על פי הפסיקה, מי שתובע פינוי בעילה שהנתבע הוא בר רשות ורשותו פקעה והנתבע טוען שהוא דייר מוגן על התובע הראיה (ע"א 48/65 לוינטון נ' פרר). על התובע להביא ראיות פוזיטיביות. ##קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פינוי שוכר ע''י נאמן בפשיטת רגל:## א. רקע שוכר ונאמן אוחזים בנכס. זה טוען כולו שלי וזה טוען כולו שלי. זכותו של השוכר לדיירות מוגנת יסודה בהסכם בעל פה וזכותו של הנאמן למימוש הנכס יסודה במינויו על ידי בית משפט בהליכי פשיטת רגל. החייב, פושט הרגל, הינו הבעלים של נכס מסחרי (חנות) ברח' סוקולוב 74 בחולון (הידוע כגוש 7170 חלקה 6 תת חלקה 8) ושל דירה ברח' סוקולוב 76 (הידועה כגוש 7170 חלקה 7). השוכרים שכרו, כך על פי טענתם, בחודש ינואר 2000 את החנות מהחייב בדמי מפתח בשווי כולל של 1,000,000 ₪ ששולמו לשיעורין. על פי הנטען, הסכמות הצדדים, אשר לא עוגנו בחוזה בכתב, כללו תשלום דמי מפתח שנפרש על פני שלוש שנים בהמחאות מעותדות, כשלחייב הזכות לנכותן בבנק על פי שיקול דעתו. כן, התחייבו השוכרים בנוסף לדמי המפתח, לשלם דמי שכירות חודשיים בסך של 1,200$. עוד בגדרי ההסכמות הנטענות החייב, הנחה את השוכרים להעביר תשלומים אלה ואחרים ישירות לידי אחיו- יצחק חנאי. הצדדים, על פי הנטען, פעלו על פי מתווה עסקי זה עד לחודש ינואר 2009 - מועד מינויו של עוה"ד אריק אמיר כנאמן על נכסי החייב (להלן:"הנאמן"). הנאמן סבור, כי נסיבות ביצוע העסקה, לרבות דרכי ביצוע התשלומים ומועדיהם מלמדים על יחסי שכירות "רגילים" בעלי צביון מסחרי, ולא יחסי שכירות שחוק הגנת הדייר חל עליהם. זאת ועוד. בהתחשב בנתוני הנכס (מיקום החנות וגודלה) ובחוות הדעת השמאית, דמי השכירות הראויים עבור החנות מוערכים בכ- 22,000 ₪ לחודש, ואילו דמי השמוש הראויים בעבור הדירה מוערכים בסכום של 2,500 ₪ לחודש. במסגרת תפקידו, פנה הנאמן לשוכרים, בדרישה כי יפקידו את דמי השכירות (עפ"י תחשיבו) בגין החנות והדירה לקופת פשיטת הרגל. נוכח המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בדבר מהות העסקה וטיב התשלומים, עתר הנאמן בבקשות למתן צו להפקדת דמי השכירות הראויים בגין החנות והדירה לקופת פשיטת הרגל (בשא 4521/09) ולמתן צו פינוי (בשא 4520/09), אלו הבקשות שבפניי. ב. טענות הצדדים השוכרים בתגובתם מיום 29.09.09 טענו, כי ברקע עסקת דמי המפתח (שאינה מגובה בהסכם בכתב) גילו הצעיר של רפי ג'אן ויחסי רעות עמוקים בינו לבין החייב. על פי גירסה זו, ההתקשרות העסקית בין הצדדים נעשתה בשנות ה-90 כאשר רפי היה בן 17. החייב הינו הבעלים של קומפלקס מקרקעין ברח' סוקולוב הבנוי משתי קומות. הקומה הראשונה מסחרית והקומה השנייה כוללת דירות למגורים. החנות מושא הבקשות ממוקמת בקומת הקרקע. בעקבות משבר כלכלי שפקד את