קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קבילות ראיות במסגרת בקשה למעצר עד תום ההליכים: .1ביום 10.1.83הוגש נגד המשיבה, ועוד אחר, כתב-אישום, המייחס להם עבירות על קשר לייבוא סם מסוכן ולהחזקתו - לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיף 13לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, וסעיף 7(ג) לפקודה - וכן על עיסקה בסם מסוכן, סעיף 13לפקודה האמורה. המשיבה והנאשם האחר היו נתונים במעצר מיום 29.11.82, וביום הגשת כתב האישום ביקשה המדינה להאריך מעצרם עד תום ההליכים. הנאשם האחר נעצר כאמור, אך באשר למשיבה החליט בית המשפט המחוזי (כבוד השופט צ' טל), כי רשאית היא להשתחרר ממעצרה, ובלבד שתמציא ערובה של צד ג' בסכום של 000, 200שקל ולא תצא מדירתה ולא תבוא בשום קשר ישיר או עקיף עם הנאשם האחר שבכתב האישום ועם נאשמים אחרים הקשורים בפרשה, פרט למקרה דחוף, שבו יהא עליה לקבל אישור מתאים לכך. בא-כוח המדינה ביקש לעכב שחרורה למשך 48שעות כדי להגיש ערר, אך השופט המלומד ניאת לעיכוב השחרור למשך יום אחד בלבד, היינו עד ליום 24.1.83, בשעה .14.00על החלטת השופט המלומד הוגש ערר זה ביום 24.1.83, בשעה .11.55 .2עיקרן של העובדות שבכתב האישום הוא זה. הנאשם האחר והמשיבה קשרו קשר עם אחד, מרדכי יואב, היושב בהולנד, להבריח הירואין מהולנד לארץ. בתאריך 28.11.82שוחחו הנאשם האחר והמשיבה עם מרדכי יואב בטלפון מהארץ להולנד, ובשיחה זו סיכמו, כי למחרת, ביום 29.11.82, יבואו לבית משפחת יואב שבירושלים, ושם יקבלו מאת אחותו של מרדכי יואב את הסם, שנשלח על-ידי מרדכי יואב לארץ עם מאן דהוא, תמורת מקדמה של 000,3- 000, 4דולר. ביום 30.11.82הגיעו לבית משפחת יואב בירושלים, כשבידיהם סכום של 200, 2דולר, ואז נעצרו על-ידי המשטרה. .3צירופם של שני נימוקים הביא את השופט המלומד לקבלת החלטתו. הנימוק האחד הוא - שאלת קיומן של ראיות לכאורה, הקושרות את המשיבה עם האשמות המיוחסות לה, והנימוק האחר - נסיבותיה האישיות המיוחדות של המשיבה. הראיות שבידי התביעה מורכבת הן משני חלקים: החלק האחד הקלטות סתר שבידי התביעה מהשיחה הטלפונית, שהתקיימה בין המשיבה לבין אותו מרדכי יואב בחו"ל, והחלק האחר ראיות נסיבתיות אחרות, העולות מנסיבות נסיעתה של המשיבה לירושלים ומעצרה בבית משפחת יואב. אשר להקלטות החליט השופט המלומד, כי קיים ספק, אם קבילות הן כראיה, ובלעדי הקלטות אלה ערכן ההוכחתי של הראיות הנסיבתיות "תלוי באומדן דק למדי... ואפשר להעלות על הדעת שהמשיבה תוכל להסביר אותן הסבר שיתיישב עם חפותה". בנוסף לכך מצויות נסיבות אישיות מיוחדות של המשיבה. היא אם לילדה בת שנתיים, בעלה תפוס בהולנד על דבר שוד, והילדה - מאז מעצרה של המשיבה - אין מי שיטפל בה ומיטלטלת היא מבית לבית. אשר על כל אלה החליט השופט המלומד לשחרר את המשיבה בערבות ובתנאים כאמור. .4באי-כוח בעלי הדין דנו לפניי ארוכות בדבר מידת הראיות לכאורה, הקושרות את