קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לדין קדימה: השופט מ' שמגר: .1ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, לפיו נדחתה תביעת המערערים לדין קדימה ברכישת מקרקעין. .2חלקה 44בגוש 10854בחיפה היא קרקע מירי, השייכת לקרן הקיימת לישראל. ביום 1.4.23החכירה הקרן הקיימת לישראל את החלקה לאביהם של המערערים, והוא הקים עליה בית ובו דירות, משרדים וחנויות, אשר נרשם במרשם המקרקעין, בנפרד מן הקרקע, על שם אבי המערערים. לאחר פטירת אביהם של המערערים עברו זכויותיו בנכס ליורשיו, שהיו אשתו וכן שלושת ילדיו, שהם שני המערערים והבת עליזה, שנישאה לאזרח ותושב קנדה. הבת עליזה נפטרה ביום 31.5.61, ויורשיה היו בעלה הנ"ל וכן אמה ושני המערערים. לאחר מכן נפטרה גם האם. במועד הרלוואנטי, בו נתפתחה המחלוקת, שעליה נסב ערעור זה, היה בעלה של עליזה, אשר שמו בן לה רדזה, בעל זכויות בשמינית מן הרכוש הנ"ל, וכל היתר היה בבעלות המערערים. בשלב מסוים אחרי פטירתה של עליזה, פנו המערערים באמצעות פרקליטם לפרקליטו הישראלי של מר לה רדזה, והציעו לרכוש חלקו של לה רדזה בנכס. באוקטובר 1968הציעו המערערים תמורה של 000, 15ל"י, אולם המגעים נתמשכו זמן רב ולא הגיעו לסיכום חיובי, אם כי נוסחה טיוטת חוזה. תוך כדי המגעים המתוארים לעיל פנה פרקליטו הישראלי הנ"ל של לה רדזה, ללא ידיעת המערערים, אל החברה המשיבה, שהיא בעלת חנות בבית הנ"ל, והציע לה לרכוש את חלקו בנכס. זו נענתה בחיוב: ביום 12.4.73נחתם זיכרון-דברים, וביום 1.7.73נחתם הסכם, לפיו רכשה המשיבה את זכויותיו של מר לה רדזה תמורת 000, 25ל"י. המערערים לא ידעו, כאמור, על המשא ומתן שהתנהל; נהפוך הוא, הם היו עדיין תחת הרושם, שהצעותיהם נמצאות בעיון ושיקול: ביום 12.6.73כתב פרקליטו של לה רדזה לפרקליטם של המערערים, בתשובה לפנייתו, כי הוא מצפה תוך הימים הקרובים להוראות, וכי הוא בדעה, שאפשר לסיים את העניין בקרוב לשביעות רצונם של כל הצדדים. כמוזכר לעיל, נחתם זיכרון הדברים עם המשיבה עוד ביום 12.4.73, כך שלא יכול להיות ספק בכך כי התשובה, שניתנה על-ידי פרקליטו של לה רדזה, לא הייתה אלא בגדר הטעיה. רק ביום 3.7.73, היינו, ימים מספר אחרי חתימת ההסכם עם המשיבה, הודיע פרקליטו של לה רדזה לפרקליטם של המערערים, כי הוא קיבל הוראות ממרשו להעביר את כל זכויותיו והתחייבויותיו בבית הנ"ל למשיבה. בתשובה לכך כתב פרקליטם של המערערים, כי העניין בא לו כהפתעה גמורה, ובמיוחד מאחר שההודעה הזו עומדת בסתירה לכך שהוכנה טיוטת הסכם בין הצדדים ולאור נוסח ההתכתבות ביניהם, ובעיקר המכתב הנ"ל מיום .12.6.73מכתב מחאה זה נכתב ביום 18.7.73, אולם אחריו באה, משום-מה, הפסקה בטיפול. ביום 14.1.75הועברו זכויותיו של לה רדזה במרשם המקרקעין על שם המשיבה (לא היה בפנקס רישום כלשהו על שמו, אלא מדובר על העברת