קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות עניינית - הסדרי ביקור ילדים: .1זוהי בקשה למחוק על הסף, או להעביר לבית-הדין הרבני האזורי בירושלים, את תביעת המשיב ב-תמ"א 531/83, בה ביקש המשיב מבית-משפט זה לקבוע את זכויות הביקור שלו אצל בתו, הנמצאת בהחזקתה של המבקשת. טעמה של הבקשה נעוץ בכלל "ההמשכיות", שעל-פיו הערכאה המוסמכת לדון בענין היא בית-הדין הרבני האזורי. המשיב אינו כופר בטענתה זו של המבקשת, אלא שטוען הוא, כי ביתהדין הרבני, בהחלטותיו עד היום, חרג מסמכותו ומשום כך פתוחה בפניו הדרך לתקוף את החלטות בית-הדין בתקיפה עקיפה, ובכך לאפשר לבית-משפט זה לדון בשינוי זכויות הביקור של המשיב אצל בתו. מחזק המשיב את תביעתו זו במיוחד לאור העובדה שאין סיכוי, לדבריו, שבית-הדין הרבני ישקול בעתיד את טובתה של הילדה, היא בתם המשותפת של המבקשת והמשיב. .2העובודת הרלוואנטיות, פי שהן עולות מכתב התביעה ומסיכומי הצדדים וכפי שנטענו בע"פ על-ידי ב"כ בעה"ד בבקשה זו, הן כלהלן: א. בית הדין הרבני קבע בתיק תש"מ/482, כי הסכם הגירושין שנחתם בין המבקשת למשיב ב-ג בניסן התש"מ (0.3.1980), יקבל תוקף של פסק-דין עם מתן הגט. הצדדים התגרשו זה מזה בג"פ ביום .2.6.1980 הסכם הגירושין שצורף לכתב התביעה שב-תמ"א 531/83קבע בסעיפים הרלוואנטיים לענייננו כדלהלן: "ז. .1 הבת תשאר לאחר הגירושין בהחזקתה של האשה שתטפל בה ותדאג לכל מחסורה. .2 ......... .3 הבעל יהא זכאי להיפגש עם הבת פעמיים בשבוע, ואולם ימים אלה לא יהיו בשום אופן בשבתות וחגים. כל פגישה מהווה במשך שתי שעות." (כך!) "הצדדים יתאמו ביניהם מפעם לפעם את יום הפגישה באמצע השבוע והמקום בו יקבל הבעל את הבת לפגישה ולשם יחזירנה. ב. מאז ועד היום נזקק המשיב לבית-הדין הרבני האזורי בירושלים ארבע פעמים. בקשתו היתה לשנות את הסדרי הביקור שנקבעו בהסכם הנ"ל בכך שהבת תבקר אצלו בימי שבת, או שיותר לו לקחתה אליו מבוקר עד ערב. בית-הדין הרבני דחה את כל בקשותיו של האב. בתביעתו השלישית של המשיב החליט בית-הדין הרבני, ביום ג' בסיון תשמ"ב כך: "...דים בקשת האב לקחת את הבת אליו ליום שלם לשבתות או לקחתה אליו עד הבוקר משום שהילדה היא בגיל רך מאד וצריכה לאמה". על החלטה זו ערער המשיב לבית-הדין הרבני הגדול לערעורים וזה דחה את ערעורו. כאמור, לא הירפה המשיב, וביום 13.3.1983הגיש ברביעית תביעה לבית-הדין הרבני האזורי בירושלים, בה ביקש לשנות את הסדרי הביקורים שבהסכם הגרושין הנ"ל, מאחר והילדה כבר בת ארבע. לאחר ששני הצדדים הופיעו בפניו וטענו את טענותיהם, החליט ביתהדין, ביום כ"ה באייר תשמ", כי אין לשנות מן ההחלטה הקודמת שהוחלטה על-ידו. על החלטה זו לא הגיש המשיב ערעור לבית-הדין הרבני הגדול לערעורים. ג. ב-ת"א 531/83 פנה המשיב, באמצעות בא-כוחו, אל בית-משפט זה בתביעה, כי ידון בזכויות הביקור של התובע-המשיב אצל בתו. טעמה של התביעה נעוץ בכך שטובתה של בתו של המשיב דורשת כי ייקבעו מחדשהסדרי הביקור בין המשיב לבין בתו. כנגד תביעה זו מוגשת הבקשה