המשיבה עם האשמה המיוחסת לה. אשר לראיות הנסיבתיות, לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של השופט המלומד. אלה כשלעצמן אין בהן, על פני דברים, כדי לשמש הוכחה לכאורה, הדרושה למעצרה של המשיבה. עיקר טענותיהם של באי-כוח בעלי הדין נסב לפני השופט המלומד ולפניי על טיבן וערכן של ההקלטות, שנערכו על-פי האזנת סתר לשיחה הטלפונית. השופט המלומד קבע, כי תוכן הדברים, המצוי בהקלטות, אכן יש בו משום ראיה לכאורה לאשמות, המיוחסות למשיבה בכתב האישום, אך ספק הוא, אם הקלטות אלה קבילות הן כראיה בגלל פגמים שונים שבהן, כגון חוסר תרגום מאושר מהולנדית לעברית, העדר תאריך, אי-ציון שם העד, שערך את ההקלטות בכתב האישום, וכיוצא באלה. לפניי טען עו"ד פוגלמן, בא-כוחה המלומד של המדינה, כי באלה לא היה פגם מלכתחילה, ועל כל פנים באו עתה על תיקונם, ובדעת התביעה להביא ארצה את העדים הדרושים, שיעידו במשפטה של המשיבה על אופן עריכת ההאזנה וההקלטה. טענה נוספת, שהעלה עו"ד גולן, בא-כוחה המלומד של המשיבה, היא, כי גם אם יוכח, שהאזנת הסתר וההקלטות נעשו כדת לפי הדין הנהוג בהולנד, הרי מאחר שהוראות החוק ההולנדי לעניין האזנת סתר שונות הן מהוראות החוק ישראל, אין ההקלטות קבילות כראיה בבית המשפט בישראל, לאור האמור בסעיף 13(א) לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, לפיו "דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט". .5טענה זו בדבר קבילות ההקלטות כראיה בבית המשפט ראויה היא לעיון אף בשלב זה של הדיון במעצר עד תום ההליכים. טענת בא-כוח המדינה, כי בדיקת קבילות ההקלטות צריך שתיעשה בשעת הבירור המשפטי גופו, אינה נראית לי. תנאי קודם למעצר הנאשם הוא, כי בידי התביעה מצויות ראיות לכאורה, ופירושו של דבר הוא, כי לא רק תוכן הראיה צריך שיהא בו משום הוכחה לכאורה לאשמת הנאשם, אלא גם כי הראיה כשלעצמה קבילה היא לכאורה, וכאשר ברור על פני הדברים, כי ראיה פלונית, יהא תוכנה אשר יהא, לא תהא קבילה בשעת הבירור המשפטי, הרי לא נתמלא התנאי של קיום הוכחה לכאורה לאשמת הנאשם. מאידך גיסא אין לומר, כי כל ספק שהוא בדבר קבילות הראיה מונע את ההסתמכות עליה בשלב זה של הדיון במעצר. הכול לפי טיב הספק ולפי שיעורו. ולאור זאת נעיין בשאלה העומדת לפנינו. .6מן המפורסמות הוא, כי דיני ראיות יש לדון בהם לפי מקום הדיון, ונוסחו המוחלט והחד-משמעי של סעיף 13(א) האמור בא להדגיש, כי דברים, שנקלטו בהאזנת סתר בניגוד לחוק זה, אינם קבילים כראיה. האזנת סתר שלא על-פי היתר כדין היא עבירה פלילית (סעיף 2לחוק). פסילתה של ראיה, שמקורה בהאזנת סתר שלא על-פי היתר כדין לפי סעיף 13(א), מטרתה לחנך את רשויות המדינה שלא לפגוע בזכות יסוד זו של פרטיות, וכדי להגן הגנה יתרה על זכות זו נקבע, כי ראיה, שהושגה תוך כדי הפרתה, לא תהא קבילה (ראה דברי הסבר להצעת חוק דיני העונשין (האזנת סתר), תשל"ח1978; ד"כ 86(תשל"ח) 3316-3317). מובן ואין צריך