מה הדין במקרה של הגשת תביעה באותה עילה לאחר פסק דין בהעדר הגנה ? בית המשפט פסק כי אין זה עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית נכונה לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה וניתן נגדו פסק דין, להגיש לאחר מכן, תביעה משלו בגין אותה עילה, להשבת הסכום שנגבה ממנו ,ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או ליתן הזדמנות חוזרת לדיון לגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה, ואשר פסק הדין הכריע בהן והפך לסופי. על פי שיטתה של ד"ר זלצמן, אשר אומצה כאמור על ידי בית המשפט קמא, עשויים אנו להגיע לתוצאה אבסורדית לפיה נתבע שניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, ולא ביקש ביטולו, לאחר שפסק הדין הפך לחלוט, יגיש תביעה נגד התובע ובה יבקש לחייבו באותו סכום שחויב בו הוא עצמו משום שלא התגונן. מובן שאפשרות כזאת מערערת את שיטת המשפט כולה ולא ניתן להשלים עימה. כך, בע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל, פ"ד מו(1) 741, אומר בית המשפט (עמ' 744) לענין מעשה בית דין : " אין בכך כלום שבהליכים הקודמים נתבעת המערער לדין על ידי המשיבים ואילו עתה מתייצב הוא כתובע". כך גם, בע"א 1154/84 אימפורט נ' ליזה יזלוביץ, פס"מ (ת"א) מו (3), 485, אומר בית המשפט (עמ' 489) מפי כבוד השופט לויט: "נראה לי ברור שלא ייתכן שמצבו של חייב שהוזמן ולא התנגד לביצוע שטר, יהא טוב יותר ממצבו של חייב שהתנגד לביצוע שטר ושהתנגדותו נדחתה. כזה גם כזה מושתק ולא רשאי לעורר את הפלוגתא הזו במקום אחר". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה באותה עילה של הנתבע שניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה: בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בימ"ש השלום בת"א (כב' השופט יפרח), אשר ניתנה ביום 25/12/00, בה נדחתה בקשת המבקש לדחייה על הסף של התובענה מחמת מעשה בית דין וקיומו של פס"ד חלוט. העובדות העולות מהחלטת בימ"ש קמא ומכתבי הטענות הן כדלקמן: א. ביום 4.11.86 ניתן נגד המשיב ונתבעים נוספים פס"ד בהעדר הגנה בתובענה שהוגשה בסד"מ (ת.א. 21882/86). בפסק הדין חויב המשיב במאוחד ובנפרד מהנתבעים הנוספים בתשלום החוב נשוא כתב התביעה, בהיותו ערב להלוואה אשר נטלו שניים מהנתבעים מן הבנק (התובע בתביעה הנ"ל והמבקש בבקשה זו). ב. בשנת 2000 (כתב תביעה מתוקן הוגש ב 2.4.01), לאחר שניתן פסק הדין בעניינו ואף החלו הליכי הוצל"פ נגדו, הגיש המשיב בבקשה זו תביעה כספית נגד המבקש על סך 120,718 ₪ (התביעה המתוקנת), כאשר בגוף התביעה טוען הוא ,כי אין הוא חייב כלפי המבקש מכוח ערבותו ולכן לא היה עליו לשלם את החוב שנפסק נגדו. ג.        בתביעתו טוען המשיב לחיוב המבקש בהשבת הסכומים שנגבו ממנו במסגרת הליכי ההוצל"פ, שנקט בהם הבנק המבקש נגדו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. ד.      תביעתו של המשיב מתבססת על כך שלטענתו, הסכים לערוב ללווים רק מחמת התחייבותם לשעבד את הנכס אשר לצורך מימון רכישתו נלקחה ההלוואה, לטובת הבנק המלווה, כערובה לתשלום החוב. אולם במהלך חודש יוני 2000 התברר לו כי למעשה הנכס לא נרשם על שם הלווים, ואף לא נרשמה לזכותם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן, הנכס לא שועבד לטובת הבנק, ולכן דרש הבנק (המבקש) את פרעון החוב מן הערב (המשיב), בהעדר ערובה אחרת. ה.      בתביעתו טוען המשיב לרשלנות הבנק ולחילופין להפרת חובה חקוקה מצידו, באשר לא דאג לרישום הערת אזהרה לטובתו. עוד טוען המשיב כי בעקבות רשלנות הבנק אין באפשרות המשיב להפעיל את זכותו ע"פ חוק הערבות, קרי חזרה ללווה. ו.        