קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות בית משפט לחקור עד: .1 בכתב האישום בתיק זה, מיוחסת לנאשם עבירה של הספקת סם מסוכן, עבירה ע"פ סעיף 13לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג 1973[22]. .2 שמיעת הראיות בתיק זה החלה ביום 3.11.83ונסתיימה ביום .24.11.83על-פי בקשת הסניגור ובהסכמת התביעה, איפשרתי לצדדים להגיש סיכומיהם בכתב והורתי כי התיק יובא אלי לתזכורת ביום .15.12.83 .3 ביום 6.12.83, 13יום לאחר ישיבת יום ה-24.11, הוגשה לי על-ידי הסניגור בקשה בכתב כי אפסול את עצמי. .4 עניינה של בקשה זו היא שאלה שנשאלה על-ידי ביהמ"ש עם סיום חקירתו של הנאשם על-ידי התביעה, והיא, האם היה לנאשם מגע עם סמים בעת האחרונה. .5 תשובתו של הנאשם, המופיעה בעמ' 48לפרוטוקול, היא "מדי פעם אני נוגע בסמים, לא זוכר מתי, מזמן". .6 ייאמר מיד, טענת הסניגור כי "בעקבות שאלות ביהמ"ש הגיעו לידיעת השופט עובדות על עברו הפלילי של הנאשם", אין לה על מה שתסמוך. .7 דין הבקשה להידחות. .8 נימוקי ינתנו בשני ראשים: האחד - הנימוקים לשאלת השאלה: א. השאלה המותרת. ב. מקומה בפי ביהמ"ש. ג. היות השאלה מפלילה. ד. משקלה של התשובה. והשני - אי-פסלות בעקבות השאלה: א. השפעת התשובה על "מצבי המחשבתי". ב. "מבחן האפשרות הממשית" וההלכה בדבר פסלות שופט. ג. "מבחן היעילות הלגיטימי". ד. "צדק ייראה". א. הנימוקים לשאלת השאלה. .9 השאלה המותרת: שאלה בדבר "מעשים דומים" מגע עם חומר מפליל בארוע אחר כראיה להפרכת טעות בזיהוי. א. קו ההגנה של הנאשם במשפט זה הינו טעות בזיהוי. "ואין לך התנגדות נעשה לך מסדר זיהוי ואני הסכמתי כדי להוכיח את האמת" (עמ' 43לפרוטוקול ועוד...) "אני לא עוסק בסמים" (42). ב. המלומד קרוס, בספרו (. Ed3) cross on evidence[24] מגדיר ההלכה כדלקמן: Evidence of the accused's misconduct on other occasions" may be relavant as tending to ngative mistaken . Identification... And the same is true of the accused's([24] . 315P) "possession of incriminatory materials ג. בפסק-הדין . 521All e.r 1[1966] r.v. reading[17] נתעוררה שאלה שהינה ממין ענייננו; הנאשמים בשוד נשאלו שאלות באשר לארוע קודם אשר לא היה קשור במישרין לארועים נשוא כתב האישום. על כך אומר ביהמ"ש: Was admissible 8.12.64the issue on which that was found on" evidence was that of identification... The fact of its . Possession was nevertheless held admissible in evidence on"the issue of identification ד. פסק-הדין המנחה בשאלה זו במשפט האנגלי הוא (1918) . Thompson v.r[18] . 