קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על מכירה פומבית של בית: השופט ש' לוין: .1בית עומד בירושלים, שבו מספר גדול של דירות למגורים, המונות כ- 80חדרים, 3/16מזכויות הבעלות בבית רשומות בלשכת רישום המקרקעין על-שם יהושוע בן ציון, שהוא פושט רגל, והמשיב הוא נאמנו. המערערים הם בעלים רשומים של שאר 13/16מזכויות הבעלות בבית. בת"א 1814/80 הגיש המשיב לבית-משפט השלום בירושלים תובענה לפירוק השיתוף בבית, שבה עתר לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבית כבית משותף ולחלופין בדרך של מכירתו למרבה במחיר. המערערים הגישו כתב-הגנה, שבו טענו כמעט את כל הטענות האפשריות כנגד התביעה: שאין לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבית כבית משותף, וכי אף המשיב עצמו לא ראה בדרך זו את הדרך הנאותה והנכונה (סעיף 7); שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה (סעיף 11); כי נסיבות העניין אינן מצדיקות מכירת הבית בכלל (סעיף 12); וכי בכל מקרה, אם בכלל, צריכה להתקיים מכירה בין השותפים לבין עצמם, על-מנת שהמערערים ירכשו את חלקו של פושט הרגל בבית. האמור בסעיף 7הנ"ל לכתב ההגנה מתייחס, ככל הנראה, למוצג נ/1, שנשלח על-ידי המשיב למבקשים עוד לפני הגשת התביעה, שבו כותב המשיב, כי הדרך של מכירת הבית בשלמות נראית לו יותר מעשית מן הדרך החלופית של פירוק השיתוף על-ידי רישום הבית כבית משותף. .2במהלך הראיות בבית-משפט השלום נשמעה עדות, שהבית אכן ראוי להירשם כבית משותף, ובית המשפט החליט ביום 30.11.80לבקש חוות-דעת של המפקח על המקרקעין לפי סעיף 42(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- .1969המפקח ביקש, שיומצא לו תשריט של הבית על דירותיו, לפי מתכונת התשריטים המוגשים לצורך רישום בית בפנקס הבתים המשותפים. נתברר מהודעת בא-כוח המשיב בבית המשפט, שהמשיב לא הצליח לגלות בעיריית ירושלים ובגנזכיה את תשריטי הבית, ונתברר לו - לטענתו - כי הכנת התשריטים לגבי כל אחת מהדירות בבית תעלה בכסף רב ותצריך זמן ממושך. בנסיבות אלו הודיע המשיב במסגרת סיכום טענותיו שבכתב, שהוא זונח את עתירתו הראשית ומגביל את עתירתו לסעד החלופי, שנדרש על-ידיו בכתב התביעה. בסיכום טענותיהם שבכתב הדגישו המערערים, כי לאחר שהמשיב חזר בו מעתירתו הראשית, לא נתמלא התנאי המוקדם להפעלת סמכותו של בית המשפט ליתן את הסעד החלופי, שכן נבצר מבית המשפט לבדוק, אם אמנם ניתן הבית לחלוקה אם לאו. לחלופין טענו המערערים, כי המשיב לא הוכיח שהבית ראוי להירשם כבית משותף; בגדר סיכומי בעלי הדין בבית-משפט השלום נטענו עוד טענות נוספות, שאין להן עוד חשיבות במקרה שלפנינו. בתום הדיון קבע בית-משפט השלום, כי "שני הצדדים מבקשים שהבית לא ירשם כבית משותף וזאת כנראה לאור ההוצאות הגדולות הכרוכות ברישום כזה". לפיכך הוא סבר, שהשאלה היחידה העומדת לפניו היא, אם יש להיעתר לבקשת המערערים, כי חלקו של פושט הרגל יירכש על-ידיהם, במקום שהנכס כולו יוצא למכירה פומבית. בפסק-דינו הורה בית המשפט למנות מעריך מטעמו, אשר יעריך את הבית. כמו כן הוא קבע, שהמערערים ישלמו למשיב תוך 60יום מעת מתן ההערכה את הסכום שהמעריך יקבע, וכי אם תוך 60יום לא ישלמו כל המערערים את חלקם לידי המשיב - יוצא הבית למכירה פומבית. המערערים