האם זכרון דברים מחייב

האם זכרון דברים מחייב ?

האם זיכרון הדברים הוא כעמדת מסמך המשקף גמירות דעת של הצדדים להתקשר בהסכם סופי מחייב והוא מסויים דיו, או שהוא אינו אלא רק בגדר שלב במו"מ ובסיס להסכם ?

ההלכה הפסוקה מורה כי "שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים" (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד [2010]).

לעניין זה נקבע כי שאלת גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב ביניהם נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית, של האדם הסביר. ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' מן שקד בע"מ ; ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף ואח' נ' א. לוי השקעות בע"מ (2008) ; פרופ' שלו בחיבורה "דיני חוזים" הנ"ל, סבורה:
"הדרישה לגמירות דעת מתמלאת איפוא כאשר הפנייה מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת דעת בפועל. הצד האובייקטיבי – חיצוני של הדרישה גובר כאן על הצד הסובייקטיבי פנימי שלה".

בע"א 1932/09 פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ נ' יששכר (יצחק) בוחבוט, פ"ד מ"ז(1) 375, בעמוד 364:"קנה המידה האובייקטיבי אינו של אדם חיצוני, זר לחוזה".

מבחן נוסף לבחינת אומד דעת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב הוא תוכן ההסכמה, קרי האם זיכרון הדברים כולל את כל הדרוש על מנת שניתן יהיה לראות בו הסכם המשקף גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב, או שמא הוא נעדר מסוימות ופרטיים מהותיים שבהעדרם לא ניתן לראות בו אלא שלב במו"מ בלבד. עוד נדרש בית המשפט לבחון את "נוסחת הקשר", קרי הכיצד ראו הצדדים את זיכרון הדברים ביחס לחוזה, ככל שנוסחת הקשר היא כזו שזיכרון הדברים כפוף לחוזה שיחתם, ייטה בית המשפט שלא לראות בו הסכם מחייב.



קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא האם זכרון דברים מחייב:

זו תביעה לאכיפת זיכרון דברים בין הצדדים, למכירת בית מגורים.

1. הצדדים והעובדות

מרגלית ואמנון קינן (להלן: "קינן"), הם החוכרים לדורות של קוטג' דו משפחתי ברחוב קשת 70, "נווה אפק", ראש העין, הידוע כחלקה 144 גוש 5443 (להלן : "הבית"). הבית הוא בן 7 חדרים, בנוי על שני מפלסים.

מעבר לבנייה המקורית, הוסיפו קינן מספר תוספות בנייה (להלן: "תוספות הבנייה"), ללא קבלת היתרי בנייה, שיחולקו לשני אלה: האחד, סגירת מרפסת ובניית חדר בקומה העליונה של הבית (להלן: "תוספת בנייה א"). השני, קירוי גג המבואה שבכניסה לבית וכן בניית שירותים בקומה העליונה ויצירת מעבר לקומה השנייה (להלן: "תוספת בנייה ב'").

השוני בין סוגי התוספות הוא בכך שלפי תכנית בניין עיר שבתוקף (להלן: "התב"ע"), ניתן לקבל היתר רק לתוספת בנייה א', ולא ניתן לקבל היתר בגין תוספת בנייה ב'. לאחר הבנייה בפועל, פנו קינן למינהל מקרקעי ישראל, בעל הקרקע (להלן: "המינהל"), וביקשו הסכמה לתוספת בנייה א'. ביום 12.6.98 ניתנה הסכמת המינהל לתוספת בנייה א', זאת כפוף לתשלום דמי היתר בסך של 25,316.19 ₪ (להלן: "אישור המינהל"). קינן לא שילמו את דמי ההיתר. כך היה מצב הבית והרישוי בעת ההתקשרות בין הצדדים, היא נשוא התביעה.

יוספה ויעקב כהן (להלן:"כהן"), תושבי ראש העין, התגוררו בבית אחר בישוב, שנמכר על ידם והם היו מעוניינים לרכוש תחתיו בית אחר. בסיוע מתווכת נפגשו עם קינן, והביעו עניין לרכוש את הבית, כאשר בכוונתם אף היה להגדיל את השטח הבנוי של הבית על ידי בניית שני חדרים בחצר האחורית.

בין הצדדים התנהל מו"מ, במהלכו נחתם ביניהם זיכרון דברים, לאחריו פרץ סכסוך בעטיו הגיש כל אחד מהם תביעה נגד משנהו, אלה נשוא התביעות שביסוד פסק דיני.

2. זיכרון הדברים
ביום 11.6.06, נחתם זיכרון דברים, אשר הוכן על בסיס דוגמא שהובאה על ידי כהן, הודפסה בבית על ידי מרגלית קינן, וסמוך לכך נחתמה על ידי שני הצדדים. מפאת חשיבותו של זיכרון הדברים, אצטט את עיקריו:

11/6/2006
זיכרון דברים למכירת קוטג' דו משפחתי
להלן נתונים בסיסים אשר סוכמו בין המוכר לבין הקונה למכירת קוטג' דו משפחתי הכולל המגרש שלו, ברחוב קשת 70 נווה אפק, ראש העין, מהווים בסיס לחוזה מכר אשר יערך בין הצדדים מוקדם ככל האפשר.
...