החייב פנה, זה האחרון, בשלהי שנת 1999 לרפי והציע לו לשכור את החנות בדמי מפתח. העסקה כך נטען, רקמה עור וגידים בחודש ינואר 2000 וממועד זה פעלו הצדדים על פי ההבנות, ולא הועלתה, מטעם החייב, טרוניה או השגה ביחס לרכיבי התשלום (דמי המפתח או השכירות). השוכרים דחו את טענת הנאמן, לפיה תקופת השכירות הסתיימה ביום 30.12.08. לדידם, טענה זו, פרט לכך שאינה מעוגנת באסמכתא כלשהי (חוזה שכירות חליפי) נמצאת בסתירה מוחלטת להבנות שביסוד עסקת דמי המפתח ולהתנהגותם על פיה. ומכאן, שזכאים הם על יסוד ההסכם והדין להמשיך ולהחזיק בחנות, עבורה שילמו דמי מפתח. לעניין תשלומי השכירות - אישרו השוכרים כי בשל סכסוך משפטי שנתגלע בין האחים חנאי, סביב שאלת הבעלות על החנות, נמנעו מהעברתם של התשלומים לידי חנאי יצחק, ברם עם ההכרעה בשאלת הבעלות בבית המשפט העליון (ע"א 3147/07) והמצאת העתקה לידיהם (ע"י הנאמן ביום 28.1.09), הועברו לאלתר דמי השכירות המוגנים לנאמן, וזה סירב לקבלם (דמי השכירות עד חודש אוקטובר 09 בסכום כולל של 10,800 $ נשלחו לנאמן). כך או כך, נטען כי זכותו של הנאמן חופפת את זכויותיו וחובותיו של החייב ואינה יכולה לחרוג מהם, כפי שמבקש הנאמן לעשות, בדרישתו לדמי שכירות מוגדלים. באשר לדירת המגורים - נטען, כי לא נעשה בה שימוש פרטי או מסחרי ע"י האחים ג'אן וזו הושבה עוד בחודש מאי 2009 לידי הנאמן. נטען כי טענות הנאמן ביחס לדירה אינן נתמכות ולו בבדל ראיה , אם בדמות חשבון חשמל ארנונה או כל חיוב חודשי אחר. הוסיפו וטענו השוכרים כי בקשותיו של הנאמן הן למעשה "קיצור דרך" להעשרת קופת פשיטת הרגל שלא כדין, ותכליתן לעשות עושר ולא במשפט, תוך הסתמכות על פקודת פשיטת הרגל ומבלי להגיש תביעות מתאימות שתידונה על פי סדרי הדין הרגילים. כנגד כל אלה טען, הנאמן כי הודאת השוכרים בבימ"ש (28.12.09) כי לא דיווחו בספריהם על דמי המפתח ששילמו כהוצאה, חרף היותם רשומים ברשות המיסים כעוסק מורשה, והעדר פנייה מצידם לערכאות שיפוטיות בדבר זכותם בנכס, מצדיקים דחיית גירסתם על הסף. עוד טען הנאמן, כי על פי הפסיקה, די בראיות מזעריות על מנת להעביר הנטל לשוכרים לענין סיווג התשלומים כ"דמי מפתח" ולא כדמי שכירות רגילים. בענייננו, כך נטען, העסקה לא דווחה לרשויות (מע"מ, מס הכנסה, מיסוי מקרקעין, רישום מקרקעין, עיריית חולון), לא נערך הסכם/חוזה לדמי מפתח, וזאת חרף דרישת הכתב הגלומה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, לא הוכח ביצוע התשלומים בפועל (הוצגו חלק מספחי שיקים ולא השיק גופו, לא ידוע מחשבונו של מי נפרעו) וחלקם, אף בוצעו במזומן, ללא כל תיעוד. כן נטען, כי מכלול הנסיבות האופפות את העסקה מלמדות שעסקינן בשכירות רגילה בלתי מוגנת. אפנה לנטען, ביתר פירוט: ראשית, העדר הגיון מסחרי