עם הגשת התביעה, הוגשו ע"י הבנק המבקש בקשות לדחייה על הסף מחמת מעשה בית דין וקיומו של פסק דין חלוט, בקשות אשר כאמור נדחו ע"י בית המשפט קמא. 3. בקשת רשות הערעור שבפני מתייחסת אך ורק להחלטת בית המשפט קמא שלא לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין. החלטתי לדון בבקשה כבערעור גופו . 4. כלל מעשה בית דין משמעו כי משניתן ע"י בית משפט פסק דין סופי בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, מקים פסק הדין מחסום דיוני בפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין בין ע"י ערכאת הערעור ובין על ידי ביהמ"ש שנתנו, מחייב פסק הדין את הצדדים לו, ואין איש מהם יכול להעלות במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו. 5. כלל מעשה בית דין מושתת על שני כללים עיקריים: השתק עילה והשתק פלוגתא. כלל השתק פלוגתא נועד למנוע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה ע"י בימ"ש מוסמך בפס"ד סופי, ולעניין זה אין נפקא מינה אם מתבססת ההתדיינות הנוספת על אותה עילה, אשר היוותה יסוד להתדיינות הקודמת בין בעלי הדין, או על עילה שונה. הדגש מושם על הפלוגתא המסויימת אשר נדונה והוכרעה. (ראה לעניין זה ע"א 5307/91 חברת משב"ט בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, מט (5)53, ע"א 246/66, 247 ש' קלוז'נר ואח' נ' שמעוני ; שמעוני נ' ש. קלוז'נר ואח' וכן ספרה של דר' נינה זלדמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי" עמ' 137). 6. השאלה שבפנינו מתייחסת לכוחו המחייב של פסק דין בהעדר הגנה כהשתק פלוגתא. בעניין זה ובנסיבות העניין מקובלת עלי קביעת בימ"ש קמא, ואפרט. יסוד ההתדיינות הנדרש לצורך הפעלתו של הכלל מחייב קיומה של התדיינות בפועל בין בעלי הדין במסגרת התובענה הראשונה, לא רק כדי להבטיח את יומו של כל אחד מבעלי הדין, אלא גם כדי להבטיח את נכונותה של ההכרעה השיפוטית שנעשתה בפלוגתא נשואת המחלוקת בתובענה השנייה. לפיכך, יש צורך בהתדיינות של ממש באופן שאמנם היה לבעל הדין שנגדו נטענת טענת המניעות, "יומו בבית המשפט". בהעדר הגנה בתובענה הראשונה לא התקיים כלל ההתדיינות בפלוגתא הנדונה, והעלאת הפלוגתא במחלוקת במסגרת התובענה השניה, אינה בבחינת התדיינות כפולה באותה פלוגתא, שאותה נועד כלל השתק פלוגתא למנוע, אלא הינה למעשה ההתדיינות הראשונה בין הצדדים שלא ניתן למנעה. זאת ועוד, סדרי הדין מאפשרים לאדם אשר נגדו מוגשת תובענה, לבחור בין התגוננות ותקיפת טענות התובע לבין אי התגוננות וקבלת גרסת התובע על תוצאתה, היינו- מתן פסק דין לזכותו. משבחר הנתבע שלא להתגונן ניתן להניח אצלו מודעות לתוצאה של סיום ההליך בפסק הדין נגדו, אולם יהא זה בלתי סביר לחייבו לשאת בתוצאות הקמתה של מניעות דיונית כלפיו ביחס לכל פלוגתא שהעמיד התובע בכתב התביעה , שכן במקרים רבים אין בעלי הדין צופים את ההשלכה המניעתית שתהא להתנהגותם בהתדיינות מאוחרת, בפרט כאשר זו אינה ניתנת לציפייה בעת ניהול התובענה הראשונה. (ראה לעניין זה ספרה של ד"ר נינה זלצמן, שם בעמוד 325-317). לפיכך, לא ניתן לקבוע כי קיים מחסום דיוני בפני המשיב בשל כלל השתק הפלוגתא. בצידו של כלל השתק הפלוגתא עומד כלל השתק העילה, אשר נועד למנוע התדיינות נוספת בין בעלי דין בגין אותה עילת תביעה, אפילו הם מבקשים להעלות נושאים או טענות שמעולם לא הוכרעו ביניהם. המשיב מפנה לדברי המלומדת, ד"ר נינה זלצמן, בספרה בע"מ 44, אשר בית משפט קמא סמך עליהם דעתו, ועל פיהם כלל השתק העילה מכוון