  1. המוכר מוכר בזה לקונה את הנכס.
  2. הצדדים קובעים בזאת את מחיר הנכס לסך כולל של 375,000 דולר...שישולמו למוכר ...כמפורט:

א. סך של 15,000 דולר בחתימת זיכרון הדברים – שולם במעמד החתימה.
ב. סך של 65,000 דולר עם חתימת החוזה.
ג. סך של 35,000 דולר לתאריך 30.8.2006
ד. ...
ה. ...
ו. ...
3. הוסכם בין הצדדים כי תאריך פינוי הנכס הוא 30/11/2006
4. הוסכם בין הצדדים כי יישאר בנכס:
מזגן מיני מרכזי, מזגן בחדר בעליית גג, מזגן כפול ביחידת הורים + חדר עבודה, דוד שמש, אזעקה, מנגל ללא בלון גז, כירת גז.
5. התחלת בניה ב – 2 חדרים מאחור יחל בתאריך 20/10/2006 כפוף לחוק והסכמות בין הצדדים.
6. ...
7. ...
ולראיה באו הצדדים על החתום:

כהן יעקב (-) קינן אמנון (-)
כהן יוספה (-) קינן מרגלית (-)




לאחר חתימת זיכרון הדברים, התנהל בין הצדדים באמצעות פרקליטיהם, מו"מ לחתימת החוזה, כאשר כהן היו מיוצגים תחילה ע"י עו"ד שושני ובהמשך ע"י עו"ד בר וקינן מיוצגים כל העת ע"י עו"ד שמרת. במסגרת זו, נערכו פגישות במשרדו של עו"ד שמרת בהשתתפות עורכי הדין והצדדים, בהם נדונו היתרי הבנייה לבית. בשלב זה, התעוררה מחלוקת באשר להעדר היתרים לבנייה הנוספת. במסגרת זו, ערך כהן ביקור במשרדי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לברר את המצב התכנוני, וקינן מצידם פעלו להכשרת הבנייה הנוספת, כאשר לצורך כך שכרו שירותי אדריכל, ובמקביל הוחלפו טיוטות בין עורכי הדין. לאחר שהתברר כי לא ניתן יהיה לקבל היתר לתוספת בנייה ב', ולאחר ביקור משותף של בעלי הדין במשרדי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, הוצעו פתרונות שונים ליישוב הבעיה. בתחילת המו"מ הציעו קינן שאם לא יינתן היתר, יהיו כהן רשאים לבטל את ההסכם ולקבל כספם חזרה, אך כהן התנו את הסכמתם להצעה זו, בכך שבמקרה כאמור הם יהיו זכאים לפיצויים מוסכמים בסך של 35,000 דולר, תנאי לו התנגדו קינן. בהמשך, ולאחר חליפת מכתבים, טיוטות ופגישות, נדונו יוזמות ופתרונות נוספים אך ללא הצלחה לפי שנותרה מחלוקת באשר לדרישת כהן מקינן להשיג היתרי בנייה לכל תוספות הבנייה, ובאופן שאם הדבר לא יעלה בידם, יהווה הדבר הפרה של ההסכם המקנה לכהן זכות לסעדים בגין הפרה וכקבוע בדין (מכתב ב"כ מיום 17.8.06), דרישה לה התנגדו קינן.


בין לבין, התקדמו כהן עם הכשרת הבנייה הנוספת. כך, הם הגישו בקשה להיתר לתוספת בנייה א', לאחר שהתברר שלא ניתן יהיה לקבל היתר לתוספת בנייה ב'. בעקבות הבקשה הגיע פקח מטעם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: "הפקח"), לבחון את הבקשה. בדו"ח הפקח מיום 26.7.06 נרשם כי תוספת הבנייה לגביה מבוקש היתר, כבר בנויה בפועל, וכן צויין בדו"ח שהבנוי בפועל חורג מהבקשה (הכוונה לתוספת בנייה ב'). בנסיבות אלה, ביצעו קינן באמצעות בעלי מקצוע, עוד במהלך אותו יום, עבודות של סגירת המעבר לקומה השנייה, באמצעות קיר גבס וכן נקדחו חורים בגג המבואה המקורה. עבודות אלה, "הסתירו" לכאורה, את קיומה של תוספת בנייה ב'. למחרת, ביום 27.7.06 ביקר שוב הפקח בבית, ואישר כי המצב אכן תואם את הבקשה להיתר. בהמשך, ביום 30.8.06 התקבלה החלטת הוועדה המקומית המאשרת את תוספת בנייה א' (להלן: "החלטת הוועדה"). האגרה בגין הבקשה להיתר שולמה ביום 21.1.07 וההיתר ניתן ביום 22.1.07 (להלן: "ההיתר").

לאחר שלא עלה בידי הצדדים ליישב את המחלוקת, ומשכהן לא שילמו את התשלום בסך 35,000 דולר אותו היה עליהם לשלם עד ליום 30.8.06, בהתאם לזיכרון הדברים, ולאחר התראות בהקשר זה הודיעו קינן על ביטול זיכרון הדברים וכאמור במכתב בא כוחם מיום 6.9.06 (להלן: "מכתב הביטול").

לאחר מכתב הביטול, ורק לאחר הגשת התביעה, הפקידו כהן ביום 16.10.06, בנאמנות אצל בא כוחם את הסך 180,000 דולר כערכו בשקלים (להלן: "הפקדון"), המהווה חלק מהתמורה. לימים, בחודש יולי 2008 משכו כהן את הפיקדון והשתמשו בו כדי לרכוש בית אחר בראש העין.

4. התביעות
כל אחד מהצדדים הגיש תביעה כנגד מישנהו. ראשונים הגישו כהן תביעה לאכיפה של זיכרון הדברים, (ת.א. 2266/06) ובה עתרו למתן פסק דין המורה על העברת הזכויות בבית על שמם וכי על קינן להמציא את כל האישורים הדרושים לרבות היתרי בנייה לכל תוספות הבנייה. לאחריהם, הגישו קינן תביעה בדרך של המרצת פתיחה (הפ' 137/07), בגדרה עתרו למתן פסק דין לפיו זיכרון הדברים לא התגבש לידי הסכם מחייב, ולחלופין, ביטול זיכרון הדברים על ידם היה כדין מחמת הפרתו על ידי כהן.

הדיון בתובענות אוחד.

יובהר כי הבית טרם נמכר על ידי קינן לאחרים, והחזקה בו מצויה בידם או מטעמם. בדיון בקדם המשפט, הוסכם כי הבית יושכר, מבלי שיהיה בכך כדי לגרוע בטענות מי מהצדדים.



הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית, כאשר מטעם כהן הוגש תצהיר של יעקב כהן בלבד ואילו מטעם קינן הוגש תצהיר של אמנון קינן וכן תצהיר של עו"ד שמרת. לא הוגשו תצהירים של בנות הזוג הגם שאלה היו נוכחות במעמד זיכרון הדברים, וגם לא הוגש תצהיר של המתווכת. כהן הגיש תצהיר משלים, לו צורפו תמלילי שיחות שהוקלטו על ידו שלא ידיעת קינן.