הזכויות, אותן ירש מעליזה המנוחה). ביום 26.10.75, היינו, כשנתיים ומעלה לאחר מכתב המחאה הנ"ל, כתב פרקליטם של המערערים למשיבה את מכתבו (ת/ 11מבין המוצגים, שהוגשו לבית-משפט קמא) בו נאמר, בין היתר- "הואיל ובהתאם לחוק הקרקעות עומד לשולחי הנ"ל דין קדימה (אולוייה) לדרוש מהקונה להעביר להם את החלק שרכש מהשותף והואיל ושולחי מעולם לא ויתרו על זכותם הנ"ל ונהפוך הוא הם הביעו רצונם לרכוש את חלקו של לה רדזה ואף התנהל מו"מ על כך לפיכך הנכם נדרשים בזה תוך 7ימים מהיום להודיע לנו אם אתם מוכנים לחזור ולהעביר לשולחי הנ"ל את חלקו של לה רדזה במחיר אשר רכשתם אותו או במחיר שיערך ע"י שמאי שיוסכם עליו ע"י שני הצדדים שאם לא כן יגישו שולחי את תביעתם לביהמ"ש המוסמך ותשאו בעול כל ההוצאות הכרוכות בכך". המשיבה סירבה, וביום 25.11.75הוגשה התביעה, שעליה נסב ערעור זה, שהיא תביעה לדין קדימה (אולוייה) לגבי חלקו של לה רדזה בבית הנ"ל, אשר, כזכור, אינו כולל את הקרקע, הרשומה בנפרד מן הבית. .3(א) לאור טיבה של התביעה, בחן אותה בית המשפט על-פי הוראותיו של סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני. טענת המשיבה הייתה, כי לאור חקיקתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, בטלה האפשרות לטעון לזכות קדימה, כפי שנטען על-ידי המערערים. המשיבה גם הגישה בקשה בדרך המרצה למחיקת התביעה על הסף בשל הטעם שהובא לעיל, אולם בקשה זו נדחתה על-ידי הנשיא הנכבד לשעבר של בית המשפט המחוזי בחיפה, מאחר שסבר כי - "לא אוכל למצוא כי זכות הקדימה של המשיבים לפי סעיף ... 41לחוק הקרקעות לא היתה קיימת בעת תחילת תקפו של חוק המקרקעין". אחרי שהבקשה למחיקה על הסף נדחתה, ונתבקשה רשות ערעור לבית-משפט זה, נקבע בבית-משפט זה בהליך כאמור, כי השאלה היא נכבדה וראויה לעיון ולבירור בבית המשפט המחוזי, אך לא ניתנה רשות ערעור, מאחר שהנושא יוכל להידון כאן, אחרי שבית המשפט המחוזי ידון בו ויפסוק בתובענה לגופה. המשיבה עוררה בבית המשפט המחוזי, תוך כדי הדיון ובעקבות תיקון בכתב ההגנה, את טענת הוויתור על הזכות מצד המערערים, אולם טענה זו נדחתה. מאחר שמהותה של טענה זו הייתה עובדתית בעיקרה, אין צורך שנחזור ונדון בה לפרטיה, ומה גם שלא זאת השאלה, העומדת לפנינו בערעור, אחרי שטענת הוויתור, שהועלתה נגד המערערים, נדחתה. (ב) בבואו לדון בשאלה המרכזית, היא שאלת דין הקדימה, דחה בית המשפט את טענת המערערים, כי שאלה זו הוכרעה כבר על-ידי הנשיא הנכבד של בית המשפט המחוזי, כאשר דחה את הבקשה למחיקה על הסף, שהוגשה על-ידי המשיבה. בית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו בציינו, כי מאחר שההליך בבית המשפט המחוזי טרם נסתיים, רואה עצמו בית המשפט מוסמך לבחון את השאלה המתוארת, ולעניין זה אין, לדעת הערכאה הראשונה, נפקא מינה, אם ההחלטה בהליך הטרומי