דנן. .3לאחר שעיינתי בבקשה ושמעתי את טענות ב"כ בעלי הדין, מחליט אני, כי אין אני מוסמך לדון ב-תמ"א 531/83ולו גם בדרך של תקיפה עקיפה, אם בכלל קיימת תקיפה שכזו במקרה דנן, מן הטעמים שיפורטו להלן. .4סמכות בית-הדין הרבני א. סעיף 3לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, מקנה לבית-הדין הרבני סמכות ייחודית בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין. ב. ב-בד"מ 1/60וינטר נ' בארי [1], פסק ביהמ"ש העליון, שהמחוקק הישראלי קבע "כי בת-הדין הרבני יהא מוסמך לדון ולהכריע בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושים, כדי שבני הזוג יוכלו להסדיר בבת אחת את כל ענייניהם במשרד הרבנות, ולא יצטרכו לפנות לפני מתן הגט ולאחריו לערכאות אחרות. דבר זה מחייב ככורח המציאות כי הרבנים יהיו מוסמכים להכריע, בעת מתן הגט, גם בדבר החזקתם של ילדי בני הזוג..." (ההדגשה שי - י' ו'). מכאן, שהחזקת הילדים אשר נדונה בבית-הדין הרבני אגב תביעת גירושין, מקנה לבית-הדין סמכות ייחודית, כלומר: רק בית-הדין יכול להיזקק לתביעה שכזו להחזקת ילדים, וזולתו אין. עם הדיון בשאלה בדבר החזקתם של ילדי בני הזוג לאחר הגירושין, עולה באופן טבעי השאלה בדבר הסדרי הביקור של הילדים אצל הוריהם שאינם חיים עמם. שאלה זו, גם היא למעשה שאלה של החזקת הילדים. בשעת הביקור מוחזק הילד על-ידי אחד מהוריו, בעוד שההורה השני מנוע מלהחזיק בו באותה עת. מטבע הדברים, בעת הליכי הפירוד שבין ההורים, נזקק בית-הדין הדן בשאלת הגירושין להכריע בשאלה זו בד בבד עם הדיוים להחזקתם הקבועה של הילדים אצל אחד מן ההורים. גם בענין זה מוקנית לו, לבית-הדין הרבני, סמכות ייחודית אם ובשעה שהוא דן בו לצורך הסדרתם של הליכי הגרושין. גם בכך אין חידוש, הדבר כבר נקבע על-ידי כב' השופט ח' כהן, ב-בג"צ 696/79שמידט נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב בעמ' 728[2]: "...בין כה וכה נתונה לו לבית-הדין הרבני כל הסמכות הקנויה לו עלפי החוק לענין הגירושין ולכל העניינים הכרוכים לרבות ענין ביקורי המשיב אצל הילד: סמכות ייחודית היא ואין בהליכי ביתהמשפט המחוזי לגרוע ממנה". (ההדגשה שלי - י' ו'). ג. יתר על כן, סיומם של הליכי הגירושין אינו גורע במאומה מן הסמכות הייחודית שהוקנתה לבית-הדין במהלכה של תביעת הגירושין. זהו כלל ההמשכיות אשר נקבע על-פי דעת הרוב בהלכת וינטר (בד"מ 1/60 [1]) לפיו, ענין שנכרך בתביעת הגירושין "ממשיך להיות כרוך בתביעת הגירושין אפילו לאחר כמה וכמה שנים, כי הוא "יונק, מן הצו שניתן בשעת הגירושין. ברור, כי בהשתנות התנאים - של האב של האם או של הילד יכול כל צד וצד לבקש את שינוי רשות המחזיק אך שינוי כזה חייב להעשות על-ידי בית-הדין שנתן את הצו המקורי" (ההדגשה שלי - י' ו'). הלכתה וינטר הנ"ל חזרה והשתרשה במשפטנו בשורה ארוכה של פסקי-דין (ראה ע"א 167/63 ג'ארח נ' ג'ארח [3]; ע"א 316/65 ברוק נ' ברוק [4]; בג"צ 367/77 פריזנד נ' בית הדין האזורי בירושלים ואח' [5]; ע"א 811/80 בלום