6. המחלוקות
מספר מחלוקות דרושות להכרעה:
האחת, האם זיכרון הדברים הוא בגדר הסכם מחייב או שלב במו"מ, המהווה רק בסיס להתקשרות עתידית, חסרת הסכמות ופרטים מהותיים ושאינם ניתנים להשלמה. בגדר שאלה זו, יהיה מקום גם לדון במחלוקת באשר למצגים הנטענים בנושא ההיתרים לתוספות הבנייה.
השנייה, בהנחה ועמדת כהן היא הנכונה, קרי שזיכרון הדברים הינו הסכם מחיב, יהיה מקום לדון בטענת קינן לפיה הם ביטלו אותו כדין מחמת הפרתו על ידי כהן באי ביצוע התשלומים כמתחייב על פיו?
ככל שהביטול אינו כדין, עדיין יהיה מקום לבחון את השאלה, האם יש מקום לאכוף את זיכרון הדברים כעמדת כהן ולהעניק להם את הסעד כמבוקש בתביעתם.



בטרם דיון במחלוקות ראיתי לציין כי בסיפת תצהיר העדות הראשית של כהן, (סעיפים 77-78), נטען לראשונה כי בשונה מהסעד המקורי שנתבע בכתב התביעה, מסתפקים כהן בקבלת הבית כמות שהוא, קרי מבלי שקינן יחוייבו בהמצאת היתר לתוספת בנייה ב', בבחינת "אכיפה בקירוב". נוכח שינוי מהותי זה, דומה היה כי ניתן יהיה להגיע לידי הסדר בין הצדדים, שכן כאמור קינן הסכימו לאכיפה באופן זה, עוד בתחילת הדרך. דא עקא, בחלוף הזמן מאז זיכרון הדברים ועד שינוי עמדת כהן, שנמשך מספר שנים, התרחש שינוי ניכר בשווי השוק של נכסי הנדל"ן, לכן משמעות האכיפה הנוכחית חייבה גם עידכונים והתאמות בתמורה, עליהם לא הסכימו הצדדים, גם לאחר ניסיונות מצד בית המשפט, ולכן אין מנוס אלא להכריע במחלוקות.


דיון והכרעה

8. מטעמי יעילות, בחרתי לבחון תחילה את המחלוקת באשר לנושא ההיתרים ביחס לתוספות הבנייה, ובגדר זאת מה הציגו קינן לפני כהן בנושא זה, שיש לו השלכה הן על שאלת גמירות הדעת להתקשר בהסכם מחייב, כמו גם לשאלת ההפרה.

לעמדת כהן, לא נאמר להם על ידי קינן כי קיימת בעיה בקשר להיתרים בגין העבודות הנוספות שנעשו בבית. יתרה מזאת, שעה ששאלו את קינן האם ניתן להתחיל את הליך הרישוי של בניית שני החדרים בחצר האחורית, נענו כי הדבר אפשרי, ומבלי שנאמר ולו במרומז כי קיימת בעיה כלשהיא באשר לבעייתיות בתוספות הבנייה. זאת ועוד, לעמדת כהן, נאמר להם על ידי קינן כי קיימת הסכמת המינהל לתוספות הבנייה וכל שנדרש הוא תשלום דמי ההיתר, וכי לא תהייה כל בעיה למסור את הבית עם היתרים כדין.
לעמדת קינן, במהלך המו"מ, לרבות בביקור שקדם לחתימת זיכרון הדברים, כמו גם בעת זיכרון הדברים, ציין קינן לפני כהן כי הסכמת המינהל ניתנה רק לחלק מתוספות הבנייה, תוך שהציג לפניו את אישור המינהל. עוד טוענים קינן כי הציגו לפני כהן, את הודעת השומה של העירייה מיום 28/11/04 לפיה קיים פער בין השטח הבנוי של הבית כפי שרשום בספרי העירייה לצרכי ארנונה לעומת השטח הבנוי בפועל, וכמות שנחזה גם מתרשים מדידה של העירייה. כך, שהיה ידוע לכהן על הבעייתיות בהיתר. עוד טוען קינן כי הדגיש לפני כהן שיעשה הכל כל מנת לקבל היתרי הבנייה לכלל הבנייה הנוספת, ויש להניח שלא תהייה בעייה, כמות שהדבר נעשה בבתים השכנים, אך זאת ללא כל התחייבות כי היתר אכן יינתן, במיוחד לתוספת בנייה ב', וכי הבית נמכר לפי שטח הבנייה המותר.

כהן מכחישים מכל וכל את גרסת קינן. לעמדת כהן, לא הוצג להם אישור המינהל כמו גם הודעת השומה של העירייה ותרשים הבית. עוד מכחישים שנאמר להם על ידי קינן שתתכן אפשרות שלא יינתן היתר לתוספות הבנייה.

לפניי שתי גרסאות נוגדות, שכל אחת מהן נתמכת בתצהיר של אחד מבעלי הדין, האחד של כהן והשני של קינן. תצהירו של עו"ד שמרת ועדותו אינם רלוונטיים לעניין שכן עו"ד שמרת, הוכנס בסוד העניינים רק בדיעבד, כפי שאישר.

9. מבין שתי הגרסאות, מעדיף אני את עמדת כהן אשר נתמכה בראיות בכתב, ואף התאשרה במארג הראיות לרבות העדויות שנשמעו לפניי ואפרט:

בזיכרון הדברים אין כל ביטוי ולו במרומז לעמדת קינן לפיה קיים קושי כלשהוא לקבל היתרים להכשרת הבנייה הנוספת. זיכרון הדברים לא זו בלבד שלא שותק באשר למצב הבית, נהפוך הוא. ברישת זיכרון הדברים נאמר במפורש: "המוכר מצהיר כי הבית נקי מכל חוב ו/או שיעבוד ו/או עיקול, ...". השכל הישר ושורת ההגיון מחייבים את המסקנה לפיה לו סברו קינן שיש קושי בקבלת ההיתרים, הם היו מציינים זאת בזיכרון הדברים, וודאי לא היו נותנים ידם למתן הצהרה מסוג זה שצוינה לעיל.