לומר, כי איסור האזנת הסתר שבחוק חל הוא רק על האזנה המבוצעת בישראל, אף לגבי מקרה של האזנה לשיחות בינלאומיות (ראה סעיף 8(2) לחוק) - אך לכאורה משמע, שההוראה בדבר אי-קבילותם של דברים, שנקלטו בהאזנת סתר שלא לפי הוראות החוק, חלה היא גם לגבי דברים, שנקלטו כאמור מחוץ למדינת ישראל ומוגשים כראיה בבית-משפט בישראל, וזאת מתוך ההקפדה היתרה שמקפיד המחוקק בסעיף 13האמור שלא לקבל ראיה שבאה לעולם באמצעות הפרת זכות יסוד זו. ומן הראוי להשוות סעיף זה לסעיף 32לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, שמעניק שיקול-דעת לבית המשפט לקבל ראיה, שהושגה תוך פגיעה בפרטיות, שיקול-דעת שלא ניתן לעניין חוק האזנת סתר. אמנם, פגיעה בפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות כוללת, בין היתר, גם האזנה האסורה על-פי חוק, אך שיקול הדעת שבסעיף 32לחוק הגנת הפרטיות אינו חל לעניין האזנת סתר, מאחר שסעיף 13שבחוק האזנת סתר הוא הוראה מיוחדת, אשר עדיפה על ההוראה הכללית שבסעיף 32לחוק הגנת הפרטיות אף-על-פי שזו האחרונה נחקקה לאחר חוק האזנת סתר - מאחר שבסעיף 32האמור לא נאמר במפורש, שהוא חל גם לעניין סעיף 13שבחוק האזנת סתר (ראה ע"פ 557/71 [1], בעמ' 247). מהחומר, שהובא לפניי על-ידי בא-כוחה המלומד של המדינה, עולה, בין היתר, כי לפי החוק ההולנדי הרשות להאזין האזנת סתר ניתנת על-ידי שופט חוקר; לעומת זאת נאמר בחק האזנת סתר, כי הרשות צריך שתינתן על-ידי בעלי תפקידי שיפוט יותר בכירים, היינו נשיא או נשיא תורן של בית המשפט המחוזי, וערעור על סירוב למתן היתר על-ידיהם יידון על-ידי נשיא בית המשפט העליון או על-ידי שופט בית המשפט העליון, שנשיאו מינהו לכך (סעיפים 6(א) ו-6(ג)). אך מקום יש לבעל דין לטעון, שמאחר שעצם העיקרון של צורך בהרשאה מטעם הרשות השופטת, עובר להאזנת סתר, מצוי הוא גם בחוק ההולנדי, ייתכן כי האזנה, שנעשתה על-פי דין זה, כשרה וקבילה היא בבית-משפט ישראלי. פירוש דווקני בדבר הצורך במילוי כל התנאים שבחוק האזנת סתר, כרוחם וכצורתם, גם לגבי דברים שנקלטו מחוץ למדינת ישראל, כדי שאלה יהיו קבילים בביתמשפט בישראל, יביא לכלל הכבדה רבה, ואולי קשה מנשוא, באפשרות שימוש בראיות, שנאספו כדת וכדין - לפי חוקי המדינה בה נאספו - בבית-משפט בישראל, ובמיוחד אמורים הדברים בנושא שלפנינו, היינו בעבירה של סמים מסוכנים, שניתן להביא עליה בפלילים בבית-משפט בישראל, אף אם העבירה נעברה מחוץ לישראל (סעיף 38לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש]); בכגון דא מקרה שכיח הוא, שהראיות, כולן או חלקן, בקשר לעבירת הסם, שבוצעה מחוץ לישראל, נאספו אף הן מחוץ לישראל ומוגשות הן בעת הבירור המשפטי בישראל, כפי שאכן כך אירע בעניין שלפנינו. אין אני רואה צורך, ואף לא יהא זה נכון, להכריע עתה בשאלה נכבדה זו, ובספקות האמורים - ובספקות נוספים שלא עמדתי עליהם - העולים הימנה. דבר זה מן הראוי שייעשה בעת הבירור המשפטי בגופם