לא שילמו, וערעורם על פסק הדין האמור נדחה בבית המשפט המחוזי. לפיכך הם עתרו לקבלת רשות לערער מאת הנשיא. לפני הנשיא נטענה, בין השאר, הטענה, שלאור דרך טיעונם של המערערים בערכאות הקודמות הם מנועים מלערער על הדרך של פירוק השיתוף, שנקט בית-משפט השלום ואשר אותה אישר בית המשפט המחוזי. אך הנשיא סבר, כי "על אף אי הבהירות לגבי עמדת (המערערים) שנוצרה כתוצאה מדרך טעונה ..." מן הראוי הוא שתוכרע שאלה אחת שבדין, שלעניינה בלבד הורה הנשיא, שבית-משפט זה ידון בבקשה לרשות לערער כאילו הרשות לערער ניתנה והערעור הוגש על-פי הרשות שניתנה. השאלה האמורה נוסחה על-ידי הנשיא כדלקמן: "האם מן הראוי היה להורות על מכירה פומבית של המקרקעין, במקרה של אי שימוש בזכות הקניה שנתנה למבקשים או האם במקרה של אי שימוש בזכות הקניה, על בית משפט השלום לברר אם יש לפרק את השיתוף על-ידי הפיכת המקרקעין לבית משותף על פי סעיף 42של חוק המקרקעין ורק אם יוברר שאין לעשות כן, להורות על מכירה פומבית". .3בסיכומי הטענות בכתב, שהוגשו לנו על-ידי פרקליטי בעלי הדין, הייתה תמימות דעים בין הפרקליטים המלומדים, שמבחינה הלכתית עקרונית יש להעדיף בגדר תביעה לפירוק שיתוף את הדרך של הפיכת נכס בית לבית משותף על פני מכירתו, הכול לפי שיקול-דעתו של בית המשפט בסעיף 42לחוק המקרקעין הנ"ל (ע"א 587/78 [1]). בנסיבות אלו, ולאחר שהנשיא הגביל את מתן הרשות לערער אך לשאלה המשפטית האמורה בלבד, אין מנוס מקבלת הערעור. מהחלטת הנשיא וגם לגוף העניין מתברר, שבית-משפט השלום טעה בסברו, ששני בעלי הדין ביקשו ממנו שהבית לא יירשם כבית משותף, אם כי נראה לי, שעמדתם הסתומה אולי במתכוון של המערערים לפני בית-משפט השלום תרמה לא מעט - ואולי את חלק הארי - לטעות זו. במהלך ההליכים שבערכאות הקודמות החליפו בעלי הדין עמדות לעניין דרך ביצוע פירוק השיתוף ובנסיבות המיוחדות שנוצרו במקרה שלפנינו אין מנוס מאשר לקיים בירור בבית-משפט השלום, אם יש מקום לרשום את הבית כבית משותף אם לאו, ורק אם התשובה לשאלה זו תהא שלילית, יהיה מקום לקיים את פסק-דינו של בית-משפט השלום. עקב טעותן האמורה של הערכאות שקדמו לנו לא נערך בירור כזה. מאידך גיסא, לא מצאנו ממש בטענתם של המערערים, כי יש לדחות את התביעה כליל במקום לערוך את הבירור האמור. אשר על-כן אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסקי-דינם של בית- משפט השלום ובית המשפט המחוזי ומחזירים את הדיון לבית-משפט השלום כדי לברר, אם יש לפרק את השיתוף על-ידי הפיכת הבית לבית משותף לפי סעיף 42לחוק המקרקעין. אם יקבע בית-משפט השלום, לאחר שמיעת ראיות וטענות נוספות בעניין זה, שהתשובה היא חיובית, הוא ייתן את פסק הדין המתבקש מכך על-פי החוק. ימצא בית-משפט השלום שהתשובה היא שלילית, הוא יורה על העמדת הבית למכירה פומבית, והוא יהיה רשאי, לפי שיקול-דעתו, לתת למערערים ארכה נוספת לרכישת הבית במחיר הערכה שנקבע לאותה עת וכן לתת את כל ההוראות הנלוות המתבקשות מכך. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. השופט יהודה כהן: הוראות חוק המקרקעין (להלן - החוק) ביחס לחלוקת מקרקעין משותפים אמנם מכילות "סדר קדימויות" - כפי שבא-כוח המערערים המלומד מכנה אותן - ביחס לבחירת הסעדים, שבית המשפט יכול להעניק בנסיבות העניין, העומד לפניו לדיון. בראש ובראשונה, על בית המשפט להיענות לצדדים המתדיינים ולתת צו לפירוק השיתוף במקרקעין לפי הסכם שהושג ביניהם, אם מוגש הסכם כזה לאישורו. הצו יינתן בהתאם להוראות סעיף 38לחוק ובכפוף לסייגים הכלולים בו. בהעדר הסכם בין הצדדים תהי מגמת בית המשפט לבצע חלוקה בעין, אם המקרקעין "ניתנים לחלוקה". בעניין זה יפעל בית המשפט בהתאם להוראות סעיף 39לחוק. בע"א 587/78 [1], בעמ' 37, נפסקה ההלכה, כי פירוק השיתוף במקרקעין משותפים, שקיים עליהם בית הראוי להירשם כבית משותף, על-ידי רישומו בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים, בהתאם להוראות סעיף 42לחוק "דומה לחלוקתו (של הנכס) בעין ... משום כך נראה לי שבדרך כלל יש להעדיף את הדרך של הפיכת נכס בית לבית משותף על פני מכירתו" (דברי מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז), בעמ' 37). כבוד השופט ח' כהן, בחוות-דעתו באותו ערעור, מרחיק לכת ואומר שם, בעמ' 35: " ... ואילו המשיב אומר, הבית ניתן גם ניתן לחלוקה בעין, והוא בדרך הפיכתו לבית משותף, כאמור בסעיף 42(א). לדעתי הצדק עם המשיב". העולה מן האמור בע"א 587/78 [1] הוא איפוא, שפירוק שיתוף לפי סעיף 42(א) לחוק על-ידי חלוקת הרכוש אחרי רישומו כבית משותף, הוא הליך, שיש למצותו לפני הדרך החלופה של מכירת הנכס במכירה פומבית, בין אם תייחסים לחלוקת הרכוש כחלוקה בעין או אם רואים בחלוקה כזו כתהליך ה"דומה לחלוקתו בעין". אם כלו כל הקיצין הנ"ל, ובית המשפט מוצא, כי יש לו עניין ב"מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון", (סעיף 40(א) לחוק). אני סבור, לאור ההלכה שנפסקה בע"א 587/78 [1], כי בית המשפט אינו רשאי לקבוע, שפירוק השיתוף במקרקעין ייעשה על-ידי מכירתם כאמור בסעיף 40(א), אלא אם בדק קודם לכן גם את אפשרותו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42לחוק והגיע למסקנה, כי אין ללכת בדרך זו. יש איפוא לראות את דרך מכירת המקרקעין המשותפים לפי סעיף 40, המבוצעת לפי סעיף-קטן (ב) "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל" (להלן - מכירה פומבית) כמוצא אחרון, שנזקקים לו כשלא ניתן לבצע חלוקה בעין או חלוקה "הדומה לחלוקה בעין" לפי סעיף 42לחוק, כאמור לעיל. בעל דין, המבקש למנוע מכיר פומבית, אשר בית המשפט עלול לכפות עליו כמוצא אחרון, עשוי למצוא רווח והצלה בפתח הצר, שנפתח לו לפי הסיפא של סעיף-קטן (ב) בסעיף 40לחוק. סעיף-קטן (ב) מורה על מכירת המקרקעין המשותפים, שאינם ניתנים לחלוקה בדרך זו או אחרת, לפי הנהלים המקובלים בהוצאה לפועל לגבי מקרקעין מעוקלים, וכולל בסיפא את הסייג, לפיו המכירה תבוצע כאמור, "זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". מקריאה נכונה של הוראה זו עולה, לדעתי, שהדרך האחרת למכירת המקרקעין, אשר מדובר בה בסעיףקטן (ב), היא אלטרנאטיבה למכירה הפומבית, שבית המשפט מוסמך לצוות עליה לפי סעיף 40(א). במקרה הנדון לפנינו דן בית-משפט השלום באפשרות של פירוק השיתוף במקרקעין המשותפים על דרך של רישומם כבית משותף כקבוע בסעיף 42והגיע למסקנה הבאה: "במקרה שלפנינו כאשר מדובר בבית דירות התפוס, לפחות בחלקו, על ידי דיירים מוגנים, אין ספק שחלוקה בעין היא בלתי אפשרית. כאמור שני הצדדים