קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איסור יצירת קשר עם המתלונן: 1. ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בעכו (כבוד השופטת ר. בש) מיום 25.10.10 בת.פ. 5201-07-10. 2. נגד המערער הוגש כתב אישום אשר ייחס לו ביצוע עבירה של הפרת צו בימ"ש שנועד להגן על אדם. על פי עובדות כתב האישום, ביום 2.7.10, במסגרת תיק 2016-07-10 הורה כבוד השופט ג. נאסר על שחרור המערער, ובין היתר קבע כי חל איסור מוחלט על המערער ליצור קשר עם המתלוננת למשך 14 יום, וכי איסור זה חל אף על כתובת הדירה של המתלוננת ברחוב בן גוריון 53 במעלות (להלן: "הצו"). עוד נטען כי ביום 3.7.10 הפר המערער את הצו, באופן שהגיע לבית המתלוננת ודרש לקחת את בתם המשותפת, תוך שהוא צועק, משתולל ומגדף את המתלוננת. 3. בישיבת יום 7.9.10 הודיע הסניגור כי המערער מודה בעובדות כתב האישום, בכפוף לכך שהוא טוען לנסיבות ההפרה, ובהסתייגות לפיה החלטת כבוד השופט נאסר בוטלה מאוחר יותר בערר. עוד טען כי ההחלטה בטלה מעיקרה, כיון שניתנה בחוסר סמכות מאחר ולא היה בפני כבוד השופט נאסר יסוד סביר לחשד שהמשיב עבר עבירה כלשהיא ולכן הוא לא היה מוסמך להורות על שחרור בתנאים. הסניגור טען כי מדובר בהחלטה שגרמה למערער עוול ועיוות דין ולכן היא בטלה מעיקרה ומכאן שגם תוצאותיה בטלות. 4. בהכרעת דינו של בימ"ש קמא מיום 25.10.10 פורט הרקע העובדתי: א. המערער והמתלוננת גרושים ולהם ילדה משותפת. ב. ביום 14.4.10 הוצא צו הגנה נגד המערער. הצו ניתן לתקופה של 3 חודשים ובו נאסר על המערער להתקרב לדירת המתלוננת. הצו ניתן בהעדר המערער. ג. ביום 2.7.10 הובא המערער לביהמ"ש לדיון בהארכת מעצרו בחשד להפרת צו ההגנה וכן בחשד לאיומים על המתלוננת. השופט ג. נאסר קבע כי אין בפניו ראיה מניחה את הדעת בכל הנוגע למודעות המערער לקיומו של צו ההגנה. השופט נאסר הורה על שחרור המערער בתנאים של הרחקה ואי יצירת קשר עם המתלוננת למשך 14 יום, כאמור לעיל. ד. ביום 3.7.10 הפר המערער את הצו. ה. לאחר שהמערער הפר את הצו, הוא הגיש ערר על החלטת השופט נאסר וטען כי החלטת השופט נאסר ניתנה בחוסר סמכות שכן לא עמד בפני בימ"ש יסוד סביר שהמערער עבר עבירה ולכן הצו שאסר עליו ליצור קשר עם המתלוננת בטל. ו. השופט סעב קבע ביום 14.7.10 כי לא הונחה בפני בימ"ש קמא ראיה שיש בה כדי לבסס קיומו של חשד סביר לביצוע העבירה המיוחסת למערער לשם הארכת מעצרו, ולכן היה מקום לשחררו ללא תנאים או בתנאים מינימליים. לפיכך, בוטלו תנאי השחרור. ז. ביום 15.7.10 קבע כבוד השופט בכר, במסגרת בקשה להורות על מעצרו של המערער בתיק זה, כי כבוד השופט סעב לא קבע כי החלטת השופט נאסר בטלה מעיקרה ולפיכך תנאי השחרור שנקבעו באותה החלטה תקפים. עוד הוא קבע לחילופין כי גם אם באותו שלב לא היו ראיות לכאורה לענין הפרת הוראה חוקית על ידי המערער, הרי שעדין הוא היה מוסמך להורות על הרחקתו של המערער מן המתלוננת. ח. על החלטת כב' השופט בכר הוגש ערר לביהמ"ש המחוזי ונטען כי משבימ"ש לא היה מוסמך להורות על מעצר המערער בטרם הגשת כתב אישום ללא יסוד סביר לחשש כי עבר עבירה - לא היתה לו סמכות להורות על שחרורו בתנאים וכי תוצאת הפגם בהחלטת השופט נאסר הינה בטלות יחסית במובן זה שהחלטת השחרור תקפה בעוד תנאי השחרור המגבילים בטלים. ט. הערר נדחה על ידי כבוד השופטת שרון- נתנאל שקבעה כי השופט נאסר היה מוסמך להורות על שחרור המערער בתנאים מגבילים וגם אם טעה בשאלת קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה - אין הדבר גורר בטלות החלטת השחרור מעיקרא. כן נקבע בהחלטה כי ראוי שמי שטוען נגד חוקיות הצו יתקוף אותו בדרך ישירה ולא יתעלם מקיומו ויטען נגדו לאחר הפרתו בלבד. עוד נקבע כי לצורך הדיון בערר קיים סיכוי סביר שהמותב שידון בתיק העיקרי נגד המערער יקבע כי צו ההרחקה היה בתוקף ביום 3.7.10 ולכן קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של המערער. לפיכך נותרה על כנה ההחלטה לפיה ישאר המערער במעצר עד תום ההליכים. 5. לאחר סקירת הרקע העובדתי סקר בימ"ש קמא את טיעוני הצדדים. הסניגור ביקש לזכות את המערער נוכח חריגת השופט נאסר מסמכותו עת נתן את הצו ביום 2.7.10 והיות וההחלטה בשל כך בטלה מעיקרה. מאידך טענה המאשימה כי החלטה שיפוטית נשארת בתוקף והיא שרירה וקיימת, כל עוד לא בוטלה. 6. בהכרעת הדין דחה בימ"ש קמא את טענת המערער למניע לביצוע העבירה, בקובעו כי הדבר אינו רלבנטי לאשם, מה עוד שהטענה לא הוכחה בראיות. 7. באשר לטענה לפיה השופט נאסר לא היה מוסמך לקבוע תנאי שחרור בהעדר חשד סביר לביצוע עבירה, קבע בימ"ש קמא כי ההחלטה ניתנה בסמכות. אמנם כבוד השופט סעב הורה על שחרור ללא תנאים ואולם אין להתעלם מכך שלמערער יוחסה גם עבירת איומים ולא ניתן לקבוע כי ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות, המביא לבטלות ההחלטה מעיקרה. עוד נקבע כי היה בסמכות השופט נאסר להורות במסגרת בקשה להארכת מעצר לצורך חקירה , על שחרורו בתנאים, לאחר ששוכנע כי קיים חשד סביר לביצוע העבירות על ידי החשוד ואף אם טעה בבדיקת קיומו של תנאי החשד הסביר ונתן החלטה מוטעית, הרי שאין המדובר בחריגה מסמכות וההחלטה אינה בטלה מעיקרה. 8. בימ"ש קמא הפנה לפסיקת ביהמ"ש העליון לפיה לא כל טעות גוררת בטלות ויש להפעיל את כלל הבטלות היחסית. לאור הפעלת כלל זה קבע בימ"ש קמא כי אין לקבוע כי תנאי השחרור היו בטלים. המערער ידע על הצו שניתן ביום 2.7.10, לפיו נאסר עליו ליצור קשר עם המתלוננת, אך כבר למחרת הפר את הצו בצורה בוטה - וזאת עוד טרם נקבע כי הצו בטל. התנהגות זו מלמדת על זלזול בחוק והמערער אינו יכול לטעון כי נגרם לו עיוות דין. במועד ההפרה הצו היה בתוקפו ולפיכך המערער היה חייב לפעול על פיו כל עוד לא בוטל ביום 14.7.10 על ידי השופט סעב. 9. בימ"ש קמא גזר על המערער מאסר לתקופה של 10 חודשים, בניכוי תקופת מעצרו מיום 8.7.10 ומאסר על תנאי לתקופה של 10 חודשים למשך 3 שנים . בגזר הדין ציין בימ"ש קמא כי לחובת המערער 22 הרשעות ב- 31 תיקים שעניינם עבירות רכוש, סמים ואלימות, לרבות כלפי המתלוננת. 10. בהודעת הערעור בפנינו חזר ב"כ המערער על הטענה לפיה בימ"ש קמא לא היה מוסמך לקבוע תנאי שחרור משלא עמדו בפניו ראיות לכאורה וכי מדובר בחריגה מסמכות והצו בטל מעיקרו. 11. באשר לעונש נטען בהודעת הערעור כי היה מקום לקחת בחשבון את עובדת ביטול הצו כנימוק להקלה בעונש וכי המערער לא עמד לדין בעבירת אלימות, שעליה העידה המתלוננת בפני בימ"ש קמא, אלא רק בעבירה של הפרת צו וכי העונש שנגזר חמור מאד. 12. בדיון בפנינו חזר ב"כ המערער על הטענות בהודעת הערעור. במיוחד טען ב"כ המערער כי על פי החוק בימ"ש אינו מוסמך להורות על שחרור בתנאים כאשר אין בפניו חשד סביר כי העומד בפניו עבר עבירה. לטענתו, בנסיבות שכאלה, אדם רשאי להתנגד להוראה שניתנה בחוסר סמכות ולא לפעול על פיה. עוד הוא טען כי משנקבע בערכאת הערעור כי תנאי השחרור בטלים - הבטלות חלה באופן רטרואקטיבי, באופן שלא נעברה כל עבירה. 13. באשר לעונש טען ב"כ המערער כי המערער הגיע לבית המתלוננת על מנת לקחת את בתו החולה בתסמונת דאון ואפילו הפר צו - יש נסיבות מקלות והעונש שהושת הוא חסר פרופורציה. 14. ב"כ המשיבה ביקשה לדחות את הערעור, על שני חלקיו. ב"כ המשיבה הפנתה לפסק דינה של כבוד השופטת נתנאל-שרון ולפסק דינו של בימ"ש קמא וטענה כי ב"כ המערער שוגה בפרשנותו את תורת הבטלות היחסית וכי גם אם בימ"ש קמא חרג מסמכותו, אין לאמר כי החלטתו בטלה מעיקרה. ב"כ המשיבה הוסיפה וטענה כי בנסיבות הענין, דוקא החלטתו של כבוד השופט סעב היתה שגויה, כי המערער היה חשוד גם בעבירת האיומים וכי השופט נאסר היה מוסמך מלכתחילה להורות בנסיבות שכאלה כל שחרור בתנאים. דיון : 15. נקדים ונציין כי הטענה לפיה בימ"ש קמא לא היה מוסמך ליתן את הצו נטענה כבר בפני כבוד השופט סעב ואף הוא לא שעה לה וקבע כי שאלה זו תוכרע במסגרת ההליך העיקרי. כל שנקבע על ידי כבוד השופט סעב הוא כי מקביעת כבוד השופט נאסר הוא למד כי לא הונחה בפניו ראיה שיש בה כדי לבסס חשד סביר לביצוע העבירה המיוחסת לו שם ובמצב דברים זה היה על בימ"ש קמא לשחרר את העורר "ללא תנאים או בתנאים מינימליים". 16. די באמירה זו "בתנאים מינימליים" ללמדך שכבוד השופט נאסר היה מוסמך ליתן את הצו (כאשר לכל היותר ניתן לדון בשאלה האם התנאים שנקבעו הם "מינימליים", אם לאו, אך לבטח אין לאמר כי הצו ניתן בחוסר סמכות). 17. יתירה מזאת, כפי שכבר צויין לעיל, המערער נעצר הן בחשד להפרת הצו והן בחשד לאיומים ולבטח שבגין חשד זה היה כבוד השופט נאסר מוסמך להורות על הרחקתו מביתה של המתלוננת (כאשר בהחלטתו של כבוד השופט נאסר אין התייחסות לעבירה זו). 18. גם לגופו של ענין, ואפילו היה מקום לקבוע כי בהעדר חשד לביצוע עבירה לא היה מקום להורות על שחרור בתנאים, אין מקום לקבוע כי החלטת השחרור ניתנה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרה. החלטה ברוח זו ניתנה כבר הן על ידי כבוד השופטת שרון-נתנאל בעמ"ת 25144-07-10 והן על ידי בימ"ש קמא (כבוד השופטת בש) ואין לנו אלא לאמץ כחלק בלתי נפרד מפסק דיננו החלטות אלה. ובתמצית די אם נאמר כי המבחן הקובע לצורך קביעת סמכותו של בית המשפט הינו האם היה מוסמך ליתן החלטה בדבר שחרור חשוד בתנאים , אם לאו, ולא אם בנסיבות הקונקרטיות שעמדו בפניו היה מקום למתן הוראה שכזו (וראה בג"צ 3208/09 בכרי נ. בית המשפט הצבאי לערעורים - פסק דין מיום 16.4.09). משהיה מוסמך ליתן החלטה שכזו (ואין חולק בדבר סמכותו זו), העובדה כי בנסיבות שבפניו - העדר חשד סביר - לא היה מקום ליתן את הצו , לא הופכת את ההחלטה לכזו שניתנה בחוסר סמכות אלא רק ניתן לקבוע כי שגה בית משפט כאשר הורה על שחרור בתנאים וכי שגגה זו "תוקנה" על ידי ערכאת הערעור (כבוד השופט סעב). ברור בנסיבות שכאלה כי כל עוד לא בוצע "התיקון" ההחלטה תקפה ומחייבת. 19. ואפילו נאמר כי עסקינן בהחלטה שניתנה בחוסר סמכות - גם אז אין מדובר בהחלטה בטלה מעיקרה , והיא עמדה בתוקף במועד הפרתה על ידי המערער (כאשר ההפרה היתה מיום 3.7.10 וההחלטה בדבר ביטול התנאים ניתנה ביום 14.7.10). גם ב"כ המערער הסכים כי מדובר ב"בטלות יחסית" ובבטלות שכזו יש לבחון בנוסף לפגם "גם את הנסיבות הקשורות בביטול המעשה המינהלי" - את מידת החריגה וחומרתה ואת העוול שנגרם לחשוד כתוצאה ממנה (וראה ההלכות הרלבנטיות בהחלטות כבוד השופטת שרון-נתנאל וכבוד השופטת בש). למותר לציין כי איננו מוצאים כי למערער נגרם עיוות דין ו/או עוול עקב הצו. 20. אין ספק כי לא היה מקום כי המערער יפר הוראה חוקית שניתנה לו, על דעת עצמו, ובמידה והיה סבור כי לא היה מקום ליתן את הצו - היה עליו לתקפו תקיפה ישירה ולא לנקוט בדרך בה הלך - להפר את הצו ולאחר מכן לטעון כי בטל - דבר העשוי להביא לאנרכיה. 21. אשר על כן - אנו דוחים את הטענה לפיה הצו בטל מעיקרו ובדין הורשע המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. 22. באשר לעונש - בנסיבות הענין, כאשר לחובת המערער 22 הרשעות קודמות בגין עבירות רכוש, אלימות, סמים וכן אלימות כלפי המתלוננת - אנו סבורים כי העונש שהושת על המערער בגין הפרת הצו הינו מידתי, ואין מקום להתערב בו. 23. התוצאה היא שאנו דוחים את הערעור, על שני חלקיו.אי קיום צו בית משפטצווים