האם אפשר להגיש קובלנה פלילית נגד חיילים ? קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קובלנה פלילית נגד חייל: .1בערב יום הכיפורים, תשמ"ז (1.10.86) בשעה 16.30לערך, הגיעה קבוצה של אזרחים יהודיים, תושבי איזור יהודה ושומרון, למקום הסמוך לקבר יוסף בשכם, במטרה להכנס למתחם קבר יוסף. כשהגיעה קבוצת האזרחים למקום - הגיעה אליו גם קבוצה של חיילים, ובתוכם סא"ל יהודה מאיר, (שהוא - כך עולה מדברי פרקליטם של האזרחים - מפקד מרחב שומרון), רס"ן מנצור בהי ורס"ן ימיני בן כנען, שביקשו למנוע מאותם אזרחים לממש כוונתם ולהכנס למתחם קבר יוסף. .2על שהתרחש במקום - חלוקות הדעות בין הצדדים שבפני, והשתלשלות העניינים טרם הגיעה לבירור ולהכרעה בתיק זה או בכל הליך אחר. אין חולק, עם זאת, על כך שסא"ל יהודה מאיר הגיש תלונה למשטרה כנגד כמה מהאזרחים הללו. אולם חקירה זו טרם נסתיימה - כך מסתבר, ולדברי פרקליט המבקשים (הסניגור הצבאי הראשי, אל"מ שיף) אי אפשר לסיים החקירה, משום שאחד החשודים - האזרחים, נעלם ומתחמק מהתייצבות במשטרה. אולם ארבעה מאותם אזרחים, שנגדם הוגשה התלונה, כאמור, מפנים אצבע מאשימה כלפי שלושת הקצינים הנ"ל, בטענה שהללו היכו אותם (וגם אזרח נוסף - קטין עפ"י גילו), במהלך אותו אירוע. האזרחים, מצידם, לא הגישו תלונה למשטרה כנגד הקצינים. הם אינם זקוקים לחקירת המשטרה (כך מסתבר) ואינם סומכים על חקירתה האובייקטיבית, כפי שטוען פרקליטם במפורש. במקום זאת הגישו קובלנה פרטית, שנקבעה לדיון בפני, ובה מפורטים שבעה אישומים בעבירת תקיפה (שאינה גורמת חבלה של ממש) עפ"י סעיף 379לחוק העונשין [10], כנגד שלושת הקצינים. .3עוד קודם שהחל הדיון בקובלנה, ולקראת המועד שנקבע להקראת כתב האישום, הגיש הסניגור הצבאי הראשי, אל"מ אילן שיף, עו"ד, שקיבל על עצמו ייצוגם של הנאשמים - בקשה למחיקת הקובלנה, נשוא החלטתי זו. בבקשתו מציין עו"ד שיף, כי הקובלים שהו במקום התקרית שלא כדין ואילו הנאשמים פעלו לפינויים, תוך מילוי תפקידם, בהיותם בשירות פעיל בצה"ל, וע"פ הוראות הממונים עליהם. לפיכך, טוען הסניגור, חלה המגבלה על הגשתה של קובלנה פרטית, המנויה בסע' 9לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב- 1982[9], שכותרתו: "קובלנות על עובדי מדינה, וזה לשונו: "לא תוגש קובלנה לפי סימן זה על עובד המדינה בשל מעשה שעשה תוך מילוי תפקידו, אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה". הסכמה כזו - אין חולק - לא נתקבלה, גם לא נתבקשה, וכיוון שהנאשמים הינם חיילים, ובהיותם כאלה, הינם "עובדי המדינה" במשמעות סע' 69הנ"ל, ועשו המעשים המיוחסים להם תוך מילוי תפקידם - לא נתמלא התנאי, ממשיך וטוען הסניגור, ואין בפני ביהמ"ש "קובלנה פלילית" כדין. אשר על כן מתבקש ביהמ"ש למחוק את הקובלנה, לבטל את זימונם של הנאשמים להקראה ולקבוע שאין לפניו קובלנה כדין. .4ביום שנקבע לדיון בבקשה זו, הגישו לי שני הפרקליטים המלומדים הסכמה חתומה שעל פיה אין הם רואים צורך לדון במחלוקת על נסיבות האירוע, לצורך הדיון בבקשה זו, למעט ההסכמה שהנאשמים היו בעת האירוע חיילים בשירות קבע בצה"ל וכי פעלו תוך מילוי תפקידם. לפיכך, מוסכם על הצדדים כי השאלה היחידה, שעל ביהמ"ש להכריע בה, בבקשה זו הינה, האם חייל הפועל תוך מילוי תפקידו הינו "עובד המדינה" כמשמעותו בסעיף 69לחסד"פ. הסכמה יעילה ומפוכחת, שיש לברך עליה את שני הפרקליטים המלומדים, אולם נראה שגם השאלה היחידה שנותרה להכרעה נכבדה היא וככל הידוע לצדדים וביהמ"ש, לא נדונה מעולם קודם לכן, בבית-משפט כלשהו. יתכן וזהו