221A.cשם הואשם הנאשם בארועים שעניינם מעשים מגונים בנערים. התביעה ביקשה להביא כראיה סדרת תצלומים של נערים ערומים שנמצאה ברשות הנאשם. אין חולק, כי הנערים שבתצלומים אינם הנערים בהם בוצע המעשה המגונה. הנאשם טען לטעות בזהוי ואף ניסה לבסס טענת אליבי. בהמ"ש שם פסק (מפי הלורד parmoor): The conclusion from these premises is that the photographes" are admissible as evidence of identification and to rebut ..."the case set up by the accused that he was elsewhere ה. וראה בענין זה גם את עמדת המשפט האמריקאי - nichelson West anotated california;[15] . 469U.s 335v. U.s. supreme court [16] 1, chapter. 9evidence code division ו. וכן ראה - . A.c(1894) makin v. A.g. of new south wales [19] 57; [20] . 365All e.r 1[1949] . Noor mohamed v. Rופסקי דין המתירים עדות כזו כשהיא באה לחזק מהימנות של עד אחר: . K.b 3[1920] r. V. Lovegrove [21] .643; . 479P(. Ed8) .phipson ז. גם הפסיקה הישראלית הולכת בתלם זה. "אפשר להיזקק לעדות כזו [הוכחת שיטה - ש' ש'] רק כשיש ספק ביחס לזהות הנאשם או ביחס לכוונה בה ביצע את המעשה המיוחס לו". (צוטט תוך אימוץ מדברי הסניגור ע"י ביהמ"ש העליון) ב-ע"פ 31/52 שמעיה נ' היועמ"ש עמ' 765[1]. ח. ב-ע"פ 265/64 שיוביץ נ' היועמ"ש [2], שהוא פסה"ד המנחה בשאלה של מעשים דומים ועדות שיטה, דן ביהמ"ש העליון באריכות בשאלת קבילות הראיה וההלכה המחייבת עד היום. העולה מפסה"ד הינה בקצירת האומר: אם העובדות בדבר מעשים דומים רלוונטיות ובעלות ערך פרובטיבי לגבי נשוא האשמה - העדות היא קבילה. ט. משהעלה הנאשם את הטענה כי יש טעות בזיהוי והחליפוהו עם אחיו וכן משפתח הוא עצמו וסיפר על אופיו, הן אופיו הרע עובר לשחרורו ממאסר והן אופיו הטוב בשנתיים וחצי האחרונות הרחיב במו-פיו את הערך הפרובטיבי ופתח פתח לשאלה בדבר מגעו עם סמים. י. ההבחנה בין עדות שיטה ל"מעשים דומים" הינה בדרגת הדמיון בין העבירה שבפנינו לבין המעשה הדומה אותו מבקשים להוכיח. יא. אין להבין מתוך דברי הנאשם "מדי פעם אני נוגע בסמים", אם כוונתו להחזקת סם מסוכן בלבד או גם להספקת סם מסוכן, ואולם, גם אם נפרש משפט זה כעוסק בהחזקת סם מסוכן בלבד, יש עדיין רלוונטיות למגעו של הנאשם עם סמים בעבר, ויש בכך לכל הפחות כדי להעיד על מעשיו הדומים של הנאשם לאחר שהוא עצמו אמר כי "אין לי עסק עם סמים" (עמ' 42לפרוטוקול). יב. פסק-הדין ב-ע"פ 39/66 כלו נ' היועמ"ש [3] - עוסק במקרה דומה. שם אמר הנאשם, כבמקרנו, "אין לי שטיחים פרסיים" ונשאל על מגעו עם שטיחים פרסיים לפני הארוע נשוא כתב האישום וביהמ"ש אמר: "שאלה זו לא באה איפוא להוכיח עבירה קודמת, אלא לסתור במישרין את דברי המערער בעדותו ועל-כן השאלה היתה מותרת והתשובה קבילה". יג. וראה בענין זה גם ת"פ 7/51 בעמ' 427[14] וכן ע"פ 113/54 כהן נ' היועמ"ש, בעמ' 1234[4], וכן ראה ע"פ 95/50 אריכא נ' היועמ"ש