כלכלי בעסקה. דמי מפתח אינם משולמים לשיעורין וודאי שלא על פני תקופה של 3 שנים. דמי מפתח, המשולמים מידי חודש "לובשים" למעשה צורה של דמי שכירות רגילים לכל דבר וענין, הגם וסכומם המצטבר נאמד בכ- 1,000,000 ₪. יתרה מכך, אין פרופורציה בין שווי הנכס (3,600,000 ₪) לבין דמי המפתח (ככל ששולמו) ואף לא לדמי השכירות (החנות מושא הבקשות משתרעת על פני שטח של 160 מ"ר ואילו חנות אחרת במתחם בגודל של 125 מ"ר משלמת דמי שכירות בסך של 30,000 ש" באישור בית משפט). שנית, אופי התשלומים - ככל שהועברו כספים הרי שהמדובר בתשלומים שמועדם קבוע בכל חודש, ובסכום קבוע (גם בתום שנה קלנדרית). גובה הסכום, כשלעצמו, מעיד, אף הוא, כי המדובר בדמי שכירות. שלישית, ראיות חיצוניות. השוכרים קיבלו מכתב התראה מעו"ד נטר, ב"כ של יצחק חנאי, בגין אי תשלום דמי שכירות. על פי אותו מכתב תקופת השכירות באה לקיצה ביום 30.12.08. השוכרים לא הגיבו למיוחס להם ולא סתרו האמור במכתב. כן נתגלגלה לידי הנאמן, חוות דעת, אשר על פי תוכנה, עולה כי האחים ג'אן משלמים דמי שכירות בסכום של 5,200$ וכי הם אינם דיירים מוגנים (כאשר דייר שילם דמי מפתח הדבר צוין מפורשות בחוות הדעת) יוצא איפוא, כי המכתב וחוות הדעת, מקעקעים לחלוטין את גירסת השוכרים. רביעית, גירסה כבושה ואי הבאת ראיות - השוכרים כבשו גירסתם למעלה מ- 10 שנים (!), ללא כל הסבר סביר, וכל דרישות הנאמן כי יציגו בפניו אסמכתאות, נפלו על אוזניים ערלות. הימנעות השוכרים להביא ראיות מטעמם, עומדת להם לרועץ ומטה את הכף לטובת עמדת הנאמן. עוד הפנה הנאמן לסתירות שנפלו בגרסאותיהם השונות של האחים ג'אן בכל הקשור לגביית דמי המפתח. בתגובה לטענות אלה של הנאמן טענו השוכרים בסיכומיהם (8.4.09) כי הוכיחו, ברף הדרוש, קיומה של שכירות מוגנת שנוצרה בהסכם בעל פה. לדידם של השוכרים, נטל ההוכחה - דמי מפתח- רובץ לפתחו של הנאמן. לטענתם, אין זה הגיוני כי דמי שכירות ישולמו מראש לשלוש שנים בשיקים דחויים (הנוהג הוא תשלום לשנה מראש). במקרה דנא, דמי המפתח נפרסו לשלוש שנים בצירוף ריבית מוסכמת (80,900). בשנה הראשונה שולם סכום של 38,000 ₪ בשנה העוקבת סכום של 27,000 ₪ ובשנה האחרונה סך של 23,000 ₪. מדרג תשלומים זה נוצר לאור מצוקתו של החייב. מגמת הירידה בתשלומים מלמדת כאלף עדים שאין המדובר בדמי שכירות. בנוסף, תשלום דמי מפתח בתשלומים עיתיים, הלא פרקטיקה נוהגת בחיי מסחר ובדיירות מוגנת (ע"א 34/70 מוריס בנין נ' פקיד שומה) . זאת ועוד. על פי חוות דעת שמאי מקרקעין שווי הנכס הינו 3,600,000 ₪. הנכס בנוי משתי קומות. קומת קרקע מסחרית (שם מצויה החנות) וקומת מגורים עילית - הכוללת זכויות בנייה לשלוש קומות מגורים בשיעור 33% לקומה. שווי הקומה המסחרית, נכון לתאריך 11.2.09, נאמד בסכום כולל