של דברים ובמותב תלתא. די בהם בדברים שאמרתי כדי להבהיר, כי שאלת קבילותם של הדברים, שנקלטו במקרה שלפנינו בהאזנת סתר בהולנד, פנים יש לה לכאן ולכאן, ואשר על-כן - ובהתחשב בראיות הנסיבתיות הנוספות, אם כי "דקות" הן, ובחומרה המופלגת של האשמה בסם מסוג הירואין המיוחסת למשיבה - לא הייתי נמנע, משום כך בלבד, מלעצור את המשיבה. .7אך בעניין שלפנינו קיימות נסיבות אישיות מיוחדות, אשר גם אותן יש לשקול, ביחד עם הדברים האמורים ובנוסף להם. המשיבה היא אם לילדה ת שנתיים. בעלה של המשיבה אינו בארץ, והוא עצור בהולנד. מאז מעצרה של המשיבה, כחודשיים ימים, מיטלטלת הילדה מבית לבית, ללא השגחת הורים או קרובי משפחה אחרים. מר פוגלמן, בא-כוח המדינה, הפנה בהגינותו שימת לבי לסעיף 2לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, הקובע לאמור: "לא יתקבל אדם לבית סוהר אלא על פי צו מאסר או צו מעצר שהובא עמו, ואולם מותר לקבל לבית סוהר ילד של אסירה ביחד עם אמו אם היא מיניקה אותו והוא בן פחות משנתיים". אם תיעצר המשיבה, קשה מאוד יהא גורלה של ילדתה; היא תמשיך ותיטלטל מבית לבית, ללא השגחת אם והשגחת אב. נסיבות כאלה כבר הובאו בחשבון בפסיקתו של בית-משפט זה כתוספת משקל להחלטה שלא לעצור את אמם של הקטינים, ובאותו מקרה המדובר היה בקטין בן חמש שנים (ב"ש 71/78 [2], בעמ' 251; וכן ראה ב"ש 242/80 [3]). במקרה שלפנינו מדובר בקטינה בת שנתיים, ומעצרה של המשיבה יהא בו משום פקידת עוון האם על הבת, אשר לא חטאה ואף לא טעמה טעם חטא.לכך יש להוסיף עובדה נוספת. כאמור בראשיתם של דבריי, האריך השופט המלומד את מעצרה של המשיבה עד ליום 24 בינואר, שעה .14.00עררה של המדינה הוגש בתאריך זה, בשעה .11.55 מאחר שהשופט המלומד הקפיד שלא להיענות לבקשת המדינה לעכב שחרור המשיבה ל- 48שעות כי אם ליממה אחת בלבד, ולאור השאלות המיוחדות, המתעוררות במקרה שלפנינו, לא מצאתי מקום להאריך מעצרה ליממה אחת נוספת, כפי שמתאפשר לפי החוק, שניתן לעכב השחרור לתקופה שלא תעלה על 48שעות (סעיף 40לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). אין אני בא בטרוניה על התביעה על שאיחרה בהגשת הערר, שהרי הזמן שעמד לרשותה היה קצר ביותר. אך בינתיים שוחררה המשיבה מהמעצר וחזרה לטפל בילדתה, ומעצרה מחדש יהא קשה ביותר לקטינה. .8סיכומו של דבר. ההכרעה במקרה שלפניי קשתה עלי מאוד, שהרי מדובר בכתב-אישום, המייחס למשיבה עבירת קשר לייבוא סם מסוג הירואין, שהוא מן הקשים והמסוכנים שבסמים, ועל בית המשפט לעשות ככל אשר לאל ידו לעקור נגע מסכן ומסכן זה מן השורש. אך בשאלות שעלו לפניי ושעליהן עמדתי לעיל, הכריעו את הכף הנסיבות האישיות המיוחדות של המשיבה ובתה הקטינה, ובאתי למסקנה שלא להתערב בשיקול-דעתו ובהחלטתו של השופט המלומד, אשר הורה לשחרר את המשיבה בערבות ובתנאים המפורטים בהחלטתו. אשר על-כן אני דוחה את ערר המדינה.בקשת מעצרראיותקבילות ראיותקבילותמעצרמעצר עד תום ההליכים