בעמ' 1205- 1206[5]. יד. כללו של דבר "יקבלו ראיה כזאת כאשר ברצון התביעה להוכיח שמעשה הנאשם נעשה במתכוון... או כדי לסתור טענת הגנה של הנאשם כגון טענה של טעות בזהוי או טענת אליבי". (א' הרנון, דיני ראיות (הוצאת המכון למחקר וחקיקה תשל"ז-1977) חלק ב, בעמ' 376[26]). טו. ועל כן, במקרנו - השאלה מותרת. .10מקומה של השאלה בפי בית-המשפט - א. תמים דעים אני עם דעתו של כבוד השופט חשין ב-ע"פ 21/49 בעמ' 14מול האות ג' [6]: "אין אנו חסידי השיטה הגורסת כי על השופט לראות את הנעשה לפניו ולשמוע את הנאמר באוזניו ללא שום תגובה וללא שום הדרכה. השופט אינו מצווה להשקיף ממרום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו ולשמור סוד כספינקס זה עד בא מועד מתן פסקו. מאידך גיסא, פסולה בעיני השיטה אשר אותה נוקטים קצת שופטים שלפיה מטייל לו השופט ארוכות וקצרות בשדה המערכה, חוקר כאן דורש שם, מפקח מדריך ונוטל למעשה לידיו הוא את עצם סידור הדין". ואנוכי, משתמו חקירות הצדדים באשר לנאשם - ורק אז - ומשראיתי שהשאלה בדבר מגעו של הנאשם עם סמים לאחר שחרורו ממאסר נותרה בספק (שהרי הנאשם אומר מחד (עמ' 40): "אמר לי יש פה כיף, זה" אמרתי לו "אין לי הרבה זה ואני לא מתעסק בזה", לאחר מכן אומר בעמ' 42- "אני לא עוסק בסמים", ואומר בעמ' 44- 43- "אני אזרח המנסה להשתקם" "שנתיים וחצי נלחמתי לקבל רושם טוב בשדרות" וכו') ראיתי, לשאול באופן ישיר את הנאשם שאלה בדבר מגעו עם סמים בתקופה האחרונה. ב. סעיף 175לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 [23], אומר מפורשות, כי משסיימו בעלי הדין את חקירתם רשאי ביהמ"ש לחקור את העד; ורשאי הוא לשאול עד שאלה גם במהלך חקירתו בידי בעלי הדין להבהרת עניין שנתעורר בה. הדעה הרווחת בקרב המשפטנים, כי על בית-המשפט להגביל עצמו רק לשאלות ההבהרה, איננה מקובלת עלי. שהרי יש לדייק במילות סעיף 175הנ"ל: הרישא - העוסקת בחקירת העד ללא הגבלה והסיפא - בשאלה להבהרה. הסיפא - במהלך חקירת העדים ע"י הצדדים והרישא לאחר סיום חקירת העדים ע"י הצדדים. ועל כן מותרת חקירה עצמאית גם שלא להבהרה לשם גילוי הצדק על-ידי בית-המשפט בסיום חקירת העדים ע"י הצדדים. ג. ונתלה אני בענין זה באילן גדול - כבוד הנשיא אגרנט ב-ע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, בעמ' 751מול האות ו' [7]. ד. ועל-כן, משקבעתי שהשאלה הנדונה מותרת כשהיא נשאלת מפי בעלי הדין, הרי ניתן גם לביהמ"ש לשאול אותה מיוזמתו ובלבד שהיא נשאלה לאחר תום חקירת הנאשם וזאת בין אם להבהרה נשאלה השאלה ובין אם לאו. .11היות השאלה מפלילה ה. לענין סעיף 175- עד - כולל נאשם המעיד להגנתו - וראה בענין זה א' הרנון, דיני ראיות, עמ' 81[26]. א. לפני תחילת עדותו, הסברתי לנאשם את זכותו להימנע מלהעיד