ניתנה על-ידי שופט אחר או על-ידי אותו שופט, הדן בתובענה לגופה. שתי ההחלטות, היינו, ההחלטה בעת הדיון בבקשה למחיקה וכל החלטה נוספת, שתינתן על-ידי בית המשפט המחוזי, נתונות לביקורתה של ערכאת הערעור, וזה מה שקובע, לדעת בית-משפט קמא. בדונו בשאלה לגופה הדגיש בית-משפט קמא, כי מדובר בתביעת זכות לדין קדימה לגבי בית, הרשום בנפרד מן הקרקע. בית המשפט המחוזי סבר, כי, לכאורה, רישום נפרד כאמור לא תאם את החוק העותמני בדבר העברת נכסי דלא ניידי משנת 1331, אך מאחר שלא נתעוררה על-ידי צד מן הצדדים הסתייגות כלשהי לגבי תקופת הרישום, ומאחר שהרישום בוצע כמתואר, ויצר אינשאאט, ראהו בית המשפט כרישום שנעשה כדין. אשר לאפשרות לטעון לזכות קדימה לגבי אינשאאט, קבע בית המשפט המחוזי, בהתבססו על דברים, שהובאו בספרו של מ' דוכן, דיני הקרקעות במדינת ישראל (הוצאת המחבר, מהדורה 2, תשי"ג) 174, כי תוספת, שבנו אותה בקרקע מירי (אינשאאט), כאשר בעל האינשאאט לא הייתה לו זכות על הקרקע עצמה, איננה יוצרת עילת תביעה לדין קדימה (אולוייה), על יסוד האמור בסעיף 41לחוק הקרקעות העותמני. אומר בית המשפט: "הסעיפים הדנים בדין הקדימה מדברים על 'המחזיק בקרקע' (סעיף 41, סעיף 44). וסעיף 5שנזכר לעיל מהחוק משנת 1331'הקובע שעל בנינים ... שנבנו ... לפני 1913והמחוברים לקרקע מירי ...' חלים אותם הדינים החלים על הקרקע עצמה - מאפשר תביעת דין קדימה (אולויה), והבנינים שעל הקרקע נכללים בקרקע לצרכי התביעה של אולויה' (דוכן, שם עמוד 174). אולם אין דבר בהוראות סעיפי דין הקדימה של חוק הקרקעות העותומאני (סעיף 41ואילך) ואף בסיועו של סעיף 5לחוק של החזקת נדל"ן 1331הקובע, או מאפשר, תביעת דין קדימה בין בעלים של אותו בית בין השותפים לאותו בית בינם לבין עצמם - בנפרד מהקרקע. .16ואם היינו מסווגים משום מה את הבית בתורת מעין-מולק כפי שהיה הדבר בעבר הרי לכך יש תשובה נחרצת במג'לה, סעיף 1019: 'עצים או בנינים מולק, שעל אדמת ... מירי, דינם כדין מטלטלים,ואין מצרנות נוהגת בהם'. וסעיף 1020: 'מגרש מולק שנמכר הוא ועציו והבנינים שעליו, הרי מצרנות נוהגת גם לגבי העצים והבנינים כטפלים לקרקע, אבל עצים שנמכרו בפני עצמם אין דין מצרנות נוהג בהם'. כפי שמעיר דוכן בספרו (עמוד 165) 'רק במקרה אחד קובעת המג'לה שישנה מצרנות (שופעה) לגבי בנינים, וזהו המקרה, הנזכר בסעיף 1011, המכיר בזכות מצרנות לגבי בית, שהדיוטה העליונה בו שייכת לאחד, והדיוטה התחתונה - לאחר. שתי הדיוטות הן בבחינת שכנים מצרנים זה לזה ..." על-כן דחה את התביעה, ועל כך הערעור שלפנינו. .4פרקליטם המלומד של המערערים הזכיר - בין טעמי הערעור - את החלטתו של הנשיא הנכבד של בית המשפט המחוזי בחיפה בקשר לבקשת המחיקה על הסף, וציין, כפי שגם טען בבית-משפט קמא, כי הערכאה הראשונה לא יכלה עוד לפסוק בשאלה המשפטית המתוארת לעיל, באופן