המקרה הראשון, בכלל, שבו מוגשת קובלנה פלילית כנגד חיילים, שפעלו תוך מילוי תפקידם, אך קרוב לודאי שטענה כמו זו שהועלתה ע"י הסניגור המלומד, לא נדונה עד כה. זוהי, אולי הסיבה, ששני הפרקליטים הנכבדים לא אבו, למרות הגינותם ההדדית, לתור אחר נסיונות לעקוף את "המכשול" הזה (למשל על ידי פניה ליועמ"ש כדי לקבל הסכמתו, או המרת הקובלנה בהליכים אחרים), וכל הבירורים שעשיתי עם הצדדים העלו שראוי לה, לסוגיה זו, שתתברר אחת ולתמיד. שני הצדדים רואים בענין זה נושא שחשיבותו עקרונית, וחורגת מעבר למקרה הקונקרטי, ולפיכך העלו טיעוניהם המשפטיים בפני. כבר ציינתי ששני הפרקליטים נהגו בנימוס ובהגינות, ונדמה היה שפרקליט הקובלים, עו"ד קורנוויץ, סבור כי מצבו המשפטי איתן וטוב יותר, ולפיכך הסתפק בטיעון אחד - קצר וקולע, כשאליו נילוות תגובות לסיכומו של מר שיף. אולם אינני יכול שלא להתייחס להופעתו הנעימה והאלגנטית של עוה"ד אילן שיף, שעשה עבודה יסודית להכנת סיכומיו, וטען אותם בדרך מתומצתת (למרות אריכותה), לוגית ומרתקת. ומכאן - לדיון בשאלה הדורשת הכרעה, כאמור. .5אין, ולא יכולה להיות מחלוקת בין הצדדים, שהוראת סעיף 69הנ"ל [9] (שקדם לו סע' 63לחסד"פ, תשכ"ה- 1965[12]) באה להגן על עובדי המדינה, כדי שלא יהיו חשופים לחלוטין לכל מיני תביעות פליליות בלתי מוצדקות, ע"י התקנת "מסננת" בדמותו של היוע"מ לממשלה, שיבדוק כל קובלנה לגופה, ויחליט אם יש בה ממש. כך נקבע עוד בהיות ההוראה מצויה בסעיף 18לפקודת שיפוט בתי משפט השלום 1947[11] (שקדם לסעיף 63שבחסד"פ), ב-ע"פ (ת"א) 232/54 חננאל נ' היועמ"ש [8], שנדון ביהמ"ש המחוזי בת"א, מפי כבוד השופט הרפזי, שאמר (בעמ' 237פיסקה 8): "מאידך יש בהוראות של הסעיף 18גם משום הגנה אישית לפקיד, באשר הוא פקיד, למען לא יטרידוהו במשפטים פליליים, בקשר לתפקידיו הרשמיים (ויתכן בשל מעשים שעשה מתוך, חובתו, על פי הוראות), אלא אם בדק הממונה העליון על התביעה ומצא כי אכן יש יסוד להגשת המשפט". כך הוסברה מטרתו של הסעיף, לאחר שכבר אומץ על ידי המחוקק הישראלי, בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, והפך סעיף 63, כאמור, בבג"צ 864/78 מזרחי נ' ראש עירית ראשל"צ [1] על ידי כב' השופט בכור (בסעיף 830מול האות ז'): "סעיף זה בא להגן על עובדי הציבור, ולמנוע מהם להיות חשופים לכל מיני תביעות פליליות בלתי מוצדקות, ומצביע על הענין הממשי שיש למדינה להגן על עובדיה במידה סבירה". כך הוסבר על ידי נציג ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בהביאו את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית ולהצבעה בפני הבית (דברי הכנסת, ישיבה ת"צ, כ"ט סיון תשכ"ה ע' 2322), כששאל: "האם עובדי מדינה שאורבות להם כל כך הרבה סכנות, אינם ראויים שתהיה מסננת של הקובלנות שיוגשו נגדם?" כך מבינים את סעיף 69[9] הנוכחי, השופטים משה שלגי וצבי כהן בספרם, על סדר-דין הפלילי (ע' 109), בהתיחסם ל"עובדי המדינה" (כפי נוסח הסעיף) ומזכירים את המגע ההדוק והחיכוך התמידי והבלתי נמנע שבין אלה לאזרחים, הדורש מסננת של הקובלנות, שניתן להגיש נגדם. .6פרקליטם המלומד של הקובלים, איננו מתווכח עם המטרה הזו ואיננו מכחיש קיומה של כזו או אפילו חשיבותה. אולם הוא מתייחס לתוצאה הסופית, למוצר המוגמר שהוציא המחוקק תחת ידו. מטרה חשובה כזו, טוען הפרקליט (אם כי בלשונו-שלו) צריכה אולי לחול על כל עובדי הציבור. אך עובדה היא שסעיף 69נוקב בשמם המפורש של עובדי המדינה לבדם. כיוון שהוא מייחס למחוקק את כל האשראי שניתן לייחס - מבקש פרקליט הקובלים לראות