כנגד תובע, המבקש לחזור ולתבוע את הנתבע בשנית בגין אותה עילה ששימשה יסוד לתביעתו הראשונה, וכי הכלל אינו משמש מחסום לפני הנתבע שנהפך לתובע. על פי גישה זו, חילופי עמדות בעלי הדין מביאים לחוסר זהות העילות. בכל הכבוד, דעה זו איננה מקובלת עלי ואף איננה עומדת בכל מבחן משפטי סביר. דעתי היא כי המבחן הקובע לבחינת קיומה של המניעות הדיונית בגין השתק עילה ראוי שיהיה מבחן העילה עצמה ולא מבחן הצדדים, שהרי אחרת אין כל מניעה להיווצרות סיטואציה בה מתן הסעד המבוקש ע"י הנתבע המקורי, בתובענה נפרדת שהגיש, יערער את יסודותיו של פסק הדין שניתן לטובת התובע בתובענה הראשונה, או יפגע בזכויות שנרכשו מכוח אותו פסק דין. תוצאה אבסורדית זו עלולה להתקבל על אף קיומו של כלל השתק פלוגתא, שכן כאמור, כלל זה נועד למנוע התדיינות חוזרת בין הצדדים באותן פלוגתאות שכבר נדונו והוכרעו במשפט הראשון, ואין הנתבע מנוע מלהעלות, כתובע בהתדיינות השנייה טענות שנמנע מלהעלות למחלוקת כנתבע בהתדיינות הראשונה. ע"פ שיטתה של ד"ר זלצמן, אשר אומצה כאמור על ידי בית המשפט קמא, עשויים אנו להגיע לתוצאה אבסורדית לפיה נתבע שניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, ולא ביקש ביטולו, לאחר שפסק הדין הפך לחלוט, יגיש תביעה נגד התובע ובה יבקש לחייבו באותו סכום שחויב בו הוא עצמו משום שלא התגונן. מובן שאפשרות כזאת מערערת את שיטת המשפט כולה ולא ניתן להשלים עימה. כך, בע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל, פ"ד מו(1) 741, אומר בית המשפט (עמ' 744) לענין מעשה בית דין : " אין בכך כלום שבהליכים הקודמים נתבעת המערער לדין על ידי המשיבים ואילו עתה מתייצב הוא כתובע". כך גם, בע"א 1154/84 אימפורט נ' ליזה יזלוביץ, פס"מ (ת"א) מו (3), 485, אומר בית המשפט (עמ' 489) מפי כבוד השופט לויט: "נראה לי ברור שלא ייתכן שמצבו של חייב שהוזמן ולא התנגד לביצוע שטר, יהא טוב יותר ממצבו של חייב שהתנגד לביצוע שטר ושהתנגדותו נדחתה. כזה גם כזה מושתק ולא רשאי לעורר את הפלוגתא הזו במקום אחר". ובהמשך הדברים באותו עמ': "כשם שלא יעלה על הדעת לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה ושניתן נגדו פסק דין להגיש לאחר מכן תביעה משלו לפסק דין הצהרתי נגד מי שהיה התובע בתביעה, ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או לתת לו הזדמנות חוזרת לדיון בפלוגתא ולגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה ושהוכרע לגביהן בפסק דין שייתכן והפך לסופי, אלא אם כן עילת התביעה החדשה מעלה גורם חדש (כגון: מרמה בהשגת פסק הדין הראשון), גורם שלא קיים במקרה הנדון, ולכן אין צורך באפשרות חריגה זו- כך גם לא ייתכן לאפשר למי שלא התנגד לביצוע שטר לטעון את התנגדותו במסגרת תביעה שהוא מגיש להחזר כספים ששילם במסגרת הליכי גבייה שהתנהלו נגדו כדין בהוצאה לפועל". לשיטת ביהמ"ש המחוזי בת"א , חל הן כלל השתק העילה והן כלל השתק הפלוגתא . כאמור דעתי היא כי , במקרה שבו נתבע אינו מתגונן , קיים השתק עילה בלבד . לפיכך יש לבחון במקרה דנן, אם תביעתו של המשיב מגלה עילת תביעה שונה מזו אשר שימשה יסוד לתביעה הראשונה כנגדו, והעובדה שהצדדים התחלפו איננה רלבנטית. עוד אוסיף ואומר, כי גם אם מוגשת התביעה במסווה של עילת תביעה אחרת, אך במהותה מדובר למעשה בתביעה להשבת מה שנתבע בתביעה הראשונה, ואין במהותו של דבר בידי הנתבע אשר הפך לתובע עילות תביעה אשר יוצאות מגדר מה שנתבע ממנו בתביעה הראשונה ,או מגדר מה שצפוי היה להיות טענות הגנה כנגד עילת התביעה שהוגשה כנגדו בתביעה הראשונה, לא יאפשר בית המשפט ניהולה של תביעה כזו, באשר חותרת היא תחת יסודות יציבות המשפט ואינטרס סופיות הדיון. 