הוכח כי קינן סברו שאין צורך בהיתר בנייה לתוספת בנייה ב'. לעניין זה העיד קינן בעמוד 17 שורה 2-4 לפרוטוקול:
"לימים הוספנו מבואה ופתחנו למעלה את האינטרסול שהוא פנימי ואינו דרוש היתר ואמרתי לו שבכל מקרה, כל מה שיש כרגע תוספות בנייה, אין עליו היתר ואנו נעבוד וב"ה אני לא רואה שום בעיה, כפי ששכני קיבל היתר מדוע שאני לא אקבל והסברתי לו כמה פעמים".
(הדגשה שלי – א.א.)
סבורני כי די בדברים אלה כדי לבסס את המסקנה לפיה קינן לא ראו צורך להסתייג בזיכרון הדברים מהבעייתיות ביחס להיתר בנוגע לתוספת בנייה ב'.

תימוכין נוספים למסקנתי ניתן למצוא באישור המינהל, קרי קינן החזיקו ברשותם אישור המינהל לתוספת הבנייה, המאשר רק את תוספת בנייה א', והניחו שלא תהייה בעיה לחדשו ולקבל את ההיתר. דא עקא, אישור המינהל אינו כולל את תוספת בנייה ב', ואין זאת אלא כי בהיסח הדעת לא הבחינו קינן בכך, שכן הדבר עולה ברורות מאישור המינהל.
ניתן למצוא עיגון למסקנתי גם בתמלילי השיחות שבין הצדדים, במועדים שונים בחודשים יוני יולי 2006, סמוך לאחר חתימת זיכרון הדברים, שהוקלטו על ידי כהן. קינן מספר בשיחה על הקושי שנתקל בהכשרת המבואה ומציין כי ייתכן ויידרש להרוס אותה. קינן אף מודה כי את המבואה לא כלל בתכנית שהציג לפני כהן (עמוד 4 שורות 7-10 לתמליל 1).
בשיחה נוספת מיום 12.7.06 מספר כהן כי יום קודם לכן, מסר לו פרקליטו שיש חריגות בנייה אותן אי אפשר להכשיר (עמוד 1 שורות 11-13). גם בשיחה בין כהן לבין מרגלית קינן, מיום 14.7.06, לא מסתייגת האחרונה מהאפשרות לקבלת היתר לתוספות הבנייה בשל הקושי הכרוך בכך.

עוד ניתן לבסס את מסקנתי דנן על כך שקינן נמנעו מלהביא ראיות שמצופה היה כי יביאו ושיתמכו בגרסתם כגון העדת המתווכת שנכחה בביקור בבית במהלך המו"מ שקדם לזיכרון הדברים (עמ' 16 שורה 10). אמנם גם כהן לא טרחו להעיד את המתווכת שתתמוך בגרסתם, אך נוכח הראיות התומכות בגרסת כהן, כמפורט לעיל ובכללן ראיות בכתב, כגון תוכן זיכרון הדברים, הנטל היה על קינן להביא ראיות שיתמכו בגרסתם, ובכללן של המתווכת, ובניגוד לנטען בהקשר זה בסיכומי ב"כ קינן.
עוד ניתן לזקוף לחובת קינן את אי העדת מרגלית קינן, הגם שהאחרונה נכחה בעת המו"מ, הדפיסה את זיכרון הדברים, ומצופה היה שתגיש תצהיר עדות ראשית, לא כל שכן, הוגש תמליל שיחה שנוהלה עימה, העומד כנגד גרסת קינן.

לא התעלמתי מעדות קינן לפיה הוא אמר לכהן שהוא לא יודע אם ניתן לקבל היתר לגבי הבנייה הנוספת ב' (עמ' 17 שורות 7-9), אך אין בכך כדי לשנות את המסקנה. די בכך שעדות זו עומדת בניגוד לעדויות אחרות עליהן הצבעתי לרבות של קינן עצמו, כמו גם לחוסר הדיוק בדבריו באשר למועד בו היה ידוע לו על מועד קבלת ההיתר, דבר שהתברר במהלך החקירה הנגדית, כדי לדחות את דבריו אלה. בנוסף, דברים אלה של קינן, גם אם נאמרו לכהן, אין בהם כדי להציג נכונה את המצב התכנוני, שכן אין חולק שלא ניתן לקבל היתר בנייה בגין תוספת בנייה ב', ואם בחר קינן להתייחס לנושא זה, היה עליו להציג את המצב לאשורו ולא כמות שנעשה על ידו. זאת ועוד, קינן לא ידע להסביר מדוע אפוא לא טרח לציין בזיכרון הדברים את ההסתייגות האמורה באשר לאפשרות שיתעוררו קשיים בקבלת ההיתרים לבנייה הנוספת (עמוד 17 שורה 27 עמוד 18 שורות 1-3).

נתתי דעתי לטענות נוספות של ב"כ קינן ובכללן לאמירות של יוספה כהן, כגון שכהן היו מודעים לחריגות הבנייה, אך אין בכך כדי לשנות, שכן המצג של קינן היה שאין בעיה להכשיר את החריגות ולא בעצם קיומן של אלה.

10. הסכם מחייב או שלב במו"מ ?
לאור המסקנה אליה הגעתי, שומה עלי לבחון האם זיכרון הדברים הוא כעמדת כהן קרי מסמך המשקף גמירות דעת של הצדדים להתקשר בהסכם סופי מחייב והוא מסויים דיו, או כעמדת קינן לפיה זיכרון הדברים אינו אלא רק בגדר שלב במו"מ ובסיס להסכם.

ההלכה הפסוקה מורה כי "שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים" (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד [2010]).