את המושג "עובדי המדינה" כפי שהוא, במובנו הצר, הדווקני והמפורש. כל נסיון להרחיב את פירושו של המושג, באופן שיראה כמתייחס לכלל עובדי הציבור - מלבד התוצאות האבסורדיות שהוא עלול להביא - הוא ענין למחוקק לעסוק בו, ולא לפרשן או לביהמ"ש. המבקש צריך להביע דעתו לשנות ניסוחו של הסעיף, ועד אז, אין להבין את המונח "עובדי המדינה" אלא כפי שהוא. זהו, כאמור, סלע המחלוקת המשפטי הספציפי שבין הצדדים, לאמור: האם ניתן לקרוא אל תוך ההגדרה "עובדי המדינה" גם חייל בצה"ל, כפי שטוען ב"כ הנאשמים (אף שאיננו מבקש להרחיב את הפירוש ככולל עובדי ציבור אחרים, אלא בהתייחס לחיילים), או שהרחבה כזו בלתי נחוצה, בלתי אפשרית ומלאכותית, כפי שטוען ב"כ הקובלי (אם כי לא בלשון זו, דוקא, אלא שכך משתמע מדבריו). ובהקשר זה - יושם אל לב, שלא כל ההתייחסויות שהבאתי לעיל, נוקבות בביטוי מפורש "עובד המדינה" (הקבוע בחוק), אף שכולן מדברות באותו סעיף. רק המלומדים שלגי וכהן עושים שימוש בלשונו המדויקת של המחוקק. כב' השופט הרפזי קורא לעובד המדינה - "פקיד ממשלתי" (עפ"י תרגומו של הביטוי מאנגלית); נציג ועדת החוקה משתמש בדברי תשובתו למסתייגים אולי מבלי משים - בביטוי: "עובדי מדינה" (ללא ה' הידיעה): ואילו כב' השופט בכור מדבר על "עובדי-הציבור" בהתייחסו לאותו סעיף 69לחסד"פ. ניואנסים סמנטיים אלה יכולים לשמש נקודת פתיחה ראויה לנושא הדיון הבא: פירוש ופרשנות. .7כפי שהראני עוה"ד שיף - גובר והולך, בפסיקה הישראלית, השימוש במכשיר הפרשני, ובמסגרת השימוש הזה - גוברת הנטיה לפרש את החוק בעיקר על-פי מטרתו ותכליתו החקיקתית. וכדי להדגיש מגמה זו, בפסיקתו של ביהמ"ש העליון, מפנה אותי הסניגור המלומד לשלושה פסקי-דין מסוגים שונים, שבכולם נעשה שימוש במכשיר הפרשני הבולט כיום: תכליתו החקיקתית של החוק, מדובר בבג"צ 47/83 תור אוויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים [2]; ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות [3]; 677/83שמואל בורכוב נ' זאב יפת [4]). יש להודות, שאותן מגמות, שעליהן מבקש הסניגור להתבסס מובאות כולן - מפיו של כב' השופט ברק, שישב בכל אחד מההרכבים בשלושת התיקים הנ"ל, אם כי נדמה שהדברים מקובלים על יתר שופטי ההרכבים; יש להודות, כי בדבריו של כב' השופט ברק, בפסה"ד האחרון, ישנו משום חידוש והרחבה משמעותית של תפקיד ביהמ"ש במלאכת פרשנות החוק, מעבר למה שנקבע עד כה, בתחום הפרשנות של המשפט הפלילי; יש להודות שגישה חדשנית ונועזת זו טרם נדונה בהרכב אחר של ביהמ"ש העליון, ושקמו לה - למרות הקושי לעמוד בפני כוחם המשכנע, הסדור והמושך של מילות פסה"ד - אם לא מתנגדים הרי לפחות "מהרהרים" מקרב המלומדים (ומיד - אפרט). אך אפילו דברי הביקורת, בהם מובע החשש מפני פיחות בכוחן של שיטות הפרשנות המסורתיות וגלישה אל עבר פרשנותו היחודית של כל שופט, כיצירה שיפוטית ה"מתחרה" ביצירה החקיקתית ומקטינה את אפשרותו של האזרח לדעת מראש את הצפוי לו - מתייחסים רק להרחבה המיוחדת שניתנה למלאכת הפרשנות השיפוטית בענין בורוכוב הנ"ל, ועיקרה: פרשנות על פי עקרונות כלליים ונורמות מקובלות וידועות המהווים, בלשונו של השופט ברק, מעין "מטריה נורמטיבית". כך - במאמרו של ד"ר אליעזר לדרמן מאוניברסיטת ת"א: "מטרת החיקוק, "המטריה הנורמטיבית" והפרשנות בפלילים", שפורסם בימים אלה ב"הפרקליט" (כרך ט"ז, חוברות א' ב' עמ' 159). בצד אותו "הרהור" מתייחס הד"ר לדרמן אל שני פסקי-הדין האחרים שהוזכרו לעיל, ואל פסקי-דין רבים, רבים אחרים, מתוך הסכמה לעצם קיומה של מגמה, ההולכת