10. עיינתי בכתב תביעה בסד"מ, שהוגשה נגד המשיב, בת.א. 21882/86 (להלן התביעה הראשונה) וכן בכתב התביעה שהגיש המשיב נגד המבקש, בת.א. 94195/00 (להלן התביעה השניה). עילת התביעה בתביעה השניה הינה רשלנותו הנטענת של המבקש אשר מתבטאת לטענת המשיב בכך שלא דאג לרישום משכנתא על הדירה. המשיב טוען בתביעתו כי דבר אי רישום הבטוחה הקרקעית היה ידוע ו/או היה צריך להיות ידוע לבנק ומוסיף כי אי גילוי המידע ו/או הצהרת מידע כוזב מהווה הטעיה לכל דבר ועניין. עוד טוען המשיב כי רק בחודש יוני 2000 התברר לו כי הדירה מעולם לא נרשמה על שם הלווים ואף לא נרשמה הערת אזהרה לטובתם. סיכומו של דבר, התובע מבקש בסעיף 28 לכתב התביעה השני, השבת הסכומים שנגבו ממנו על חשבון החוב בהליכי ההוצאה לפועל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 11. עיון בכתב התביעה הראשונה, מגלה כי התובע שם (הבנק המבקש) טוען במפורש (סעיף 7 לכתב התביעה) שלא רק שהנכס לא נרשם הנכס של שם הלווים ולא שועבד לטובת הבנק, אלא שמחדלים אלה מהווים למעשה את אחת מעילות התביעה של הבנק כנגד הלווים והערבים ביניהם המשיב. להלן נוסח סעיף 7 האמור: "7. לחילופין ומבלי לפגוע באמור לעיל הלווים התחייבו בהסכם הלוואה לרשום את הנכס על שמם בלשכת רישום המקרקעין ולרשום משכנתא לטובת התובע על זכויותיהם בנכס. 7.1 בהסכם ההלוואה נקבע גם שאם הלווים לא יעמדו בהתחייבותם דלעיל, יהא התובע רשאי להעמיד לפרעון מידי את כל יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת. 7.2 התובע פנה אל הלווים מספר פעמים בדרישה לקיים את התחייבותם כאמור בסעיף 7 לעיל אולם דרישה זו לא נענתה עד היום". 12. עולה מן האמור, כי אי רישום הנכס על שם הלווה ואי רישום שעבוד לטובת הבנק, היוו עילות תביעה חלופיות בתביעה הראשונה. בתביעה זו לא התגונן המשיב ולפיכך ניתן נגדו פס"ד בהעדר הגנה. לא זו בלבד שהבנק לא נמנע מגילוי המידע אודות רישום הנכס, אלא שמידע זה אף שימש את הבנק בתביעה הראשונה כעילת תביעה נגד הנתבעים. המשיב צריך ויכול היה להעלות טענותיו בנוגע לאי רישום הנכס, במסגרת התגוננותו בפני התביעה הראשונה. לא כך פעל המשיב, וכתב התביעה שהגיש עתה(התביעה השניה) הוא למעשה מענה והגנה בפני תביעת הבנק שהוכרעה נגדו עוד בשנת 1986 (בהעדר הגנה מצידו). 13. המשיב אינו יכול להישמע בטענה כי רק בשנת 2000 התברר לו כי הדירה לא נרשמה על שם הלווים, בעוד שבכתב התביעה שהוגש נגדו בשנת 1986 (התביעה הראשונה) צוינה עובדה זו מפורשות, ואף היוותה את אחת מעילות התביעה. לא רק שיש כאן מעשה בית דין (השתק עילה) אלא שמדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב, תוך ניסיון ליצור חזות חיצונית של עילות אחרות על מנת להתחמק מן המחסום הדיוני שמעמיד מעשה בית דין . 14.   אין זה עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית נכונה לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה וניתן נגדו פסק דין, להגיש לאחר מכן, תביעה משלו בגין אותה עילה, להשבת הסכום שנגבה ממנו ,ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או ליתן הזדמנות חוזרת לדיון לגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה, ואשר פסק הדין הכריע בהן והפך לסופי. 15. סיכומו של דבר: דינו של הערעור להתקבל. התוצאה היא איפא כי תביעת המשיב נדחית על הסף . אני מחייב את המשיב בהוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 7,000 ₪ + מע"מ.פסק דין בהעדר הגנה