הנוגד החלטתו הקודמת של הנשיא. טענה זו אינה מקובלת עלי. המדובר בהליך לפני אותה הערכאה ובהחלטה, שניתנה בבקשה, שהוגשה תוך כדי אותו הליך. כאשר נתן הנשיא הנכבד את החלטתו, לא סיים בכך את הדיון בערכאה הראשונה; הווה אומר, בית המשפט לא סיים מלאכתו על-ידי הכרעה שיפוטית סופית. כפי שציינו בע"א 184/77 [1], גם אם הייתה ההחלטה הראשונה הבעת דעה על טיבה וטבעה של הלכה משפטית ועל יישומן של העובדות אליה, הרי לא היה בכך כדי למנוע עיון ושקילה נוספים על-ידי אותה הערכאה השיפוטית, כי מדובר בהחלטות, הניתנות תוך כדי דיון, שטרם סוכם וטרם נסתיים (ראה גם: ע"א 450/64 [2], בעמ' 657, 658, וע"א 161/73 [3], בעמ' 234). כאמור בע"א 184/77 [1] הנ"ל, בעמ' 271: "אך מובן הוא כי בית-המשפט לא היה רשאי לבטל או לשנות את החלטתו לו היתה זו החלטה מסכמת, השמה קץ לדיון באותה ערכאה ..." .5מכאן לשאלה המרכזית שלפנינו והיא, אם עמדה למערערים הזכות לדין קדימה. העיסקה בין לה רדזה לבין המשיבה נערכה בשנת .1973בעת ההיא היה כבר בתוקף חוק המקרקעין, אשר אינו מכיר עוד בדין קדימה במערכת יחסים משפטית, כגון זו שהייתה קיימת במקרה שלפנינו. כך לא חלה על העניין אף אחת מן החלופות, המפורטות בסימן ד' לפרק ז' לחוק המקרקעין. המערערים לא חלקו על המצב המשפטי, כפי שנתהווה החל ממועד תחילתו של חוק המקרקעין, היינו, החל מיום כ"ג בטבת תש"ל-1.1.70, אולם טענתם הייתה, כי מדובר בזכות במקרקעין, שהייתה מוקנית להם כבר ערב תחילתו של החוק, ועל-כן נשלטת השאלה שלפנינו על-ידי הוראותיו של סעיף 166(א) לחוק הנ"ל, הקובע לאמור: "(א) עסקה במקרקעין, וההתחייבות לעיסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם". במלים אחרות, טענתם היא, כי זכות הקדימה (אולוייה) היא זכות, שנוצרה מן העת, בה נוצר השיתוף בנכס, היינו, במקרה דנן, מעת פטירתו של הבעלים המקורי של הבית, אביהם של מערערים, ומכל מקום לגבי לה רדזה - מעת פטירתה של עליזה ביום .31.5.61זכות זאת נלווית לזכות הבעלות של כל אחד מן היורשים עקב יחסי השיתוף שנוצרו ביניהם, וזאת בהתאם לדיני המקרקעין העותמניים, שחלו על העניין לפני יום .1.1.70העובדה, שחוק המקרקעין החדש אינו מכיר בזכות זו, אין בה כדי לגרוע, כי - לאור האמור בסעיף 166(א) שצוטט לעיל - מוסיף לחול על העניין הדין הקודם, היינו, הדין העותמני. לאור טענה זו של המערערים, עלינו לבחון מה טיבה של הזכות, כפי שנוצרה על-פי חוק הקרקעות העותמני, ואם היא אכן הייתה זכות, שנולדה מרגע היווצרותם של יחסי השיתוף, או שמא לא הייתה - גם לפי החוק העותמני - אלא זכות, אשר נוצרה והתגבשה, כאשר התהוו הנסיבות המיוחדות, בהן רשאי היה הצד הזכאי לכך לבקש את מימוש זכות הקדימה, היינו, רק כאשר בוצעה עיסקה במקרקעין, או המקרקעין הועברו במתנה. .6שאלה טרומית, אותה יש לשוב ולהבהיר, נוגעת למהותה