מבקשים שהבית לא יירשם כבית משותף וזאת כנראה לאור ההוצאות הגדולות הכרוכות ברישום כזה". על-כן פונה השופט המלומד למוצא האחרון, היינו, מכירה פומבית לפי סעיף 40(א) לחוק, ולאפשרות של הענקת סעד אחר לפי סעיף 40(ב) סיפא, ואלה דבריו בנושא זה: "כאמור הדרך הרגילה לחלוקה היא מכירה פומבית. והדרך בה מבקשים הנתבעים (המערערים) לחלק את הנכס היא דרך יוצאת דופן ועליהם לשכנע את בית המשפט שדרך זו היא גם יעילה וגם צודקת, (ראה דעת הרוב בע"א 190/73, פד"י כח(2), 44, בעמ' 48ד)". קודם לכן הסביר השופט המלומד, שהדרך, המוצעת על-ידי המערערים כאלטרנאטיבה למכירה פומבית, היא, שחלקו של פושט הרגל במקרקעין המשותפים יירכש על-ידיהם. השופט המלומד שוכנע על-ידי המערערים, שיהא יעיל וצודק יותר בנסיבות העניין לאפשר להם לרכוש את חלקו של פושט הרגל, בלא שתיערך מכירה פומבית, וקבע את הדרך בה יוערך הרכוש, על-מנת שהמערערים יידעו את המחיר שעליהם לשלם. ניתנה למערערים ארכה של 60יום ממועד קביעת המחיר לתשלומו, ובית המשפט פסק, כי - "אם תוך 60יום לא ישלמו כל הנתבעים את חלקם כאמור לידי התובע - יוצא הנכס למכירה פומבית". אף-על-פי שמבוקשם ניתן להם, בחרו המערערים שלא לנצל את האפשרות לרכוש את חלקו של פושט הרגל בלא שתיערך מכירה פומבית, וערערו לפני בית המשפט המחוזי על פסק הדין של בית-משפט השלום מנימוקים, אשר כולם חותרים לטענה שאין לפסוק בכלל על פירוק השיתוף אלא יש לדחות את התביעה על קרבה וכרעיה. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור ואישר את פסק-דינו של בית-משפט השלום. בבקשתם לרשות ערעור, שהוגשה לבית-משפט זה, העלו המערערים, בין יתר טענותיהם, את הטענה, כי טעה בית-משפט השלום בקבעו, שאם הם לא ירכשו את חלקו של פושט הרגל תוך המועד שנקבע, "יוצא הנכס למכירה פומבית". לפי טענתם בנקודה זו, היה צריך בית המשפט להורות, כי במקרה שהם, המערערים, לא ינצלו את זכות הקנייה, שניתנה להם כמפורט לעיל, יוחזר העניין לבית-משפט השלום כדי לברר, אם ניתן לפרק את השיתוף בדרך הקבועה בסעיף 42לחוק. הנשיא הנכבד של בית-משפט זה נתן רשות למערערים להעלות לפני בית המשפט שאלה אחת ויחידה מתוך כל הכלול בערעורם, והיא השאלה שפירטתי לעיל, ואשר חברי הנכבד, השופט ש' לוין, הביאה כלשונה מתוך החלטת כבוד הנשיא. מן המובאות, שהבאתי מפסק-דינו של בית-משפט השלום, עולה בבירור, כי בית המשפט מילא אחרי הוראות החוק לפי סדר הקדימויות, שבא-כוח המערערים העלה בערעורו, ואשר עולות בקנה אחד עם ניתוח סעיפי החוק והחלתם הלכה למעשה, שפירטתי בתחילת דבריי. בית-משפט השלום קבע, כאמור, שאין לערוך פירוק השיתוף בדרך של רישום הנכס כבית משותף לפי סעיף 42לחוק, משני טעמים: א. שני הצדדים ביקשו שלא ללכת בדרך זו; ב. "אין ספק שחלוקה בעין היא בלתי אפשרית", והכוונה היא לחלוקה על-ידי רישום הנכס כבית משותף. בית המשפט העניק איפוא קדימות מועדפת לדיון בשאלת פירוק השיתוף על-ידי נקיטת הדרך האמורה, ונהג לפי ההלכה שנקבעה, כאמור, בע"א 587/78 [1] הנ"ל. יש לבא-כוח המערערים השגות על מסקנות אלה של בית-משפט השלום, אך נראה לי, שבית המשפט הזה מנוע מלהתערב במסקנות אלה על-ידי ההגבלה בדיון, שהציב כבוד הנשיא בקבעו, שתעלה לדיון השאלה המסוימת, אשר הגדרתה הובאה במפורט