של 2,940,000 ₪. עסקת דמי המפתח נערכה כ-9 שנים קודם לעריכת חוות הדעת. דמי מפתח משקפים בד"כ, מחצית שווי בעלות (וניתן להניח כי לפני 9 שנים שווי הנכס היה 2,000,000 ₪) במנותק מזכויות בנייה. עוד נטען, כי לאחר שהוכרעה סוגיית הבעלות בנכס, פנה הנאמן לשוכרים בדרישה להפקיד את דמי השכירות (המוגדלים) בקופת פשיטת הרגל והם השיבו כי הם דיירים מוגנים. טענה זו נטענה גם בחקירתם בלשכת ההוצאה לפועל (שנה וחצי קודם לכן), ומכאן, שבידי הנאמן היה פרק זמן ניכר להצטייד במערך ראייתי שיתמוך בגישתו, אך זאת לא נעשה. על פי הפסיקה, מי שתובע פינוי בעילה שהנתבע הוא בר רשות ורשותו פקעה והנתבע טוען שהוא דייר מוגן על התובע הראיה (ע"א 48/65 לוינטון נ' פרר). על התובע להביא ראיות פוזיטיביות, וכזאת לא עשה. הנאמן לא הציג קיומו של הסכם שכירות חופשית. יתרה מכך, עצם הישארותם בנכס משך 10 שנים, ללא חוזה בכתב, מעידה על דיירות מוגנת ולא על יחסי שכירות, בהם נערך הסכם בכתב המחריג מפורשות את תחולת חוק הגנת הדייר. נטען, כי יצחק חנאי - אחיו של החייב, הפך להיות יריבו ונעדר כל זכות קניינית בנכס. לגבי התנהלותם של האחים חנאי, נקבע בבשא 2753/09 מפי הש' ד' דפנה אבניאלי כי "אין לתת אימון בגירסתם של החייב ושל אחיו גם יחד", ובהמרצת פתיחה 864/04 צוין כי הם "אינם בוחלים לתאר את המציאות בצורה הנוחה להם". אשר על כן, אין בחוות הדעת שהוזמנה על ידי יצחק חנאי, ואליה הפנה הנאמן כדי לבסס מימצא או היסק כלשהו לגבי טיב התשלומים וזכויותיהם של השוכרים בנכסים הללו. כן טענו השוכרים, כי לאור קביעת בית המשפט העליון, לפיה הנכס הינו בבעלות החייב, לא מצאו לנכון להתייחס למכתב ההתראה מטעם אחי החייב ולדרישות המפורטות בו. נטען גם כי אי נקיטת הליך משפטי מטעם החייב כנגדם בגין השיקים שנמסרו, יש בו כדי לחזק טענתם כי המחאות שנמסרו כחלק מעסקת דמי המפתח, כובדו ונפרעו במלואם. עם פירעון מלוא השיקים,החתימה על הסכם בכתב,הינה לטענת השוכרים בגדר אקט פורמאלי גרידא. באשר למחדלם באי הבאת ראיות, טענו השוכרים כי לו סבר הנאמן שיש באמתחתם מסמכים רלוונטיים היה עליו לפנות לבית המשפט, בבקשה לקבל צו לגילוי מסמכים- ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. כך או אחרת, אין בידיהם מסמכים למעט ספחי השיקים בלבד (לא ניתן בשל חלוף 10 שנים לקבל דפי חשבון מהבנק), מה גם, שטענת הנאמן כי השיקים נמסרו כדמי שכירות, מלמדת, שגם הוא מסכים כי השיקים נפרעו. עוד נטען כי שכירות בדמי מפתח היא זכות אישית שסחירותה והורשתה בחוק הגנת הדייר, ומכאן שלא חל ס' 8 לחוק המקרקעין. ג. דיון והכרעה המסכת העובדתית שנפרשה בתיק זה מעוררת מספר שאלות השלובות זו בזו ואשר כולן מתמצות, בסופו של יום, לבחינת מהותה האמיתית של העסקה- שכירות מוגנת