של ההוראה אשר בסעיף 166לחוק המקרקעין. הוראת חוק האמורה קובעת, כי זכות במקרקעין, שחוק המקרקעין דן בה, יחול עליה החוק האמור, אף אם נוצרה לפני תחילתו. יכול ותעלה על-כן השאלה, שמא יש בהתייחסותו של החוק מתשכ"ט לזכויות במקרקעי הזולת באופן כללי ולזכות הקדימה אשר בסימן ד' לפרק ז' בפרט כדי להפוך את עניין האולוייה לזכות, אשר חוק המקרקעין דן בשכמותה, אם כי האולוייה בהיקפה הכולל, כמותווה בסעיף 41לחוק הקרקעות העותמני, בטלה מן העולם. הווה אומר, האם די בכך שחוק המקרקעין החדש דן בנושא של זכות קדימה בהיקף ובצורה כלשהם, כדי שניתן יהיה לראות גם זכות הקדימה, מסוג אשר החוק אינו מכיר בו עוד, כזכות במקרקעין, שהחוק דן בה. התשובה לשאלה האמורה היא שלילית, והיא הובהרה הבהר היטב בדברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 261/70 [4], בעמ' 524, ובע"א 261/72 [5], בעמ' 467, לפיהם יש לראות את כל אחת מזכויות הקדימה, שהיו קיימות לפי החוק הקודם, כזכות נפרדת ועומדת בפני עצמה. לעניין זה אין הכוונה רק למצרנות (שופעה) לגבי מקרקעי מולכ להבדיל מזכות הקדימה (אולוייה), אלא גם לכל אחד מסוגי זכות הקדימה למיניהם: אם מכיר עתה חוק המקרקעין החדש בזכות קדימה בנסיבות נתונות, על-פי הסכם בין יורשים או בין בני-זוג ותו לא, יש לראות את זכות האולוייה במערכת הנסיבות, שנתנה יסוד להתגבשותה, לפי סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני, ואשר אינה חופפת זכות מאלו המוקנות לפי סימן ד' לפרק ז' מחוק המקרקעין, כזכות במקרקעין, שהחוק מתשכ"ט אינו מכיר בה, כנוסחו של סעיף 166(א) שבו. .7מכאן לשאלה, אם הייתה מוקנית למערערים זכות אולוייה ערב תחילתו של חוק המקרקעין. שאלת טיבה ומהותה של הזכות המתוארת נבחנה על-ידי נשיא בית המשפט העליון דאז, . Fitzgeralld c.jבע"א 24/46 [11], בו נאמר - כתרגומו של השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"א 25/63 [6], בעמ' 1300: "סעיף 41לחוק הקרקעות קובע כי בעל חלק בלתי נפרד באדמת מירי אינו יכול להעביר חלקו, לא במתנה ולא תמורת תשלום, בלי הסכמת האנשים שיש להם אינטרסים משותפים באותה האדמה. נראה לנו שזהו שעבוד הרובץ דרך קבע על חלק בלתי נפרד זה של האדמה. במלים אחרות, לחלק זה של האדמה נדבק אלמנט של חוסר-אפשרות-העברה ללא הסכמת הבעלים המשותפים ... יש כאן וטו מובהק על זכות הבעלים להוציא את האדמה מרשותם, כאשר אין הם רשאיים לעשות כן בלי הסכמת בעלי זכות האולויה. וזה, לדעתנו, שעבוד אשר רובץ דרך קבע על אותו חלק האדמה כל עוד הוא נשאר בלתי נפרד". משמע, לפי גישה זו זכות האולוייה היא, כלשון בית המשפט העליון בע"א 26/46 [11], בעמ' 336: ."a clog permanently attaching to this undivided share of land" וזאת מן העת, בה נוצר השיתוף במקרקעין, היינו, ללא זיקה לשאלה, אם יש לבעלים