לעיל. אינני מתעלם מכך, שהנושא המעניין את המערערים הוא בירור האפשרות של פירוק השיתוף על-ידי הפיכת המקרקעין לבית משותף על-פי סעיף 42לחוק, אך כבוד הנשיא לא הרשה להם להעלות את הנושא הזה באופן כללי, על-מנת שתיבדק מחדש האפשרות של חלוקה בעין בדרך האמורה, אלא הצמיד את הנושא לשלב מסוים בתהליך בדיקת האפשרויות השונות, שננקט על-ידי בית-משפט השלום, או בסדר הקדימויות, שהיה נר לרגליו, דהיינו לשלב, שבו החליט בית-משפט השלום לאפשר למערערים לרכוש את חלקו של פושט הרגל במחיר שייקבע על-ידי מעריך. יש איפוא לתת את הדעת לשאלה הנדונה תוך הקפדה על ההיבט המוגבל, שהוצב על-ידי כבוד הנשיא. תשובתי לשאלה, שהציב כבוד הנשיא, היא לאו מוחלט, וזאת מהנימוקים הבאים: א. לאחר שבית-משפט השלום הגיע למסקנה, שפירוק השיתוף אינו ניתן להגשמה בדרך של רישום הנכס כבית משותף, שומה היה על בית המשפט לצוות - לפי האלטרנאטיבה הקבועה בסעיף 40(א) לחוק - על מכירת הנכס. את המכירה יש לקיים לפי הנוהל, שנקבע בסעיף 40(ב). בית המשפט היה ער לכך, שזוהי "הדרך הרגילה לחלוקה" של הנכס, אלא שלפי בקשת המערערים הוא בדק את האפשרות להימנע מלהוציא את הנכס למכירה פומבית, ומצא - לפי הוראת הסיפא של סעיף 40(ב) - כי מתן הברירה למערערים לרכוש את חלקו של פושט הרגל היא דרך "יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". ברור לי, לפי לשון סעיף 40(ב), שאם המערערים לא ניצלו את הברירה שניתנה להם, חוזרת על כנה ההוראה בדבר ביצוע המכירה בדרך של מכירה פומבית, כמתחייב מהרישא של סעיף-קטן זה - "המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל". ברצוני להדגיש, לשם הבהרה, כי החלטתו היסודית של בית המשפט הייתה למכור את הנכס, והחלטה זו נתקבלה על סמך ההוראה המנדטורית שבסעיף 40(א). הצעד הבא היה לקבוע את דרך המכירה, וההוראות בנדון זה כלולות בסעיף 40(ב), אשר בו מותווית הדרך המחייבת בדרך כלל, דהיינו, מכירה כמקובל בהוצאה לפועל, והיא חלה "זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת". מדיבור זה ניתן להבין, כי "דרך אחרת" היא דרך של מכירה ולא דרך של חלוקה בעין. המסקנה המתבקשת היא איפוא, לדעתי, כי הברירה שניתנה למערערים הייתה "דרך אחרת" של מכירה, אשר פדיונה צריך היה לספק את רצון המשיב לממש את חלקו של פושט הרגל בנכס. העובדה, שהמכירה לא בוצעה בסופו של דבר בדרך זו, אינה מבטלת את ההחלטה למכור את הנכס כמתחייב מהוראות סעיף 40(א), ועל-כן אינה פותחת אפשרות לבדוק מחדש את שאלת החלוקה בעין. ב. נראה לי, כי אפשר להגיע לאותה המסקנה על דרך השלילה. במלים אחרות - אם נקבל את טענת בא-כוח המערערים ונתקן, בתוקף סמכותנו כבית-משפט לערעורים, את פסק-דינו של בית-משפט השלום כמבוקש, על-ידי החלפת הפיסקה האופראטיבית שבסופו של פסק הדין, הקובעת - "אם תוך 60יום לא ישלמו כל הנתבעים את חלקם כאמור לידי התובע - יוצא הנכס למכירה פומבית". בפיסקה, העונה על בקשת המערערים, בזו הלשון: "אם תוך 60יום לא ישלמו כל הנתבעים את חלקם כאמור לידי התובע - יפתח הדיון מחדש ובית המשפט ידון שוב בשאלה אם ניתן לפרק את השיתוף ע"י רישום הבית כבית משותף", הייתה נוצרת מיניה וביה סתירה פנימית בין החלק האופראטיבי של הפסק לבין המסקנות הקודמות של בית המשפט ביחס לחוסר