ומתעצמת, לפרש הוראות חוק על-פי מטרתן (שם, בעמ' 161למעלה והערה 12). "לאורה של מגמה זו פונים היום בתי המשפט ומשפטנים אחרים לבחינת מטרת החיקוק כדבר שבשיגרה, מקום שלשון החוק אינה נהירה ובעלת יותר ממשמעות סבירה אחת" (שם, עמ' 163והערה 26). וכן: "במקביל מתחזקת המגמה הגורסת את ניתוח מטרת דבר החקיקה גם בעת בחינת הוראה שלשונה ברורה לכאורה" (שם עמ' 163והערת שוליים 33). הבאתי את הדברים האחרונים (שיש להם ביסוס, כמו לכל אמירה במאמר הנ"ל, בעשרות פסקידין, שילאה העט ואין גם מקום לאזכרם - ולכן ארשה לעצמי להתייחס לדברי המחבר תוך הפניה להערות השוליים בלבד) כדי להראות, שאין ביהמ"ש חייב להעצר נוכח ביטוי בחוק הנראה ברור על פניו, כמו במקרה שלנו. שהרי, אם הבינותי אל-נכון את טיעונו של ב"כ הקובלים - אין כל מקום לפנות ולחפש פירוש לביטוי "עובד המדינה", שיש לו משמעות המתאימה לביטוי "עובד ציבור", אם המונח נראה כבעל משמעות אחת. וברור מאליו, שאם אין אפשרות, או אפילו צורך, לפרש גם ביטוי כזה - צריכה הבקשה שלפני להדחות על הסף, בלי לעשות שימוש בדרך פרשנית כלשהי. אך משנפתחה הדלת למצוא פירושו הנכון והמתאים של ביטוי, גם אם לכאורה לשונו ברורה, ובמיוחד כשקיימת יותר ממשמעות סבירה אחת - יש טעם, ואפילו חובה, לבדוק מהי הדרך הפרשנית - הנכונה, ומהו הפירוש הנכון והמתאים של הביטוי בקונטקסט הספציפי. במיוחד כך - כשאין בחוק בו עסקינן הגדרה מפורשת של אותו ביטוי. וכבר ראינו לעיל שהפירוש "פקיד ממשלתי" - שאולי הוא המתאים ביותר, לדעת ב"כ הקובלים, לביטוי: "עובד המדינה" (כך אני משער) איננו פירוש יחיד וביהמ"ש העליון עצמו אם בכוונה תחילה ואם מבלי משים - החליף את "עובד המדינה" "בעובד הציבור" (בג"צ מזרחי הנ"ל). זאת וגם זאת: השאלה אם חייל הינו "עובד המדינה" שלא נדונה כאמור - במסגרת חוק סדר הדין הפלילי, עלתה במשפטים אחדים, אם כי בהקשר אחר. בבג"צ 279/72 אילן עובד נ' שר הבטחון [5] נקבע שהחייל איננו עובדו של הצבא, לענין יחסי עובד ומעביד, במסגרת דיני העבודה וסמכותו של ביה"ד לעבודה; נקבע שם שהחייל נתון במסגרת של מעמד (סטאטוס), "אם כי כלפי צד שלישי יכול החייל להיחשב כעובדו של הצבא, למשל, לצורך אחריותה השילוחית של המדינה" (שם, בעמ' 172מול ב'-ה'). ובפסה"ד הידוע: ע"א 338/60 מדינת ישראל נ' אורידה מדר [6], שאליו היתה הפניה בבג"צ אילן עובד הנ"ל, נקבע שלצורך דיני הנזיקין קיים היה בין הנהג, שמילא תפקידו בצבא, תחת פיקוח הממונים עליו לבין הצבא, קרי: המדינה - יחס של עובד ומעביד (שם, בעמ' 1574מול ב' ו-ג' ועמ' 1575מול א'). צודק עוה"ד שיף כשהוא מביא (אם כי לצורך אחר) את פסה"ד בע"א 507/79 מוריס ראונדנאף (קרן) נ' אילנה חכים [7], שם נדון, גם כן, ענין של נזיקין, ואחריות המדינה במקרה של תאונת דרכים, שאירעה לשני חיילים בשירות סדיר. ניתן למצוא בפסה"ד הזה, בין היתר, את האמירות הבאות: "הלכה פסוקה היא, שמעמדו של "חייל" שהזיק כמעמד "עובד המדינה", (ע"א 338/60 בעמ' 1574ליד האות ב' ובעמ' 1575ליד א)". (מפי כב' השופטת מ' בן-פורת, בעמ' 785מול האות ה' [7]). וכמו כן: "וכי אין לקרוא לתוכו את מה שאין בו: פטור גם "לחייל" או ל"עובד-מדינה" אחר שביצע את העוולה". (שם, עמ' 787מול האות ב' [7]). (ההדגשה שלי - ש' ט'). "אין כל יסוד ראציונלי להבחין בין חייל מזיק לבין עובד מדינה שאינו חייל..." (כב' השופט ברק, בעמ' 801מול א' [7]). הנה כי כן, המסקנה המתבקשת מכל הנאמר עד כה היא: שאין משמעות אחת בלבד לביטוי "עובד המדינה", ושהטענה שהביטוי "עובד המדינה" כולל גם חייל - איננה