של חלק מן המקרקעין כוונה להעביר את חלקו לאחר. השופט ח' כהן (כתוארו אז) אימץ פרשנות זו בע"א 25/63 [6] הנ"ל, וביקש לאבחן לעניין זה בין אולוייה לבין המצרנות לגבי מקרקעי מולכ, כי לא היה חולק, כי זכות המצרנות לגבי מקרקעי מולכ אינה נוצרת אלא לגבי קרקע שנמכרה כבר (סעיף 950למג'לה), ואיננו בגדר ,clogהדבק בזכות במקרקעין מרגע היווצרותו של השיתוף (או השכנות, אם מדובר על מצרנות). השופט ח' כהן (כתוארו אז) ביקש להסביר את השוני בין טיבם והיווצרותם של שני סוגי הזכויות הנ"ל בכך שיש שוני בתמורה הכספית, אשר לה זכאי הקונה, ממנו נדרש מימוש זכות המצרנות או האולוייה, לפי העניין; בו בזמן שמי שתובע את זכות המצרנות, חייב לשלם אותו מחיר, אשר שולם על-ידי הקונה למוכר, הרי לעניין האולוייה, משולם לפי סעיף 41הנ"ל סכום כשווי הקרקע. דומה, עם כל הכבוד, כי קשה להסביר את קיומו של השוני, המוצע בטיבן של הזכויות, על-פי האבחנה המוצעת. אין להניח, כי גם בימים, שבהם נוצרו הוראותיו של סעיף 41לחוק העותמני, היה בדרך כלל שוני מהותי בין שווי הקרקע לבין המחיר ששולם למעשה. שוני כאמור יכול היה להיווצר בעיקר בשל חלוף הזמן, וייתכן שניתן לגלות בכך אחד מן הטעמים, בעטיים צומצם לבסוף משך הזמן, אשר במסגרתו יש להגיש תביעת אולוייה, לשנה אחת בלבד (סעיף 6(1)(א) לפקודת חוק הקרקעות (תקון)). אולם, לא ניתן ללמוד מן השוני האפשרי בתמורה על קיומה של זכות, הנוצרת ומתגבשת מעיקרה מרגע התהוותו של השיתוף, היינו, כאשר אין עדיין שמץ כוונה לבצע העברה כלשהי של זכות במקרקעין. בית המשפט העליון לא פירש ולא פירט בפסקדינו בע"א 26/46 [11] הנ"ל מנין הוא שאב את סברתו שצוטטה לעיל, שיש בה כדי להעלות את זכות האולוייה לדרגת זכות חפצא, המתלווה לזכות השיתוף במקרקעין, ודומה כי בכך ניתנו בזכות זו סימנים שאין בה. בע"א 25/63 [6] הנ"ל נבחנה השאלה המצומצמת יותר, אם ניתן היה לבקש צו מניעה, שפניו לעתיד, האוסר מכירת חלקים בלתי-מסוימים במקרקעין, כל עוד לא התאפשר למבקש לממש את זכות הקדימה שלו. הווה אומר, לא עמדה שם להכרעה השאלה, מה טיבה של זכות האולוייה מעיקרה, אלא השאלה המוגבלת יותר, אם על הצד המבקש לממש זכות קדימה לדחות את פתיחת ההליכים לשם מימוש הזכות, לפי סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני, עד לביצוע הרישום במרשם המקרקעין ממש, או שמא ניתן לבקש את הסעד מיד כאשר מתברר, כי עומדת להתבצע עיסקה. דעת הרוב בע"א 25/63 [6] הנ"ל צידדה במתן האפשרות לבקש צו מניעה כאמור, אולם רק השופט ח' כהן (כתוארו אז) התייחס בדבריו למהותה של זכות האולוייה באמצו, כאמור, את ההשקפה, אשר באה לידי ביטוי בע"א 26/46 [11] הנ"ל. השופט לנדוי (כתוארו אז), אליו הצטרף השופט זוסמן (כתוארו אז), הסתייג מן ההשקפה, שהובעה בע"א 26/46 [11] הנ"ל, בציינו, כי אין לדעה שהובעה שם סימוכין