כטענת השוכרים, או שמא יחסי שכירות מסחריים רגילים, כטענת הנאמן. ההשלכות הנודעות מסיווג הכספים, על פי כל אחת מהחלופות, שונות. בחינת התנהלות השוכרים לאורכו ולרוחבו של ההליך בכלל, ומיום מינויו של הנאמן בפרט, מעלה כי אלה פעלו שלא בתום לב. גירסאות השוכרים בסוגיות השנויות במחלוקת, עוצבו והתפתחו תוך כדי ההליך ולפי צורכיהם באותה השעה. בנוסף, עיון באותן גירסאות מעלה כי רב הנסתר על הגלוי. אין חולק כי השוכרים יושבים בנכס ומפעילים אותו לצרכים מסחריים מחודש ינואר 2000. אלא שלשיטת השוכרים, המדובר בחודש מכונן - כריתתו של הסכם דמי המפתח בו בזמן שהנאמן סבור כי לכל היותר עסקינן ביחסי שכירות רגילים. ההכרעה בשאלת סיווג התשלומים תתקבל בעיקר על פי הנטלים החלים. לטעמי, התשתית העובדתית ומארג הראיות שהניח הנאמן, לענין החנות, מטים את הכף במובהק, לעבר סיווג התשלומים כדמי שכירות בלבד. ראשיתם של ההליכים בתיק פש"ר בבקשת הנושה - חברת ויסאג'- להכריז על החייב פושט רגל. החייב לא שיתף פעולה ובמסגרת הליכי פש"ר, מונה נאמן לנכסיו. במסגרת תפקידו התחקה הנאמן אחר נכסי החייב ואיתר, בין היתר, את הנכסים מושא הבקשות. לאחר הכרעת בית המשפט העליון במחלוקת שנתגלעה בין האחים חנאי, סביב שאלת הבעלות בנכס, כינס הנאמן פגישה במשרדו, אליה זומנו השוכרים. פגישה זו נועדה להבהיר דבר מינויו כנאמן, לצד הסדרת המשך שהותם של השוכרים בנכס והעברת התשלומים לקופת פשיטת הרגל. דא עקא, בשלב זה, בחרו השוכרים שלא להעביר לנאמן את כספי השכירות (1,200$) אשר אינם שנויים במחלוקת, בשל הסכסוך המשפטי שנתגלע בין האחים חנאי. קו פעולה זה של השוכרים אינו מקובל ואינו ברור. זכאותו של הנאמן לקבל את כספי השכירות בנכס נובעת ממינויו על ידי בית משפט. השוכרים אינם רשאים לפטור ולהחריג עצמם מתחולת הצו השיפוטי. על השוכרים היה לציית לצו בית המשפט ככתבו וכלשונו, לפחות ביחס לכספים, אשר אינם שנויים במחלוקת וזאת עד לבירור טענותיהם. השוכרים, הטוענים לזכות נכבדה- דיירות מוגנת- מבקשים להיבנות מהסכם בעל פה, שנערך על פי הנטען, בראשית שנת 2000, כשלמחדלם זה, מצטרפים ליקויים משמעותיים נוספים השוללים זכאותם של השוכרים ובכלל זה : א. אי דיווח על העסקה לגורמים רלוונטיים בעסקת מקרקעין- רשויות המס (מע"מ, מס הכנסה ומיסוי מקרקעין- הגם שהשוכרים רשומים כעוסק מורשה הזכאי לנכות הוצאות שהוציא בייצור הכנסה, וביתר שאת (שעה שמדובר בהוצאה של 1,000,000 ₪), לשכת רישום מקרקעין (רישום זכות השכירות) ועיריית חולון (לעניין מיסים מוניציפאליים) . ב. אי הוכחת ביצוע תשלום בפועל - נסיון השוכרים להיבנות מספחי השיקים - אין בו כדי להוכיח ביצוע תשלומים בפועל. מעיון באותם ספחים לא ניתן לדלות פרטים אודות זהותו של בעל החשבון,זהותו של זה - לפקודתו