אבסורדית; יותר מכך: היא נתקבלה, בתחום דיני הנזיקין, כדבר מובן מאליו, ואף נתבססה היטב בפסיקה, אם כי נדחתה לענין תחום יחסי העבודה ולענין תחום סמכותו של ביה"ד לעבודה לדון בענינים חוזיים שבין הצבא לחייליו. ואם לא די בכך, הרי בא המחוקק ומביע דעתו בחוק הפלילי העיקרי, הוא חוק העונשין, תשל"ז- 1977[10], כשהוא מגדיר "עובד ציבור" בסעיף 2לחוק, וכורך חייל ועובד מדינה יחדיו, בפיסקה ראשונה מתוך 11סוגים של עובדי ציבור ובלשונו: "עובד מדינה, לרבות חייל כמשמעותו בחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955". מר קורנוויץ טוען, אמנם, כי ההפרדה בין השניים והמילה "לרבות" מעידה על כך שהמחוקק הפריד ביניהם ולא ראה את הביטוי כברור דיו ואת החייל כעובד מדינה מובן מאליו. אך לעניות דעתי, יש בצד ההודאה (התואמת את כל הנאמר לעיל) שהביטוי "עובד המדינה" איננו ברור ואיננו חד משמעי, גם אישור וגם גילוי דעתו של המחוקק, בתחום הפלילי, שחייל הינו עובד המדינה. .9"עוד לפני שנות-דור בלבד שלטה בכיפה הגישה המסורתית לפרשנות המילולית, על סייג האבסורדיות שנספח אליו ובכלל הפרשנות הדווקנית" (ד"ר לדרמן שם, עמ' 160, הערות שוליים 7, 8, 9). אף שגישה זו הולכת ומאבדת מכבודה ועצמתה, לנוכח המגמה לפרש הוראות חוק על פי מטרתן, סבור המחבר כי ראוי להן להבדק ביחד, במקביל ובמצטבר, וכך קובע, בעצם, גם כב' השופט ברק. נראה לי שאין מניעה לעשות כן, גם במקרה שלנו, משום שהתוצאה זהה, על-פי כל כלל פרשנות שהוא. על-פי כלל הפרשנות המילולי - אין חובה לבדוק במילון, דווקא, (אף כי מילון אבן-שושן מגדיר עובד מדינה כ"פקיד ממשלתי, מי שמועסק בשירות המדינה"). די בקביעה ההגיונית שעובר המדינה, הוא מי שנתון למרות הממשלה, באמצעות הממונים עליו ו/או משרת את המדינה עפ"י הוראות ממשלתה, ומקבל משכורתו ממנה. משכורת - יש להזכיר - מקבל גם חייל סדיר, שלא לדבר על אנשי צבא בשירות קבע, כמו הנאשמים במקרה שלנו. ואשר למרות - נתון כל חייל למרות הפיקוד העליון של הצבא ובראשו הרמטכ"ל, שהוא עצמו נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הבטחון. כך נקבע בחוק יסוד הצבא הפותח במילים (שגם להן משמעות לצורך הפירוש המילולי): "צבא הגנה לישראל הוא צבאה של המדינה". אשר לסייג האבסורדיות, הנסמך אל כלל הפירוש המילולי (כדלעיל), אעדיף להתייחס אליו במסגרת בדיקת תכליתו של החוק. כלל הפרשנות הדווקנית - כך מסביר הד"ר לדרמן בהערה 9שבמאמרו "אופייני לדיני העונשין וגורס, שהוראה פלילית הניתנת לפירוש במספר אופנים סבירים, תפורש באורח מצר, מתוך כוונה להנות את הנאשם מהסיכוי כי התנהגותו לא תיפול בגדר האסור. נכון שהפרשנות במקרה שלנו מנסה להרחיב - במישור המילולי. אך במקרה הספציפי בו אנו עוסקים, פועלת ההרחבה לטובת הנאשמים, כשטובה זו עומדת ביסודה של הגישה (שעיקריה נוגעים לדין המהותי, מטבע הדברים, ולא לדיני הפרוצדורה, ומכאן השוני המתחייב). טובתם של הנאשמים שלפני מחייבת להנות אותם באפשרות שעניינם ייבדק על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, כפי שנעשה הדבר לגבי עובדי המדינה האחרים, כענין שבשיגרה, באופן שיקטן הסיכוי שהם חשופים לו מדי יום ומדי שעה. .10אך, כפי הנאמר שוב ושוב, ומוסכם על הכל, נדחות שתי גישות הפרשנות המסורתיות מפני הגישה הרווחת בעולם כולו וגם בישראל - שכב' השופט ברק רק נתן לה גיבוש צורה וליטוש, בפסקי הדין הנ"ל - פירוש הוראת החוק עפ"י תכלית החקיקה. וכך, בין היתר, אומר כב' השופט ברק (בצטטו דברי השופטים שקדמו לו): "מבין האפשרויות השונות שהלשון