בגוף הסעיף, היינו, בנוסחו של סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני. נהפוך הוא, בהסתמכו, בין היתר, על דברי הפרשנות של n. Chihaבספרו ( 1906,le caire) traite de la propriete immobiliere en droit ottoman מביע השופט לנדוי (כתוארו אז) את הדעה, כי זכותו של השותף לרכוש את חלקי שותפו נולדת רק אחרי העברתו לאחר. זכותו המטריאלית של השותף נובעת רק מן האמור בחלק השני לסעיף 41הנ"ל, היינו, רק אם אחד מן השותפים מסר את חלקו שלא על דעת שותפו, רשאי השותף או הכליט - עד סוף שנה אחת מיום שהועברה הקרקע לדרוש ממקבל ההעברה, שיחזיר את החלק שהועבר לו, בתשלום דמי הקרקע כפי שוויה בזמן הדרישה; הזכות איננה נוצרת לפני העברת הקרקע, והיא חולפת מן העולם עם תום שנה מביצוע ההעברה, אם לא הועלתה לפני תום המועד האמור. כך גם נתפרש העניין בע"א 101/60 [7], בעמ' 1969, וראה לעניין זה גם את דברי חברי הנכבד, השופט ש' לוין, בהמ' 2882/76 (ת"א 189/75) [10]. .8מקובלת עלי ההשקפה, כי זכות האולוייה, כפי שנוצרה מכוח הוראותיו של סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני, מתהווה רק מעת העברת הזכות. במקרה שלפנינו בוצעה ההעברה בשנת 1973, ולפני תחילתו של חוק המקרקעין לא נעשה מאומה כדי לבצע העברה למשיבה או אף לדון בה. כאשר בוצעה ההעברה בשנת 1973, כבר לא היה סעיף 41לחוק הקרקעות העותמני בתוקף, ולפני תחילתו של חוק המקרקעין, היינו, לפני יום 1.1.70, לא הייתה עדיין מוקנית למערערים זכות במקרקעין, אשר ניתן היה להוסיף ולתבוע אותה, אף כי החוק החדש מתשכ"ט אינו מכיר בה. מכאן, כי אין אפשרות להחיל כאן את הוראותיו של סעיף 166(א) לחוק המקרקעין. למותר לחזור ולציין, כי החוק מתשכ"ט איננו מכיר בזכות האולוייה, כפי שנתבעה כאן. אשר על-כן הייתי דוחה את הערעור. השופט ש' לוין: אני מסכים. גם דעתי היא, שמי שיכול היה בפוטנציה להפעיל את דין הקדימה לפני חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אינו בעל "זכות במקרקעין" שהייתה מוקנית לו, כביכול, ערב תחילת החוק במובן סעיף 166(א); לא זו אף זאת: כל עוד לא בוצע המכר, לא הייתה לתובע "זכות" או שעבוד במקרקעין אף לפני החוק האמור; לכל היותר ניתנה לו תקווה או ציפייה לזכות שטרם נולדה. למה הדבר דומה? לדייר מוגן, שלא ניתנה לו זכות בת-עיקול לדמי מפתח, כל עוד לא עשה חוזה להעברת המושכר לאחר: בר"ע 232/75 [8], או לבעל ציפייה בלבד, שאין לו פתחון-פה לטעון, שדבר חקיקה פגע בזכות מזכויותיו המוקנות: ראה פסק-דינו של השופט ברק בע"א 2/77 [9] .26 השופט מ' כהן: אני מסכים לפסק-דינו של כבוד אב בית הדין ולדברים, שהוסיף חברי הנכבד, השופט לוין. הוחלט לדחות את הערעור. המערערים יישאו בהוצאותיה של המשיבה, שכר טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 000, 5שקלים. דין קדימה