נרשם השיק בפועל וכל שכן, הוכחה בדבר פרעון השיק. פרטים אלה ואחרים נותרו עלומים. זאת ועוד. כלל נסיבות ביצוע העסקה מלמדות על יחסי שכירות רגילים, ובכלל זה, תשלום דמי מפתח לשיעורין (3 שנים!), מועד תשלום קבוע, סכום קבוע, והעדר הלימה בין שווי הנכס לגובה דמי המפתח הנטענים. ג. העובדה כי השוכרים נמנעו מלנקוט הליך משפטי לשם הגנה וביצור של זכויותיהם בנכס והתעלמותם ממכתבו של יצחק חנאי המודיע להם על סיום תקופת השכירות וקיומו של חוב כספי כלפיו. כל אלה יחד מצטרפים לסל הראיות המצביעות על יחסי שכירות רגילים ובוודאי לא שכירות מוגנת. כאן המקום לציין כי השוכרים טענו שלא הגיבו למכתב ההתראה, על רקע החלטת בית המשפט העליון בשאלת הבעלות בנכס. לטענתם פס"ד הומצא להם אך ביום 28.1.09 ואילו מכתב ההתראה נשלח ביום 21.1.09. בחקירתם הנגדית לא היתה תשובה בפיהם לכך. ד. פגם נוסף, משמעותי הינו כבישה של הגירסה על פני תקופה ארוכה, ללא הסבר מניח את הדעת והימנעות מכוונת של השוכרים מהבאת ראיות. ניסיון השוכרים לגלגל את האחריות להבאת הראיות לפתחו של הנאמן, נוכח ידיעתו של הנאמן עוד בשנת 2008, כי המדובר בשוכרים מוגנים, - אין בו ממש. על פי קו טיעון זה, היה על הנאמן להצטייד בראיות פוזיטיביות להוכחת טענתו. ראשית, הנאמן במעמדו זה וללא שיתוף פעולה מצד החייב, "סובל" ממידת ידיעה מוגבלת וצרה ונכון לומר כי הנאמן מחזיק ברסיסי מידע ואינו מצוי ברזי הדברים. הנה כי כן, השוכרים לא רק יצרו את המחדל - עריכת הסכם בעל פה- הם אף לא זימנו לעדות מטעמם את החייב אשר שימש כאב עבורם, ובל נשכח, כי על פי הפסיקה הנוהגת, די בראיות "קלות" על מנת להעביר את הנטל לטוען להיותו שוכר בדמי מפתח. בהינתן האמור לעיל, סברתי כי נכון וצודק לקבוע כי השוכרים הנם במעמד של שוכרים רגילים בנכס ובוודאי שאינם נהנים משכירות מוגנת. מחייבת השוכרים יחד ולחוד להפקיד בקופת פשיטת הרגל את דמי השכירות בעבור הנכס, כפי שקבע השמאי בחוות דעתו מיום 15.2.09 (נספח 7 לבקשת הנאמן) לתקופה ממועד מתן צו הכינוס ועד היום. ברור כי ככל שהשוכרים ימנעו מלשלם המגיע מהם, במהלך 90 יום ממתן החלטה זו, יוסמך הנאמן לעורר בקשה דחופה לפינוים של השוכרים מהנכס. לעניין תקופת השמוש שקדמה למועד מתן צו הכינוס - יפעל הנאמן להגיש תחשיב המפרט הסכומים הנתבעים, לאחר הפחתת הסכומים ששילמו השוכרים בעבור אותה תקופה. אינני מורה כבר עתה על פינוי השוכרים מהנכס, שכן יהיה ראוי להקדיש לסוגיה זו דיון נפרד, ככל שאכן השוכרים יוסיפו וימנעו מלשלם את דמי השכירות עליהם הוריתי. לנוכח נפסדות טענות השוכרים וכשלונם המהדהד להוכיח טענותיהם, ראיתי לנכון לחייבם בתשלום הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 12,000 ₪.פינוי מושכרשכירותנאמנותפינויפשיטת רגל