פותחת יש לבחור באחת ויחידה כאפשרות "נכונה". בחירה זו נעשית עפ"י מטרת ההוראה ועל פי תכליתה. הוראת החוק אינה חסרת כיוון או מטרה. הנורמה החקוקה היא נורמה תכליתית. (בג"צ 47/83 בעמ' 195); החוק הוא יצירה נורמטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית - והוא ביטוי למדיניות על הפרשן לחשוף מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק. (ד"נ 40/80, בעמ' 715), חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו (השופט זוסמן בע"א 481/73 בעמ' 516)." (ע"א 165/82 קיבוץ חצור [3], בעמ' 74מול ו', וכן בבג"צ 47/83 תור אוויר בע"מ [2], בעמ' 175). ועוד: "ראוי לו לשופט, בבואו לפרש את החוק, לשאול את עצמו: חוק זה איזו תכלית נורמטיבית, חברתית, הוא מבקש להשיג" (השופט ד' לוין בע"פ 71/83 בעמ' 770), מדברי כב' השופט ברק בע"א 165/82 [3] הנ"ל בעמ' 75מול ב'. ועל תכלית החוק ניתן ללמוד, גם מלשון החוק, אך גם ממקומה של ההוראה בחוק, ממבנה החוק, וממקומו במערך החקיקה הכללי, ומעבר לכך ממקורות שמחוץ לחקיקה עצמה, כגון מהמצב המשפטי שהתקיים בטרם הוחק החוק ומהתקלה שהוא בא למנוע. כך גם מההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית ומדברי הכנסת והצעת החוק (סיכום דברי כב' השופט ברק בפסה"ד הנ"ל). .11את מטרתה העקרונית, הברורה והמוסכמת של ההוראה המנויה בסעיף 69לחסד"פ [9] בה עסקינן, כבר הבהרנו בראשית הדברים, כמדומה, והשאלה שנשאלה שם ועודנה נשאלת - אם אותה מטרה (לסנן קובלנות קנטרניות וטורדניות, כנגד עובדי-המדינה, המוגשות כנגדם על רקע מילוי תפקידם) מחייבת החלתה של ההוראה גם על חיילים - מצדיקה אולי, בדיקה נוספת של מטרת המחוקק, על פי אותם כללים שהובאו לעיל, מפי כב' השופט ברק. אם "במבנה החוק" מדובר, כי אז נראה לעין ששורת העבירות שבגינן ניתן להגיש קובלנה פרטית, עפ"י סימן ב' לפרק ד' של החוק, ומנויה בתוספת השניה לו, איננה מאופיינת על פי מדידת חומרתה, דווקא. איפיונן של העבירות הוא עפ"י מידת הענין שיש לציבור ככזה בביצוען, ולעומת חשיבותן לפרט, ביחסים שבינו לבין חברו (עלבונות, תקיפות, הסגת-גבול, היזק בזדון ועוד). קל להבחין שכל פרק ט', שעיסוקו: "פגיעות בסדרי השלטון והמשפט" איננו כלול ברשימת העבירות שמותר לאזרח להגיש עליהן קובלנה פרטית ובתוך אלה - העבירות המנויות בסימן ד' לפרק, שעניינן: "עבירות בשירות הציבור וכלפיו". על העבירות שעניינן: לחץ של עובד ציבור על אזרח, דרישות כוזבות של עובד ציבור, ענין פרטי שיש לו, שימוש לרעה במשרה ועוד ועוד עבירות מאותו סוג רשאית רק המדינה להגיש כתבי אישום. האם אין מגמה ברורה זו של המחוקק. מצביעה על כך, שרצה להשאיר בידי היועמ"ש גם את ה"מסננת" מפני האשמת עובדי הציבור, בעניינים הנוגעים לתפקידם במסגרת אותן עבירות שבין אדם לחברו, שמותר להגיש עליה קובלנה? והאם אין מגמה ברורה זו נוגעת לעובדי ציבור שאינם רק "פקידי ממשלה"? ובלימוד מכוונת מחוקק בחוקים אחרים, שיצאו תחת ידו - האם אין בהגדרת "עובד המדינה - לרבות חייל"... כאחד מעובדי הציבור לפי סעיף 2של חוק העונשין [10] משום הצבעה על כוונת המחוקק להגן גם על חייליו כמו על פקידיו? וראה ההגנה שניתנה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [13] לכל "עובד ציבורי" שפעל בתום לב או בתחום סמכותו כדין, אלא אם נהג ברשלנות - כפי סעיף 7לפקודה; ומה עם ההגנה שפרשה לעצמה המדינה (ככזו) מפני כל מעשה עוולה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית - ובין היתר מפני מעשה שגרם לנזק