על-פי סעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב- 1982[23] (ר' עמ' 40לפרוטוקול). ב. "מקום שהדין מכיר בצדקת הטענה לחסיון מפני הפללה עצמית אין דבר זה עושה את השאלה פסולה, אלא רק ניתנה ברירה לעד עצמו שלא להשיב עליה מנימוקים של הפללה". (א' הרנון, חלק ב עמ' 89[26] וכן ראה ע"פ 524/72מדינת ישראל נ' הירש, בעמ' 776[8]). ג. משפתח הנאשם את "החזית" באומרו "אני לא עוסק בסמים, יש לי עסק... עשיתי הכל בשביל להתקדם ולשכוח הכל" בעמ' 42לפרוטוקול, וכן בעמ' 43- "אני אזרח המנסה להשתקם שנתיים וחצי נלחמתי לקבל רושם טוב בשדרות", היה מקום לשאול את הנאשם שאלות בדבר עברו, על-מנת להבהיר את טענותיו. וראה בענין זה את דברי כבוד השופט י' כהן ב-ע"פ 528/76 בעמ' 711, פיסקה 6[9]. אמנם בענייננו מדובר בשאלה מפי שופט ולא מפי התובע ואולם לאור דברי לענין זכות בית-המשפט לחקור - אין להבחין בין השניים. ד. למותר לציין, כי לא היתה בשאלה זו משום כוונה ליצור משוא פנים כלפי הנאשם, כונתה היתה לברר האמת בלבד. ואף אם במבט לאחור יתכן לומר שיש כאן "פגם אסתטי" הרי לא נתקפחה בשל כך כל זכות מהותית של הנאשם. (וראה בענין זה דברי כבוד השופט זוסמן ב-ע"פ 125/79 בעמ' 176[10]). הנאשם יכול היה שלא להשיב על השאלה וכן יכול היה סניגורו לבקשני כי לא אחייב העד להשיב, ואולם הסניגור לא עשה זאת, תחת זאת ביקש, לאחר שניתנה התשובה, למחוק אותה מן הפרוטוקול (עמ' 48לפרוטוקול). למותר לציין, כי אין בישראל הליך של מחיקת דברים מן הפרוטוקול. ה. הקו הדק העובר על פני הספרות המשפטית בין שאלה רלוונטית לבין שאלה מפלילה, קובע בעליל, ובהגיון, כי משנקבע כי השאלה המותרת על-פי ערכה הפרובטיבי שוב אין לראות בה שאלה מפלילה, שהרי אם לא כן נמצאת משמיט את הקרקע מתחת לכל החריג בדבר מעשים דומים כשהשאלה מופנית כלפי הנאשם. ו. אף כבוד הנשיא שמגר, בערעור על סירוב פסילה ב-ע"פ 593/83 גדי ורקשטל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), קובע כי המבחן הוא מבחן "הזיקה המותרת" להליכים שננקטו. ומשיש זיקה מותרת להליכים ממילא תהא הראיה קבילה - ואין לקבוע כי קיימת השפעה פסולה. .12משקלה של התשובה. א. משקבעתי שהשאלה מותרת, שוב אין בשלב זה להתייחס לשאלת משקלה של התשובה ומקומה של התייחסות כזו הוא בהכרעת הדין. ב. אי-פסלות בעקבות השאלה .13השפעה התשובה על "מצבי המחשבתי". א. תשובת הנאשם כי היה לו מגע עם סמים לפני זמן רב, לא השפיעה על מצבי המחשבתי (state of mind). אין בתשובה זו כדי ליצור בליבי דעה קדומה על הנאשם מעבר לדעתי העולה מתוך חומר הראיות שהוכח בפני. ב. הנאשם בעצמו, כדי לשכנעני בעובדה כי היתה טעות בזיהוי וכי העד אהרון אליהו החליף אותו עם אחיו, פירט לפני את העובדה שישב שנים בבית הכלא עם אותו