מלחמה. עצם הדיונים הממושכים על קביעת הנוסח הסופי להוראה זו מעידים על החידוש שבה. צבאמלחמה