האפשרות לבצע חלוקה בעין של הנכס. יתר-על-כן, לא ניתן - לפי סדרי הדין הקיימים - לתת פסק-דין, שאינו מכריע סופית בשאלות השנויות במחלוקת אלא משאיר שאלה מסוימת פתוחה לדיון, ולא זו בלבד, אלא המשך הדיון תלוי בהחלטתו ובהתנהגותו של אחד הצדדים. אני מודע לצורה הבוטה והבלתי מקובלת, שבה הצגתי את הדברים, אך כוונתי הייתה להראות על דרך השלילה, שהשופט המלומד, בשעה שערך את פסק-דינו, לא יכול היה להורות על אלטרנאטיבה אחרת למכירה הישירה בין בעלי הדין מאשר דרך המכירה הפומבית של המקרקעין. ברצוני להדגיש שוב, כי חזקה מצוות הנשיא בהחלטתו, שעלינו לברר "האם מן הראוי היה להורות על מכירה פומבית של המקרקעין, במקרה של אי שימוש בזכות הקניה שנתנה למבקשים (המערערים) ..." (ההדגשה שלי - י' כ'). הכוונה היא, כפי שאני מבין אותה, לשלב של מתן פסק הדין על-ידי בית-משפט השלום, כלומר, האם מן הראוי היה מצד בית-משפט השלום להורות על מכירה פומבית. מסקנתי היא, כפי שדבריי הנ"ל מובילים אליה, כי השופט המלומד לא יכול היה להורות אחרת, לאור קביעותיו בגוף פסק הדין ביחס לחוסר האפשרות של חלוקה בעין - קביעות שאין להרהר אחריהן במסגרת רשות הערעור שניתנה למערערים. ג. גם מבחינה דיונית השמיטו המערערים את הקרקע מתחת לרגליהם, אם התכוונו מלכתחילה לשמור לעצמם את הטענה החלופית, שניתן לחלק את הנכס חלוקה בעין על-ידי רישומו כבית משותף. טענתם לפנינו בשלב זה של ההליכים היא, כי הכחשתם בבית-משפט השלום את האפשרות לפרק את השיתוף בנכס בדרך רישום הבית כבית משותף אינה מהווה ויתור על אפשרות זו, אלא נועדה להטיל על המשיב להוכיח, כי אכן הנכס ניתן לחלוקה בעין בדרך המותווית בסעיף 42לחוק. בסעיף ג' לסיכומיו בכתב בערעור אומר בא-כוחם המלומד של המערערים: "אך ברור הוא כי כתבי ההגנה שהוגשו על ידי המערערים נערכו ונוסחו על דרך ההכחשה הכללית תוך שהם מותירים על פי סדרי הדין והראיות את נטל ההוכחה והראיה על התובע (המשיב)". הוא מוסיף וטוען, כי כשם שהמערערים הכחישו את האפשרות של פירוק השיתוף לפי סעיף 42, כך הם גם טענו (בסעיף 13לכתב ההגנה של המערערת 3אשר אומץ על-ידי כל המערערים), כי אין מקום ואין הצדקה למכירה פומבית של בית. כיוון שההכחשה היא כללית, כך טוען בא-כוח המערערים, אין להסיק העדפה מצד מרשיו - אם נגזר עליהם פירוק השיתוף - של המכירה הפומבית על פני כל דרך אחרת, ועל-כן מן הראוי היה לחייב את המשיב להוכיח, כי הבית אינו ניתן לחלוקה לפי סעיף 42לחוק. לגבי ניסוח כתבי הטיעון ועריכתם ניתן לומר, לפי האימרה העממית, כי האדם ישן את שנתו כפי שהוא מציע את מיטתו. כתבי הטיעון של בעלי הדין הם הקובעים את הפסים, שעליהם יתנהל המשפט, ולפיהם נקבעות גם השאלות השנויות במחלוקת. כשהמערערים קיבלו את כתב התביעה, הם יצאו למאבק נחרץ נגד כל סעד שביקש המשיב, אשר נועד להשיג את פירוק השיתוף בכל דרך שהיא. לכן טענו המערערים טענות במידה שווה של תקיפות נגד כל הדרכים, שבהן ניתן לבצע את פירוק השיתוף. לא נכללה בכתב ההגנה כל טענה חלופית, אשר תגלה, כי מבוקשם של המערערים, במקרה שבית המשפט ייעתר לתביעה לפירוק השיתוף, הוא ללכת בדרך של רישום הנכס כבית משותף. להפך, בסעיף 13לכתב ההגנה (המקובל על כל המערערים) נאמר, כי בנסיבות העניין ובהתחשב "בהוצאות הגבוהות, בבעיות ובקשיים הכרוכים ברישום הבית כבית משותף וחלוקתו בין השותפים, הרי שהדרך הצודקת והיעילה ביותר תהיה תשלום חלקו של מר יהושע בן-ציון לתובע במחיר מוסכם או כפי שימצא בית משפט נכבד זה לצודק ולנכון". גם בסיכומיה מטעם המערערים חזרה באת-כוחם (שהופיעה באותה ערכאה) על עתירתה העיקרית - דחיית התביעה - ועל עתירתה החלופית והיא רכישת החלק נושא הדיון על-ידי המערערים, שלא במכירה פומבית. איך איפוא יכולים המערערים להלין, ולהביא את תלונתם לבית-משפט זה, כאשר הערכאה הראשונה - בדחותה את טענתם ביחס לדחיית התביעה - נעתרה לבקשתם לצוות על מכירת חלקו של פושט הרגל להם, בלי לקיים מכירה פומבית? הניתן להצדיק את בקשתם כיום לצוות על בירור האפשרות של פירוק השיתוף בדרך המותווית בסעיף 42לחוק, כשהם הערימו קשיים על קבלת דרך זו בטענותיהם לפני הערכאה הראשונה? יצוין, כי גם בערעורם לפני בית המשפט המחוזי לא ביקשו המערערים, כבקשה חלופית, לפרק את השיתוף על-ידי רישום הנכס כבית משותף. עתירתם היחידה בערעור היא לבטל את פסק-דינה של הערכאה הראשונה ולדחות את תביעת המשיב. אשר לטענת המערערים, כי הכחישו את האפשרות לפרק את השיתוף על- ידי רישום הנכס כבית משותף כדי לחייב את המשיב להוכיח, כי דרך זו ניתנת לביצוע, הרי ניסוח סעיפיו של כתב ההגנה, הכוללים את ההכחשה, טופח על פני המערערים לגבי טענתם זו. התוכן של סעיף 13הובא לעיל, ואי צורך להרחיב את הדיבור על משמעותו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42לגבי המערערים לפי טענתם. בסעיף 7לכתב ההגנה נאמר במפורש, "שאין לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם, וכי אף התובע עצמו לא ראה בדרך זו את הדרך הנאותה והנכונה". אני מוצא איפוא, כי גם מנקודת מבט דיונית אין הצדקה להיעתר לבקשת המערערים בערעורם ולצוות על מתן סעד, שהם התנגדו לו נמרצות בכל שלבי הדיון בערכאות הראשונות. אני סבור שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות. השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה לאמור בחוות-דעתו של כבוד השופט ש' לוין. באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק. בענייננו לא היו לא הסכמה חד-משמעית על אופן החלוקה ולא בירור ענייני, שיכול היה לשמש יסוד לקביעה, כי חלוקה בעין היא בלתי אפשרית או תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם. מה שנאמר בפסק הדין של בית-משפט השלום בנדון ש"כאשר מדובר בבית דירות תפוש, לפחות בחלקו, על ידי דיירים מוגנים, אין ספק שחלוקה בעין היא בלתי אפשרית", ושכרוכות כנראה הוצאות גדולות ברישום הבית כבית משותף - אינו מבורר ואינו בדוק, והמפקח על המקרקעין טרם הגיש חוות-דעתו על-פי האמור בסעיף 42של החוק. יש, על-כן, להחזיר את הדיון לבית-משפט השלום כדי לברר, אם יש לפרק את השיתוף על-ידי הפיכת הבית לבית משותף, שהיא, כאמור בע"א 587/78 [1], הדרך הדומה לחלוקתו של הנכס בעין. רק כך ניתן יהיה להגיע להחלטה בדבר אופן חלוקתו של הנכס המשותף, שתהא תואמת את הוראות החוק. הפירוש המצמצם, אשר חברי המכובד, השופט יהודה כהן, נותן בחוות-דעתו להחלטת רשות הערעור, ימנע בירור הכרחי זה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט ש' לוין. מכירה פומבית / מכרז אינטרנטערעור