אהרון אליהו. בעמ' 41לפרוטוקול - עונה הנאשם לשאלות הסניגור ואומר "היינו חודש ביחד... עברתי לכלא באר שבע הגעתי לפניו חצי שנה". בעמ' 44לפרוטוקול אומר הנאשם ישבתי עם אהרון אליהו בבית הסוהר באותו חדר בחודש שישי" וכן "אני בתלמוד", ועוד. ג. למותר לציין, כי כשופט מקצועי, כל אשר עלי לעשות הוא לבחון את חומר הראיות, אם יש בו כדי הרשעה אם לאו. ד. הנאשם עצמו וסניגורו חשבו גם הם כך ובחרו לפרט בקו הגנתם את העובדה שלנאשם עבר פלילי וכי ישב בבתי הכלא - ולא חששו. מדוע זה נתעורר חששם דווקא עתה? ה. יתירה מזו, משבחרו בקו הגנה זה, הרי באם אפסול את עצמי יובא קו הגנה זה לידיעת כל שופט אחר, ושוב נמצאנו במעגל שוטה, בו כל שופט יהא חייב לפסול את עצמו כתוצאה מידיעת עובדות אלה. ו. כאשר מעדות הנאשם עלתה עובדת ישיבתו בכלא, הרי התוספת העולה מן התשובה לשאלתי והמשקל שאייחס לה, אף שלא במודע - משקל נוצה הוא ואין בו כדי ליצור חשש סביר למשוא פנים. ז. רבות נכתב על החובה, כי נפשו של השופט צריך שתהא מנותקת מכל מחשבה של הזדהות עם מי מבעלי הדין. וראה בענין זה גנן, "פסלות שופט" [27]; ס' וליאנו, "הרהורים בשאלת פסלות שופט" [28]; ע' לוין, "ועוד על פסלות שופט" [29]. ח. הפכתי והפכתי בנבכי נפשי ולא מצאתי השפעה ממשית כלשהי או חשש ממשי כלשהו כי תשובת הנאשם תשנה את עמדתי כלפי הראיות שבתיק. ט. יש להדגיש, כי הבקשה לפסילתי הובאה לפני רק לאחר שתמה שמיעת הראיות בתיק ויש להניח כי שופט, בהיותו אדם, כבר הרהר בדבר, ושקל בנפשו, את התייחסותו לראיות. ואולם תהליך טבעי זה אין לו ולא כלום עם הבקשה דנן, שהרי כל עניינה הוא בהשפעה הפסולה שעלולה להיות לשאלה ספציפית אחת, ותו לא. .14מבחן האפשרות הממשית וההלכה בדבר פסלות שופט. א. הלכה פסוקה היא, ולא נאריך בזה, כי על-מנת שאפסול את עצמי יש צורך כי כתוצאה מהשאלה ששאלתי והתשובה שניתנה לי תהא קיימת אפשרות ממשית למשוא פנים, באופן שהנאשם ייפגע ממנו. "מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" (ע"פ 301/75 סאלם נ' מדינת ישראל [11]). ב. בית-המשפט העליון עבר למבחן צר יותר והמיר את מבחן החשד הסביר במבחן האפשרות הממשית. וראה בעיקר בפס"ד כדורי בעמ' 56[12]: "בשורה של פסקי-דין שניתנו ע"י בימ"ש זה בענין פסלות שופט נקבע שלא רגישות סובייקטיבית מיוחדת של הנאשם היא הנוגעת לענין פסלות שופט, אלא השאלה היא אם הוכחה אפשרות ממשית מבחינה אובייקטיבית של משוא פנים בניהול המשפט". ג. לאור הנסיבות שתוארו בהרחבה לעיל, אין כל אפשרות ממשית אובייקטיבית כי העובדה שנודעה לי מפי הנאשם עצמו בדבר מגעו מזמן עם סמים, אכן תגרום לעיוות דין כלפי הנאשם. .15"מבחן היעילות הלגיטימי" א. בתיק זה נסתיימה שמיעת הראיות והוגשו סיכומי התובע והתיק נקבע לתזכורת לבדיקת הגשת