לעניין זה נקבע כי שאלת גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב ביניהם נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית, של האדם הסביר. ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' מן שקד בע"מ ; ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף ואח' נ' א. לוי השקעות בע"מ (2008) ; פרופ' שלו בחיבורה "דיני חוזים" הנ"ל, סבורה:
"הדרישה לגמירות דעת מתמלאת איפוא כאשר הפנייה מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת דעת בפועל. הצד האובייקטיבי – חיצוני של הדרישה גובר כאן על הצד הסובייקטיבי פנימי שלה".

עוד אפנה לע"א 1932/09 פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ נ' יששכר (יצחק) בוחבוט, פ"ד מ"ז(1) 375, בעמוד 364:
"קנה המידה האובייקטיבי אינו של אדם חיצוני, זר לחוזה".
מבחן נוסף לבחינת אומד דעת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב הוא תוכן ההסכמה, קרי האם זיכרון הדברים כולל את כל הדרוש על מנת שניתן יהיה לראות בו הסכם המשקף גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב, או שמא הוא נעדר מסוימות ופרטיים מהותיים שבהעדרם לא ניתן לראות בו אלא שלב במו"מ בלבד. עוד נדרש בית המשפט לבחון את "נוסחת הקשר", קרי הכיצד ראו הצדדים את זיכרון הדברים ביחס לחוזה, ככל שנוסחת הקשר היא כזו שזיכרון הדברים כפוף לחוזה שיחתם, ייטה בית המשפט שלא לראות בו הסכם מחייב.

מן הכלל אל הפרט:
שוכנעתי כי לצדדים היה אומד דעת להתקשר בהסכם מחייב, כי זיכרון הדברים אינו כפוף לחוזה עתידי, הוא מסויים דיו וכולל את כל היסודות הדרושים.

באשר ל"נוסחת הקשר"; בזיכרון הדברים נאמר ברישא כי האמור בו הם רק "נתונים בסיסים אשר סוכמו" בין הצדדים, ואלה "מהווים בסיס לחוזה מכר" וכי חוזה מכר יחתם בהקדם. מכאן לטעמם של קינן ש"נוסחת הקשר" קרי, התייחסות זיכרון הצדדים לחוזה, מצביעה על כך שאין זיכרון הדברים בגדר חוזה מחייב המשקף גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב. דא עקא, זיכרון הדברים לא הותנה בחתימת הסכם, ומכל מקום הצדדים לא ראו לסייג את זיכרון הדברים בהתקשרות בהסכם מחייב. מכאן שאין בנוסחת הקשר, כדי לתמוך דווקא בעמדת קינן ובהחלט ניתן להגיע לידי מסקנה לפיה הצדדים ראו בזיכרון הדברים בגדר המסמך המחייב (ראה ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' מן שקד בע"מ ; ראה ע"א 7193/08 עדני נ' דוד הנ"ל בסעיף 10).
באשר למבחן השני של תוכן ההסכמה; זיכרון הדברים הוא מסויים וכולל את כל הפרטים המהותיים כנדרש על פי ההלכה, על מנת להכיר בו כהסכם. לעניין זה: פרטי הנכס, התמורה, מועדי התשלום, מועד מסירת החזקה, פרטי הריהוט שיוותרו בבית תוך ירידה לפרטי פרטים כגון "מנגל ללא גז" וכדומה. קשה להעלות על הדעת פרט מהותי חסר על מנת שנאמר שאין בזיכרון הדברים כדי להוות מסמך מספק. אמנם בע"א 7193/08 עדני נ' דוד הנ"ל, נקבע בדעת רוב, כי יש לאשר את פסק הדין המחוזי שקבע כי העדר ציון מועדי תשלום התמורה, מלמד על אי גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב. בהבדל, במקרה שלפניי, ציינו הצדדים במפורש את מועדי התשלום. לא נעלמה מעיני טענת ב"כ קינן בהקשר זה לפיה אין אזכור בזיכרון הדברים לחובת המצאת היתרי בנייה, אך אין בטענה ממש וזאת לאור קביעתי בדבר המצג שהציגו קינן לפני כהן בעניין, לא כל שכן בהתנהגות הצדדים בפועל, שעה שקינן טרחו להכשיר את תוספות הבנייה. גם אי איזכור ה"גוש והחלקה" – אינו רלוונטי, שכן די בכך שכתובת הנכס צויינה, כדי לייתר את ציון הגוש והחלקה, כדי להוות זיהוי מספק של הנכס לצורך המסוימות של מקום הנכס. בדומה אין נפקות לטענה שלא צוין בזיכרון הדברים מי נושא בחבויות המס השונות בגין המכירה. אלה עניינים שניתן להשלימם בהתאם לחיקוקים השונים וכמות שנקבע בע"א 158/77 חוה רבינאי נ' מן שקד בע"מ, , ואין הכרח שייקבעו בזיכרון הדברים.
ככלל שנדרשה השלמת פרטים, ניתן למוצאה בטיוטות שהוחלפו בין ב"כ הצדדים, ואשר לגביהם לא היתה מחלוקת. כך הוא בנושא המיסוי כאמור לעיל או בנושא המשכנתא כפי שיפורט בהמשך.

על גמירות הדעת ניתן ללמוד גם מתשלום המקדמה בסך של 15,000 דולר שקיבלו קינן. הגם שאין מדובר בסכום גבוה, אזי יש בו כדי להצביע לפני בית המשפט על כך שהצדדים סברו שהעסקה מושלמת, שכן אחרת לא היה משולם סכום כאמור.

אין בידי לקבל את עמדת קינן לפיה אין בזיכרון הדברים התייחסות לנושא המשכנתא וכי היתה מחלוקת בעניין זה באשר להסכמה של קינן לרישום הערת אזהרה לטובת בנק שיעמיד מימון לכהן לרכישת הבית. לעמדת קינן וכאמור בסעיף 42 לתצהירו הם הסכימו לרשום הערת אזהרה כאמור אך זאת רק לאחר תשלום של 275,000 דולר מכלל התמורה ואילו כהן דרשו רישום כאמור כבר לאחר תשלום של 195,000 דולר. ביום 7.9.06 שלח ב"כ כהן טיוטא לב"כ קינן שצורפה כנספח י' לתצהיר כהן. בסעיף 20 לטיוטא, נרשם כי קינן יסכימו לרישום הערת אזהרה לטובת הבנק המממן לאחר ביצוע התשלומים הנקובים בסעיפים 3א- ד להסכם, בסך מצטבר של 195,000 דולר בלבד. ב"כ קינן לא הסתייג בתשובתו מהתנייה האמורה. גם ביחס לטיוטא מאוחרת יותר, לא הובעה כל הסתייגות של ב"כ קינן לנושא זה, בהבדל מהערות רבות אחרות ואפנה למכתב עו"ד שמרת מיום 5.10.06, נספח ט"ז, המכיל הערות רבות, אך לא הבחנתי בהסתייגות לעניין רישום הערת אזהרה לטובת הבנק.