על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל - בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב- 1952[14]? האם הגיוני; האם יתכן שחיילי המדינה, כפרטים יופקרו על ידה וייחשפו לקובלנות פליליות פרטיות, ללא הגנה כלל וללא "המסננת" של בדיקת היוע"מ לממשלה, אפילו? נראה בעליל כי תשובה חיובית - מביאה עמה תוצאה בלתי נסבלת, אבסורדית, בלתי הגיונית ובלתי הוגנת. .12בדיקת "ההיסטוריה הפרלמנטרית" של החוק - היא ענין אחר. למעשה אימץ המחוקק הישראלי את הוראת החוק המנדטורית, שהייתה קיימת (לפחות) מאז 1947, ובהצעת החוק אין התייחסות לסע' 63( 69דהיום) כלל (הצעות חוק 548תשכ"ג, עמ' 191). בדיקת דברי הכנסת בעת הויכוח שקודם להצבעה הסופית מעלה, כזכור, את המטרה העקרונית, הברורה וחסרת ההתחסדות, ליצור "מסננת" כנגד קובלנות פרטיות טורדניות. אולם עיון בדף קודם של דברי הכנסת (שלא צורף ע"י עוה"ד שיף לתיק האסמכתאות) מראה בבירור שהמציעים וגם המתנגדים כיוונו בסעיף 63לעובדי המדינה בלבד (בנבדל מעובדי ציבור אחרים, עובדי רשויות מקומיות, עובדי חברות ממשלתיות, מעורכי דין וכו') וככל הנראה שיוו לנגד עיניהם פקידים בלבד. אולם, יש לזכור שההצבעה והדיון היו בשנת 1965, 21שנים לפני מועד האירוע נושא הקובלנה שבפני. וזהו המקום אכן, להפנות למובאות נוספות מפיו של כב' השופט ברק, על משמעותו הנכונה והראויה של החוק; "המשמעות 'הנכונה' (של לשן החוק) יכול שתשתנה מתקופה לתקופה. לאותו ביטוי עצמו, בתקופה נתונה יכול שיהיו מספר משמעויות "נכונות" על פי השימוש שהחוק עושה בו בהקשרים שונים" (ע"א 165/82 [3] בעמ' 74מול האות ב). ועוד: "החוק הוא, בלשונו של הנשיא זוסמן, "יצור החי בסביבו" " (בג"צ 58/68בעמ' 513) (שם [3] בעמ' 75מול האות ג'). וגם זאת: "מעשה החקיקה בכלל, והוראות חוק יסודיות בפרט, אינם מעשה חד פעמי המנותק מההוויה הכללית. החוק קורם עור וגידים במסגרת שיטה פוליטית ומשפטית נתונה. הוא מהווה לבנה אחת ממבנה כולל..." (עב' 2/84, 3בעמ' 307) (ע"פ 677/83 [4] שם, בעמ' 217מול ז', 218מול א'). .13דומה שכל הנתונים שהובאו לעיל על דרך בדיקתה של המטרה התחיקתית, לרבות השלב האחרון בדיון, מאפשרים לפנות, סוף סוף, לבחינתה של סיטואציה כמו זו הקיימת בתיק הקובלנה שלפני, על רקע ההתפתחויות הפוליטיות, גיאוגרפיות, דמוגרפיות וחברתיות, שחלו במדינתנו ובארצנו מאז הוכנסה הוראת החוק שבמחלוקת, למקומה בספר החוקים, ועד היום. טול עבירת תקיפה "סתם", שהיא נשוא שבעת האישומים במקרה שלנו. עפ"י סע' 378לחוק העונשין כל המכה אדם, נוגע בו או מפעיל על גופו, במישרין או בעקיפין כח, לרבות באמצעות חום, אור, חשמל, גאז ריח וכל חומר או פעולה שיש בהם אי נוחיות - תוקף את אותו אדם. שווה בנפשך שכל טירון הנדחף על ידי מדריכו או מפקדו לצורך מעבר מסלול מכשולים; או כל צנחן הנדחף על ידי המשלח ממטוס; או כל מי שעבר תירגול בהתגוננות מפני גאזים, או כל מי שרעם התותח בו ירה עפ"י הוראת מפקדו מרגיזו - יגישו קובלנות פליליות על תקיפה כנגד מפקדיהם. אבסורד? לא. רק שאלה של מידה ונסיבות, שכן כל פעולה שמניתי מהווה תקיפה עפ"י החוק, ואין צורך בכוונת זדון כדי להיות מואשם בפלילים. האם אין זה נכון והגיוני שהיועץ המשפטי לממשלה, העומד בראש פירמידת התביעה של המדינה, יסנן את הקובלנות, ויתן הסכמתו רק למוצדקות שבהן? ומה בדבר פיזורן של הפגנות ביהודה ובשומרון, באוניברסיטאות, בערים ובמחנות הפליטים? כל דחיפה, כל מכה, כל שימוש בקליעי גומי, באלות, במגינים, בגאז-מדמיע, או באמצעי אחר, יהיה חומני וזהיר ככל שיהיה - חושף את חיילי צה"ל, מפקדיהם ואנשי משמר הגבול - לקובלנות פליליות על תקיפה "במבול" שקשה לתארו. כל נדחף בכל הפגנה, יכול עפ"י פירושו של ב"כ הקובלים - להגיש קובלנה פרטית על תקיפה, כנגד כל חייל או שוטר שהשתתף בפיזור ההפגנה. גם אכן ייתכן וישנן תלונות מוצדקות. אך האם יעלה על הדעת למנוע מחיילי צה"ל ומשוטרי מג"ב את ההגנה הראשונית; את אותה "מסננת" שתהדוף את הקובלנות הקנטרניות - שנקל לשער כמה מהן תוגשנה על רקע פוליטי לאומני, אם תגיע השמועה עדי המעוניינים בכך? ומה בדבר פיזור הפגנות אלימות או שמירה על מפגינים ברשיון, בתוך תחומי הקו הירוק? האם אין השוטרים המופקדים על שלום הציבור, ומתמודדים - בשנים האחרונות עם תופעות של הקצנה על רקע פוליטי או אידיאולוגי, ופילוג וקרע הולכים ומתרחבים בין מחנות שונים, בתוך הציבור הישראלי עצמו? האם גם שוטרים אלה אינם זכאים להגנה ראשונית מפני מטר התלונות על תקיפה שינחת עליהם, אם יגיע שמעה של קובלנה ראשונית זו, אל המעוניינים בניגוח המשטרה? .14התוצאה המטרידה של "מבול" קובלנות כאלה גד שוטרים וחיילים. עלולה להיות, שאלה המופקדים על שמירת בטחונו של הציבור ועל הסדר הציבורי, יבקשו להמנע מכל פעולה מעשית שתכשיל אותם ותגרור אחריה הגשת קובלנה. זהירות-יתר כזאת תפגע בתיפקודם המבצעי ותרחיב את התופעה הרווחת היום ומכונה בפני העם "ראש-קטן", ובמידה רבה של צדק כך: מהי ההגנה - אפילו מינימלית - שזוכה לה איש זרועות הבטחון מטעמה של המדינה, שהוא פועל בשמה? שמא תאמר - עומדת לו הגנת "הצידוק", כפי סעיף 24(א)(2) לחוק העונשין [10], האומר: "בציות לצו של רשות מוסמכת, שהוא חייב על פי הדין לציית לו, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין?" אך לשונו של סעיף זה רחבה, ואם נקבל אותו, כפי שהוא, עומדת הגנת הצידוק גם לנאשמים שלפני, בכל מה שעשו, ודינה של הקובלנה להדחות על הסף, מטעם זה; שהרי פעלו הנאשמים על פי צו שהם חייבים לציית לו, ושאיננו בעליל שלא כדין, למנוע כניסת אזרחים למתחם כלשהו. ואם תאמר שפירוש ההוראה היה מוטעה, או ששיקול הדעת של החיילים היה פגום; או הבנתם לקויה, או שחרגו מגדר הסבירות והפרופורציה - שוב אתה מגיע לשאלה של הערכה ושיקול, הנדרשים מהחיילים, ושוב נפתח השער הרחב לאותו מבול אדיר של קובלנות, המדברות בתקיפה, על רקע ביצוע צו חוקי למנוע כניסה, או לדאוג לפינוי של אזרחים משטח צבאי או מוחזק. .15דומה, שהמסקנה היחידה והבלעדית מכל האמור לעיל היא כזו: שתכליתו - הנורמטיבית של החוק, שמטרתו החקיקתית ושדרך פירושו היחידה, כפי מצב הדברים כיום ובקונסטלציה הספציפית - היא לשמור גם על חיילים מפני קובלנות סרק כפי שנשמרים עובדי המדינה האחרים. ויודגש: אין מדובר במניעת האפשרות להאשים חיילים, אלא רק בהעברת הקובלנה דרך ה"מסננת" של הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, לאחר בדיקה. על סירוב של היועץ יש כמובן דרך לערער (ע"י הגשת עתירה לבג"צ או בכל דרך אחרת). לקובלים שלפני אמנם אצה הדרך. הם אפילו לא ציפו להגשת אישומים על תקיפה מטעם המדינה, משום שלא הגישו תלונה על אותה תקיפה. הם גם אינם רוצים להיות תלויים בהסכמתו של היוע"מ לממשלה. אולם נראה שיצטרכו להתאזר בסבלנות הראויה ולהגיש קובלנה זו, אם ירצו בכך, רק לאחר שיקבלו הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, עפ"י המגבלה שבסעיף 69לחוק. .16עובד מדינה - גם חייל במשמע, ולפיכך אני קובע שלא הוגשה קובלנה פלילית כדין, משום שלא ניתנה עליה הסכמת היוע"מ ואני מורה בזה על מחיקתה. משפט פליליצבאקובלנה פליליתקובלנהחיילים