סיכומי הסניגור. ב. המדובר בכתב אישום בגין הספקת סם מסוכן כאשר בין עדי התביעה היו שוטר מוסווה ובדוקאי שהעיד נגד חבריו. ג. במהלך הדיון נעשו סידורי בטיחות מיוחדים באולם בית-המשפט. בתיק נתקיימו שלוש ישיבות להוכחות ונכתבו 53עמודי פרוטוקול. ד. באם אחליט לפסול את עצמי, יצטרך הדיון להישמע שנית מראשיתו על כל המשתמע מכך באשר לזמנו של בית-המשפט להוצאות הבטיחות והבאת העדים. ה. הנאשם בתיק זה מצוי במעצר עד תום ההליכים ויש להניח כי עינוי הדין לגביו ילך ויגבר במידה ויישמעו הראיות שנית. ו. מבחן היעילות לא יבדק, אלא במקרים בהם לא עברה טענת הפסלות את מבחן "האפשרות הממשית". ז. משלא עברה טענת הפסלות את מבחן האפשרות הממשית, יש משקל רב לשאלת היעילות כשהיא עומדת אל מול שאלת ה"צדק ייראה". (וראה בענין זה מאמרה של עליזה לוין, "ועוד על פסלות שופט" שם, בעמ' 235ופסקי הדין שם [29]). ח. לא יעלה על הדעת שחששו של הנאשם חשש בעלמא המובא בפני בבקשת הפסילה שלא על-פי הנדרש בסעיף 146(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב- 1982[23], אלא לאחר שלושה-עשר יום מיום שנודעה לנאשם "עילת הפסלות", יביא לשמיעה מחדש של כל הראיות בשלב כה מאוחר בו נמצא הדיון בתיק. ט. מכל מקום, התייחסות מוטעית ע"י בימ"ש קמא אל תשובת הנאשם מקומה בערעור ותרופתו של הנאשם תימצא לו בערכאת הערעור באשר לכל טעות משפטית שנעשתה, אם נעשתה, ע"י בימ"ש זה. י. מבחן היעילות הלגיטימי - העומד בשלב בו דחיתי את מבחן האפשרות הממשית - מורה אחת: והיא כי עלי לדחות את הבקשה. בקבלת הבקשה אחטא ליעילות מערכת המשפט, אגרום לבזבוז זמנו של שופט אחר ואכביד על מערכת שלימה של גורמים פריפריאליים. .16"צדק ייראה" א. נותרה ועומדת הדרישה, כי הצדק צריך שייראה בעיני הציבור והנאשם. ב. אינני רואה כיצד יכול הנאשם ללמוד על דיעה קדומה או משוא פנים ואפילו לכאורה - מתוך השאלה הנדונה. ג. כפי שכבר אמרתי לעיל על מצבי המחשבתי ומבחן האפשרות הסבירה, גם התשובה לא תשפיע על שיקול דעתי. ד. אינני רואה כיצד נאשם, שסיפר לי בהרחבה על ישיבתו בבתי- כלא, יכול לחשוב שהצדק אינו נראה אם ידועה לי עובדת מגעו עם סמים "מזמן". ה. "אין לחזור על הפזמון הנדוש שצדק צריך לא רק להיעשות, אלא גם צריך להיראות. השאלה עדיין: בעיני מי צריך להיראות הצדק. והתשובה היא: לאו דווקא עיני הנוגע בדבר, אלא בעיני המשקיף הסביר מן הצד, שביהמ"ש מייצגו, הרואה את הדברים ללא מעורבות אישית בהם". (ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, עמ' 375[13]). ו. חזקה על כל אדם סביר העומד מן הצד, שלא היה רואה בעצם שאלת השאלה הנדונה ובתשובה שנתקבלה בגינה משום פגיעה במראית פני הצדק. .17העולה מן המקובץ, כי יש לדחות את הבקשה והבקשה נדחית. דיוןחקירה (בבית משפט)