ככל שנדרש אני להנמקה נוספת, אפנה לעדותו החד משמעית של קינן לפניי לפיה זיכרון הדברים שלם, אינו נעדר חוסרים הדרושים להשלמה לצורך חוזה סופי וכדבריו בעמוד 20 שורה 26-28:
"ש. מה חסר בזכ"ד על מנת שיהיה חוזה סופי, מבחינתך?
ת. בתנאי ההתקשרות שבזכ"ד לא חסר מאומה"
...
ש. מגיע עורך דין לכתוב חוזה, פרט לנתונים אלה, (הכוונה שמופיעים בזיכרון הדברים –א.א.), האם עורך הדין צריך לקבל עוד נתונים או שהנתונים מספיקים?
ת. לדעתי לא חסר."
ואידך זיל גמור !

11. ביטול זיכרון הדברים

לאור הקביעה כי לפניננו זיכרון דברים שמבטא אומד דעת של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב, והוא כולל את הפרטים הדרושים, שומה עלינו לבחון את טענתם החלופית של כהן, לפיה הפרו קינן את זיכרון הדברים ולפיכך, בדין בוטל על ידם.

ככלל, צד הטוען שיש לקיים הסכמה, בין אם מדובר בזיכרון דברים ובין אם בהסכם מפורט, מחוייב לפעול לפי אותו מסמך, ולקיים את התחייבויותיו על פיו. מכאן, שעה שכהן טוענים, לא כל שכן תובעים, קיום זיכרון הדברים, שומה היה עליהם לעמוד בתשלומי התמורה כמות שנקבע בזיכרון הדברים. נאמנים לשיטתם זו הם אף הודיעו באמצעות ב"כ דאז, עו"ד שושני, במכתבו מיום 30.7.06 לעו"ד שמרת, ב"כ קינן, כי זיכרון הדברים מחייב והם ישלמו את התשלומים כקבוע בו, כסדרם. עם זאת, בסיפת המכתב נאמר שלאור המחלוקות בין הצדדים, יופקדו התשלומים בחשבון נאמנות מיוחד שייפתח לשם כך ע"י עו"ד שושני. מכאן שעל כהן היה לשלם ולמצער להפקיד בנאמנות את הסך 35,000 דולר עד 30.8.06, אך הם חדלו באי התשלום ו/או ההפקדה האמורה, זאת חרף התראות בכתב של ב"כ קינן, וכאמור במפורש במכתב מיום 3.8.06, ובמכתב מיום 6.9.06 וכאמור גם בתצהירו של עו"ד שמרת בעניין. אי תשלום כמתחייב לפי המוסכם, מהווה הפרה של הצד המשלם, ולאחר שההפרה לא תוקנה לאחר התראה, זכאי הנפגע לבטל את ההסכם וכקבוע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א -1970 (להלן: "חוק התרופות"), אף מבלי שנדרש לדיון באם מדובר בהפרה יסודית.

למעלה מן הדרוש, סבורני כי על כהן היה לשלם את התשלום ולא להסתפק בהפקדתו בנאמנות שכן זיכרון הדברים אינו מאפשר את ההפקדה בנאמנות.

גם אם אלך לקולא ואקבל כי היה בסיס לחשש בלב כהן מלשלם את תשלומי התמורה נוכח אי הבהירות בנוגע להיתרי הבנייה, אזי למצער היה עליהם להפקידם בנאמנות, עד יתבהר המצב, וכמות שבא כוחם ציין במפורש במכתבו. לא כך נהגו כהן, שעה שנמנעו לעשות את המינימום שהיה מצופה מהם, קרי להפקיד בנאמנות את התשלום, ומבלי סיבה שתצדיק הפרה זו. כהן לא נתנו כל טעם מדוע נהגו כפי שנהגו, לרבות בניגוד לאמור במכתב מפורש של בא כוחם. כהן למעשה אחזו במקל ב"שתי קצוותיו", מחד גיסא טענו שיש לקיים את זיכרון הדברים ומאידך גיסא נמנעו לקיים את התחייבויותיהם לפיו, וכזאת לא ניתן. לא כל שכן, עסקינן בעניין מהותי, ביצוע תשלום. ההפרה אף מתעצמת בשים לב לכך שבאותה עת היתה "צניחה" בשער הדולר, כלשון כהן עצמו בסעיף 70 לתצהירו, כך שאי ההפקדה, משמעה שלכאורה היה לכהן עניין לדחות את התשלום ובכך לחסוך בסכום השקלים שעליהם לשלם.

לא התעלמתי מהפקדת חלק התמורה, אך זאת נעשה בחלוף המועד, רק ביום 16.10.06, לאחר ביטול ההסכם, ואין בכך כדי לרפא את ההפרה. ההפקדה בדיעבד אינה אלא בבחינת "חוכמה בדיעבד". שכן את התשלום היה על כהן לבצע במועד המוסכם, נאמנים לגישתם הדבקה באכיפת ההסכם. מעל ומעבר, כהן משכו בהמשך את סכום הפיקדון, כך שממילא אין כל ערך להפקדה, אף בהתעלם מהמשיכה של הפיקדון בהמשך.