נ' שטרן [6]; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר ואח' [7]; בג"צ 566/81עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול [8]). כל נסיון לקעקע הלכה זו עלה בתוהו בבית-המשפט העליון. לאחרונה נטענה בפני בית-המשפט העליון הטענה, כאילו הלכת וינטר [1] הנ"ל אינה חלה במקרה ספציפי, אשר בו מתברר, כי בית-הדין אינו דואג לטובתו של הילד (ע"א 289/82 דבואה נ' דבואה [9]). כב' השופט ת' אור דחה טענה זו וקבע בעמ' 630[9]: "...שסטיה מההלכה (הכוונה להלכת וינטר - י' ו') כולה להישקל רק אם אפשר היה לומר ככלל שבתי-הדין הרבניים אינם דואגים לטובתם של קטינים שהחזקתם נדונה לפניהם, אך לא שבכל מקרה ספציפי ניתן לשקול אם יש מקום ליישם את הלכת וינטר אם לאו". ד. סיכום הדברים הוא: ענייני החזקת ילדים ובכללם הסדרי הביקור בין הורים לילדיהם, נמצאים בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני הדן בהם במהלכה של תביעת הגירושין. סמכותזו אינה פגה מן העולם עם סיומם של הליכי הגירושין, אלא ממשיה היא לשכון באהלי בית-הדין בכל עת שמי מהצדדים נזקק לאחד מהעניינים הנ"ל. הטענה, שבית-הדין הרבני לא שוקל את טובת הילד במקרה ספציפי מסויים, אין בה כדי לגרוע מן הסמכות הנ"ל, השאלה אם סמכותו זו של בית-הדין תיגרע כאשר יוכח כי ככלל, אין בית-הדין הרבני נזקק לשיקול טובת הילד בדונו בענייני החזקת ילדים, היא שאלה נכבדה, שאינה מתעוררת במקרה דנן ויש להשאירה בחזקת צריך עיון. ה. במקרה דנן, לא ראיתי שמץ של אסמכתא לכך,שבית-הדין לא נזקק בהחלטותיו לטובת הילד. ההיפך הוא הנכון. בהחלטתו מיום ג' בסיון תשמ"ג, החליט בית-הדין שלא לשנות את הסדרי הביקור של אבי הילדה מן הטעם שהילדה רכה היא, וזקוקה לאמה, ומה לי "טובת הילד" גדולה מזו. יתירה מכך, החלטתו של בית-הדין עולה בקנה אחד עם הקבוע בסעיף 25לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962[14], לפיו בהיעדר הסכמה בין ההורים לענין החזקתו של הקטין, על בית-המשפט לקבוע את הסדרי ההחזקה, כאשר הכלל שצריך להנחות את בית-המשפט הוא "...טובת קטין ובלבד שילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת", וכאן עסקינן בילדה מתחת לגיל שש. זאת ועוד, לא רק שבמקרה הספציפי אין כל ממש בטענה שבית-הדין הרבני לא שקל את טובת הילד, אלא גם כללו של דבר על-פי דין תורה שקילת טובתו של הקטין היא עקרון על החולש על כל כלל אחר הנוגע להחזקתם של הקטינים. ביהמ"ש העליון כבר חיוה דעתו בענין זה ב-ע"א 458/79 ניר נ' ניר, בעמ' 52[10]: "...גם לפי המשפט העברי חייב בית-הדין לפסוק בענייני הורים וילדים לפי עקרון- העל של טובת הילד. הדעה המקובלת אצל רוב הפוסקים היא, גם לענין החזקת הבת שמעל גיל שש אצל האם - "שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם; אמנם אם יראה בענין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית הדין לראות על תקנתה' (שו"ת מהרשד"ם - מחכמי סלוניקי במאה השש עשרה - אבן העזר, קכג) וזאת משום 'שבזכותה [של הבת] דברו ולא בזכות האם... וכן בבן - בזכותהבן דברו' (שו"ת מהרשד"ם, שם) וכדבריו של רבי דוד ן' זמרה מחכמי מצרים וארץ-ישראל במאה השש עשרה: 'כללא דמילתא, הכל תלוי בראות בית דין, באי זה מקום יש תקנה לולד יותר" (שו"ת הרדב"ז, ח"א, קכג)". ולמטה מן הענין אומר כבוד השופט אלון: "נראה לי, שלא זו בלבד שלא קיים הבדל מהותי בין גישת שתי מערכות משפטיות אלה [המשפט העברי והמשפט האזרחי י' ו'] אלא דעתי נוטה לומר שאף מבחינת הרמת נטל הראיה אין משום הבדל של ממש ביניהם; בשתיהן הכלל הגדול הוא, ששומה על בית-המשפט לבדוק, מיוזמתו הוא, בכל מקרה ומקרה טובת הילד מהי, ואין לו להסתפק בהסתמכות על הנחה זו או אחרת ולפסוק על-פיהן בלבד, ללא כל בדיקה נוספת". הנה כי כן, כל טענתה של המבקשת, כי ברור לה כי בעתיד לא יזקק בית-הדין לטובתה של הילדה, אין בה כלום והאמור מעלה יוכיח. (וראה לענין זה אליאב שוחטמן, "החזקת ילדים" שנתון המשפט העברי ה 285[15]). ו. מהאמור עולה, כי במקרה דנן מוסמך בית-הדין להיזקק לשאלת החזקת הילדה והסדרי הביקור בין האב לבתו. שאלה זו נמצאת בסמכותו הייחודית של בית-הדין ואין בסמכות בית-משפט זה להיזקק שוב לשאלת הביקורים. ז. בכך היה די כדי להיענות לבקשתה של המבקשת, אלא שב"כ המשיב העלתה כאמור טענה, כי למרות הסמכות הנ"ל של ביתהדין הרבני יכול בית-משפט זה להיזקק לשאלה בדרך התקיפה העקיפה. .5תקיפה עקיפה א. ב"כ המשיב משליכה יהבה לענין זה על תמ"א (ת"א) 342/81 המ' (ת"א) 759/81, 681נגר נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [11]. ברם, במקרה שלנו לא ראיתי כל מקום לתקיפה עקיפה של החלטת ביתהדין הרבני. תקיפה עקיפה משמע, ביקורת על פסיקתו של בית-הדין הרבני, המתעוררת אגב דיון בענין המצוי בסמכותו של בימ"ש זה (ראה י' זמיר, "השפיטה בעניינים מנהליים", 19[16]). תביעת המשיב בתמ"א 531/83 היתה, כי בימ"ש זה ידון בזכויות הביקור שלהילדה. כפי שהוסבר לעיל בסעיף 4, הסמכות לדון בענין זה נתונה לבית-הדין הרבני ולו מכוח "כלל ההמשכיות" בלבד, ומכאן שתקיפת החלטתו של בית-הדין במקרה דנן הוא בגדר תקיפה ישירה על פסיקתו של בית-הדין הרבני, וזו אינה בסמכותו של בית-משפט זה. ב. יתירה מזו, בפס"ד נגר הנ"ל נקבע שכאשר בית-הדין הרבני לא שוקל את "טובת הילד" כפי שמתחייב הדבר על פי החוק, הרי שהחלטתו בטלה. במקרה דנן, כפי שהובהר לעיל, שקל בית-הדין הרבני את טובת הילדה ולכן פטור אני מלחוות דעתי בשאלה שהתעוררה בפסה"ד נגר. .6לאור האמור מעלה מוצא אני, כי בי"מש זה משולל סמכות לדון בתביעה זו, ומשום כך מחליט אני להעביר את הדיון לבית-הדין הרבני האזורי בירושלים, על-פי האמור בסעיף 37(א) לחוק בתי המשפט [12] בתוספת לאמור בתקנה 106(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג 1963[13]. .7המשיב ישא בהוצאות המבקשת בבית-משפט זה בתופת שכר טרחת עורך-דין בסך 10.000שקל (כולל מע"מ). סכום זה ישא ריבית והצמדה כחוק מיום מתן החלטה זו ועד ליום התשלום המלא בפועל.קטיניםסמכות עניינית