תביעה של הנתבע נגד התובע באותה עילה

ע"פ שיטתה של ד"ר זלצמן, אשר אומצה על ידי בית המשפט עשויים אנו להגיע לתוצאה אבסורדית לפיה נתבע שניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, ולא ביקש ביטולו, לאחר שפסק הדין הפך לחלוט, יגיש תביעה נגד התובע ובה יבקש לחייבו באותו סכום שחויב בו הוא עצמו משום שלא התגונן. מובן שאפשרות כזאת מערערת את שיטת המשפט כולה ולא ניתן להשלים עימה. כך, בע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל, פ"ד מו(1) 741, אומר בית המשפט לענין מעשה בית דין : " אין בכך כלום שבהליכים הקודמים נתבעת המערער לדין על ידי המשיבים ואילו עתה מתייצב הוא כתובע". כך גם, בע"א 1154/84 אימפורט נ' ליזה יזלוביץ אומר בית המשפט (עמ' 489) מפי כבוד השופט לויט: "נראה לי ברור שלא ייתכן שמצבו של חייב שהוזמן ולא התנגד לביצוע שטר, יהא טוב יותר ממצבו של חייב שהתנגד לביצוע שטר ושהתנגדותו נדחתה. כזה גם כזה מושתק ולא רשאי לעורר את הפלוגתא הזו במקום אחר". ובהמשך: "כשם שלא יעלה על הדעת לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה ושניתן נגדו פסק דין להגיש לאחר מכן תביעה משלו לפסק דין הצהרתי נגד מי שהיה התובע בתביעה, ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או לתת לו הזדמנות חוזרת לדיון בפלוגתא ולגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה ושהוכרע לגביהן בפסק דין שייתכן והפך לסופי, אלא אם כן עילת התביעה החדשה מעלה גורם חדש (כגון: מרמה בהשגת פסק הדין הראשון), גורם שלא קיים במקרה הנדון, ולכן אין צורך באפשרות חריגה זו- כך גם לא ייתכן לאפשר למי שלא התנגד לביצוע שטר לטעון את התנגדותו במסגרת תביעה שהוא מגיש להחזר כספים ששילם במסגרת הליכי גבייה שהתנהלו נגדו כדין בהוצאה לפועל". לשיטת ביהמ"ש המחוזי בת"א, חל הן כלל השתק העילה והן כלל השתק הפלוגתא . כאמור דעתי היא כי , במקרה שבו נתבע אינו מתגונן , קיים השתק עילה בלבד .מעשה בית דין