נתתי דעתי לטענת ב"כ כהן שהועלתה לראשונה בסיכומיו לפיה המדובר בחיובים שלובים, קרי התשלומים שעל כהן לשלם מותנים בחתימת חוזה מחייב (סעיף 5 לסיכומים). דין הטענה להידחות ולו מהטעם שהועלתה לראשונה בסיכומים. גם לגופו דינה להידחות שכן אין בזיכרון הדברים התנייה לפיה ביצוע התשלומים מותנה בחתימה על ההסכם (ר' באנאלוגיה ה"פ (ת"א) 557/06 מאיירס שווק (1981) בע"מ נ' עציון הנדסת חשמל בע"מ ואחר' [2007]|). מעל ומעבר, אם לגרסת כהן, זיכרון הדברים הוא מסמך מחייב ולא נדרש חוזה לשם אכיפת ההסכמה, בהכרח אין להתנות את ביצוע התשלומים על פי זיכרון הדברים בחתימת החוזה.

לעניין זה יפים דברי פרופ' גבריאלה שלו בספרה הנ"ל בעמוד 467:
"בחוזה שחיוביו עצמאיים זה מזה, חייב כל צד לקיים את חלקו, במועד ובאורח שנקבעו בחוזה, בלא קשר לקיום או לאי – הקיום על –ידי הצד האחר. לנפגע עומדות התרופות בשל הפרת החוזה, אולם אין הוא זכאי להימנע מקיום חלקו בחוזה, כל עוד החוזה לא בוטל כדין. במקרה של חיובים עצמאיים, אי קיום החוזה על ידי הנפגע מהווה הפרה".

מכאן, שאי תשלום התמורה המושתת על כהן, לפי זיכרון הדברים, מהווה הפרה של המוסכם, לא כל שכן, התשלום לא בוצע גם לאחר התראות, ולכן ביטול ההסכם על ידי קינן בדין הוא.


12. אכיפה ?
מעבר לדרוש; גם אם נפלה שגגה בידי, ולא היה הצדק בידי קינן לבטל את זיכרון הדברים, לא הייתי מורה על אכיפתו, וזאת מחמת שהאכיפה אינה ברת ביצוע ובהתאם לחריג בסעיף 3(1) לחוק התרופות ואבהיר:

במהלך המו"מ שלאחר זיכרון הדברים, לרבות ביקור במשרדי הוועדה המקומית, היה ברור לחלוטין לשני הצדדים כי לא ניתן לקבל היתר לתוספת בנייה ב'. בנסיבות אלה, מצופה היה כי כהן לא יעמדו על אכיפת התחייבות של קינן להשיג היתר בנייה לתוספת בנייה ב'. דא עקא, באורח תמוה עמדו כהן על דרישה דווקנית לפיה על קינן להשיג את ההיתר לעבודות האמורות:

אפנה למכתב ב"כ כהן מיום 28.7.06, (להלן: "מכתב כהן מיום 28.7.06"), בעקבות ביקור הצדדים בוועדה המקומית, לאחר שהתברר כי התכניות להיתר אינן משקפות את הקיים. במכתב כהן מיום 28.7.06 נאמר כי כהן עומדים על כך שההסכם יכלול הוראה מפורשת כי הבית יימסר כמות שהוא על כל חלקיו "כשהוא בעל היתר בנייה כדין". בסיפת המכתב נאמר כי תנאי להעברת מלוא התמורה, הוא שהתשלום האחרון יופקד בנאמנות ויועבר לכהן רק כנגד הסדרת "כל נושא הרישוי". במענה נשלח מכתב ב"כ קינן מיום 2.8.06, בו נאמר כי קינן פנו לוועדה המקומית וקיבלו את אישורה העקרוני להסדרת תוספת בנייה א' וכי את הבעייתיות של אי קבלת היתר ביחס לתוספת בנייה ב', ניתן להסדיר ע"י קדיחת חורים נוספים בגג המבואה, וחסימת המעבר ואכן בפועל סגרו קינן את המעבר וקדחו חורים בגג המבואה, תוך שהתנגדו להפקדת התמורה בנאמנות. הרי היה ברור לכהן שלא ניתן להיענות למבוקשם, שכן גם אם רוצים כהן שיינתן היתר לעבודות הנוספות ב', הדבר אינו אפשרי על פי התב"ע. הדבר עולה כאמור מהמכתבים, מביקור כהן בוועדה המקומית, ומחירור המבואה וסגירת האינטרסול והמעבר לקומה ב'. הרי אם ניתן היה לקבל היתר, היו קינן בעצמם עותרים לקבלו כמו גם לא סוגרים את תוספת הבנייה ב'. נשאלת השאלה, מדוע אם כך התנו כהן את ביצוע ההסכם בהשגת דבר שאינו בר ביצוע ? הכיצד יכלו קינן להסכים עם דרישה כאמור? לכך אין מענה ?

בנסיבות אלה, לא היה מקום לתנאי שהציבו כהן לקינן לפיו על האחרונים להשיג היתר לתוספת בנייה ב', עסקינן בדרישה שהיא בבחינת "יש מאין", דרישה שברור כי קינן לא יכלו לעמוד בה. זאת בהבדל למשל אם היו עומדים על קיום ההסכמה, ללא תנאי שעל קינן להמציא היתר לתוספת בנייה ב', תוך שמירת זכותם להפחית את התמורה נוכח הבעייתיות של תוספת בנייה ב'.
סבורני כי שעה שהתברר המצב לאשורו, עמדו לפני כהן שתי חלופות:
האחת, לוותר על הדרישה לקבלת היתר לתוספת בנייה ב', קרי לרכוש את הבית במצבו כמות שהוא, עם היתר הבנייה לתוספת בנייה א', תוך שמירת זכותם לתבוע את ההפרש הכספי בין המחיר המוסכם בזיכרון הדברים, לבין שווי הבית בהפחתת תוספת בנייה ב'.
השנייה, לבטל את זיכרון הדברים מחמת מצג שווא, לקבל השבה של המקדמה ששולמה על ידם ולתבוע את כהן לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו וכקבוע בדין.

אמנם במסגרת המו"מ לחתימת החוזה, הועלתה אפשרות על ידי כהן לפיה הבית יירכש במצבו הנוכחי תוך שמירת זכותם לפיצויי בגין הנזק עקב הבעייתיות של תוספת בנייה ב', אך בסופו של דבר חלופה זו נזנחה על ידי כהן. אלה בחרו כאמור בדרך אחרת, של עמידה על קיום ההסכמה ככתבה וכלשונה, הגם שלא היה ספק שאינה ברת ביצוע. לא ניתן לעמוד על אכיפה בלתי אפשרית זו, כנתבע בכתב התביעה, בו עותרים כהן במפורש לאכוף על קינן למסור את הבית והיתרי בנייה במצב בו הוצג לכהן קרי "כולל המבואה, החדר על הגג, השירותים והמסדרון", כלשון סעיף 72.1 לכתב התביעה. שעה שהאכיפה אינה אפשרית, אין מנוס אלא להחיל את הסייג בסעיף 3(1) לחוק התרופות כאמור.

לא התעלמתי מטענתם של כהן בסיפת תצהיר העדות הראשית של כהן מיום 1.9.08, (סעיפים 77 ו 78), בו נטען על ידם לראשונה שהם מוותרים על אכיפת היתר לתוספת הבנייה ב', ועומדים על זכותם ל"ביצוע בקירוב" של החוזה (ע"א 289/78 ניצה אשד ואחר' נ' פישל לובר ואחר' (1978), , ע"א 5628/99 עדית מרקין ואחר' נ' שרה משה ואחר' [2002] ). דא עקא, שינוי זה, הגיע לטעמי מאוחר מדי, לאחר ביטול ההסכם כדין, לא כל שכן, לאחר הגשת התביעה, ובשלב מאוחר של הגשתה. עסקינן בשינוי מהותי של כתב התביעה, ועל כהן היה לעתור לתיקון כתב התביעה וכזאת לא עשו. לא ניתן לשנות בהבל פה, רק בסיפת תצהיר עדות ראשית את שהיה לעשות כבר בעת התרחשות האירועים, ולמצער בכתב התביעה, קרי לדרוש "ביצוע בקירוב", ולכן לא ניתן בדיעבד לתקן את המחדל האמור.

עוד סבורני כי האכיפה גם לא היתה צודקת בנסיבות העניין, בהתאם לחריג בסעיף 3(4) לחוק התרופות, שכן יהיה בכך פגיעה בקינן שלא כדין, לא כל שכן, שאינה מידתית בהשוואה לנזק שייגרם לכהן אם לא ייאכף זיכרון הדברים. כאמור, עלה מתצהירי הצדדים שחלו תנודות ניכרות בשוק הנדל"ן מאז זיכרון הדברים. בהינתן שכהן לא הפקידו את התמורה, לא "שריינו" את שווי הנכס לאותו מועד, לא כל שכן, משכו את הפקדון לצרכי רכישת נכס חלקי. מכאן, שמשמעות האכיפה עתה תגרום לכך שהתמורה שתשולם רק עתה לקינן עבור הנכס, לא תשקף את שווי השוק שלו דהיום, אלא סכום פחות במידה ניכרת. לעומת זאת, כהן לא נטלו סיכון על עצמם, לא הפקידו את התמורה, דאגו לרכוש נכס חליפי, כך שאם ייאכף זיכרון הדברים, משמע שיצאו ברווח ניכר, שכן את התמורה ישלמו רק עתה, תמורה שכאמור נמוכה משווי השוק של הנכס. כל זאת, על רקע התנהגות כהן אשר מטעמיהם לא הפקידו את התמורה. מסקנתי זו אף תואמת את ההלכה הפסוקה כקבוע בע"א 1084/99 נחמיה עיני נ' דוד קאסוטו, פ"ד נו(3) 913, דברי כב' השופט טירקל בע' 923, לפיהם על בית המשפט לבחון האם האכיפה בלתי צודקת גם בעת ההכרעה ולא רק בעת הכריתה.
מעבר לדרוש, לטעמי במשיכת הפיקדון יש אף ללמד כי כהן זנחו את סעד האכיפה, שכן מצופה מצד העומד על קיום הסכם, שמבחינתו וככל שהדבר תלוי בו, ימשיך לנהגו באופן שההסכם מקויים.

13. בשולי הדברים; לא ראיתי ליתן משקל להצעתם של קינן לפיה לאחר קבלת האישור של הרשויות להעברת הזכויות בבית משם קינן לשם כהן, יכלו האחרונים לסגור את המבואה ולפתוח את הפתח שנאטם, שכן עסקינן בבניה לא חוקית שבית המשפט אינו יכול לתת לה גושפנקא, אף אם בפועל הדבר נעשה.

14. סוף דבר
לאור כל האמור דין תביעת כהן, ת.א. 2266/06 להידחות, ודין תביעת קינן, הפ' 137/07 להתקבל.
לפיכך, ניתן בזאת פסק דין הצהרתי לפיו זיכרון הדברים שבין הצדדים מיום 11.6.06, בוטל
מחמת הפרתו על ידי ה"ה כהן.

בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אכיפת זכרון דברים

  2. האם זכרון דברים מחייב ?

  3. זכרון דברים להחלפת רכב

  4. זכרון דברים לרכישת נכס

  5. מכתב לביטול זכרון דברים

  6. ביטול זכרון דברים דירה

  7. תביעה לביטול זכרון דברים

  8. זכרון דברים חלוקה של מגרש

  9. האם זיכרון דברים הוא חוזה ?

  10. זכרון דברים מחיקה עם טיפקס

  11. מחיקה בטיפקס - זיכרון דברים

  12. המעמד המשפטי של זכרון דברים

  13. בטלות זיכרון דברים למכירת דירה

  14. פיצויים על הפרת זיכרון דברים

  15. זכרון דברים למכירת רכב משומש

  16. פיצויים מוסכמים בזיכרון דברים

  17. ביטול זכרון דברים למכירת מגרש

  18. דוגמא לזכרון דברים לרכישת דירה

  19. זיכרון דברים לקניית דירה בחו''ל

  20. תניית ביטול זכרון דברים במקרקעין

  21. השקעות לאחר חתימה על זיכרון הדברים

  22. פיצויים מוסכמים בגין הפרת זכרון דברים

  23. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון