קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערר על פטור במכירת דירת מגורים מזכה: לפנינו ערר על החלטת המשיב, לפיה נדחתה עתירת העורר לקבלת פטור בגין מכירת דירת מגורים מזכה לפי הפרק החמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן - החוק).   הרקע העובדתי העורר היה בעל מחצית הזכויות בבית בעיר בני-ברק, הידוע כחלקה 28 גוש 6187. על-פי הסכם מיום 19.8.98 מכר העורר את זכויותיו בבית באמצעות מיופה כוחו, ניסים זנזורי (להלן - זנזורי), לברוך זיידורף (להלן - הקונה). בהסכם הנ"ל, כונה הקונה כ"נאמן עבור אחרים". יודגש, שלפני חתימת ההסכם האמור, ביום 28.2.98, רכש הקונה את המחצית השנייה של הזכויות בבית הנ"ל, מאת משפחת שיר (ראה נ/ 1).   על-פי ההסכם, התחייב הקונה לשלם לעורר סך של 330,000 דולר ארה"ב. בנוסף בין שאר התחייבויותיו על פי ההסכם, התחייב הקונה לשלם את היטל ההשבחה ומס השבח בגין העסקה (ראו ההסכם נספח ב' לכתב הערר).   ביום 24.9.98 התקבל אצל המשיב טופס דיווח שכלל את הצהרת הקונה וזנזורי, מיופה הכוח של המוכר. בהצהרה נכללה הצהרת השניים לפיה פרט להסכם שצורף להצהרה לא נערך הסכם בכתב או בע"פ ביחס לממכר נשוא ההצהרה. בתיאור הכללי של המקרקעין, סומן X במשבצת המיועדת לדירת מגורים והעורר ביקש פטור ממס שבח על-פי סעיף 49 ב (1) לחוק (ראה נ/ 7).   המשיב דחה את הבקשה למתן פטור ממס שבח בגין העסקה ושלח לעורר שומת מס שבח, לאור העובדה שביום עריכת העסקה לא הייתה קיימת דירת מגורים מזכה. על שומה זו הוגשה השגה שבמסגרתה הועלתה לראשונה הטענה לפיה קדם להסכם המכר זיכרון דברים מיום 6.7.98 עליו חתמו הצדדים. המשיב דחה את ההשגה מהטעמים שיפורטו בהמשך.   לטענת העורר, נכרתה ביום 6.7.98, עסקה שמצאה ביטוייה בזיכרון דברים מחייב, חתום ע"י זנזורי והקונה. אלא, שזיכרון הדברים לא הובא לידיעת עורכי הדין שערכו את ההסכם הפורמלי בהתאם לזיכרון הדברים ועל כן יש להתייחס למצב הנכס במועד חתימת זיכרון הדברים כאשר "הדירה" הייתה קיימת. הואיל ולטענת העורר, הקונה הרס את הבית לאחר החתימה על זיכרון הדברים, וטרם החתימה על ההסכם הפורמלי. מכאן שבעת שביקר הפקיד מטעם המשיב במקום לא מצא עדות לקיומו של מבנה.   בהחלטתו ציין המשיב, כי הצדדים לעסקה הצהירו שלא נערך כל הסכם זולת הסכם המכר. ועל-כן, על יסוד החומר שהונח בפניו לא מצא לסמוך על זיכרון הדברים כאמין ולהיזקק למועד חיבורו, ודחה את ההשגה. בהחלטה נאמר, בין היתר: "מאחר וביום המכירה, קרי, ביום 19.8.98 לא היווה הממכר "דירת מגורים מזכה" כהגדרתו בסעיף 49(א) לחוק מס שבח מקרקעין תשכ"ג. הנכס הווה קרקע פנויה ביום המכירה (19.8.98). לחילופין, במידה ויוכח, כי הנכס היה אז בבחינת "דירת מגורים מזכה", הרי שגם אז יהא מקום לחייב העסקה במס שבח וזאת בכפוף לאמור בסעיף 49 ז' לחוק, שהרי לדעתנו התמורה שנשתלמה הושפעה מזכויות לבניה נוספת."   המחלוקת ביסודה של המחלוקת בתיק זה עומדת שאלה עובדתית; האם בעת ההתקשרות בין הצדדים היה בית מגורים על הנכס נושא העסקה.   דיון ומסקנות   מועד הריסת המבנה ב"כ המשיב סבורה כי עובר לחתימת ההסכם נהרס המבנה ויושר השטח במטרה להכשירו לבנייה. ב"כ העורר, לא חלקה על הטענה הנ"ל וטענה כי בהכרעה במחלוקת זו יש להביא בחשבון, שהקונה נהג בשטח מנהג בעלים על יסוד זיכרון הדברים מיום 6.7.98, והרס את המבנה לפני חתימת ההסכם עם העורר.   העד היחידי מטעם העורר היה הקונה (שהעיד גם לעצמו בערר שהגיש ב-וע1037/01). בענייננו, הקונה הוא צד מעוניין בתוצאה, הגם שאינו צד פורמלי בערר, וזאת לאור התחייבותו כלפי העורר לשלם את מס השבח החל על העסקה. עדותו של הקונה לא הייתה חד משמעית, וזאת בלשון ההמעטה. העד ניסה לדלות מזיכרונו דברים ובחקירה ראשית ציין שהרס את המבנה מספר ימים לפני שחתם על ההסכם מיום 19.8.98 (עמ' 3 לפרוטוקול) ובחקירה נגדית שינה את טעמו וטען כי ההריסה בוצעה "אותו זמן שחתמתי על חוזה עם ג'ינה. זה יכול להיות גם באמצע החתימה" . בתשובה לשאלה אחרת ענה הקונה "אם הייתי יודע לא הייתי הורס לפני החוזה …" (עמ' 5 לפרוטוקול).   מהמסמכים שהוגשו ע"י ב"כ המשיב עולה שהמבנה נהרס לפני ה- 15.7.98 וביום 4.8.98 המבנה היה הרוס (ראה נ/ 6 א', ב', ג'). מההסכם מיום י"ב אדר תשנ"ח (10.3.98) בין הקונה לבין יהושע קרויזר (נ/ 8), עולה כי "הבניין נמצא במצב גמר שלד" (ראה ה"הואיל" השני). הקונה נחקר על נ/ 8 וטען כי ההסכם נ/ 8 נחתם בשנת 1999 (בעמ' 9). ברם, בדיקה מהירה ביומן מעלה כי ההסבר המוצע משולל כל יסוד הן לפי התאריך העברי והן לפי התאריך הלועזי. לעומת זאת, מהמסמכים נ/ 4, נ/ 5 עולה כי המבנה נהרס ביום 23.8.98.   לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים לאור החומר שמונח לפנינו, אין בידינו להשתית ממצא על יסוד המסמכים נ/ 4, נ/ 5. על יסוד נ/ 8 אנו קובעים כי המבנה נהרס לפני התאריך הנקוב בזיכרון הדברים (6.7.98) כל שכן במועד החתימה על ההסכם (19.8.98) לא נמצא בשטח מבנה.   מועד ההתקשרות ב"כ המשיב תקפה את אמינותו של זיכרון הדברים וטענה כי מסמך זה נולד לצורך ההשגה. ב"כ המשיב הדגישה כי העורר לא טרח להעיד או למצער להעיד מטעמו את זנזורי . כמו כן טענה כי חרף דרישת המשיב לא המציא העורר או הקונה ראיה להוכיח את מועד תשלום הסך של 3,000 דולר ארה"ב, שנזכר בזיכרון הדברים.   על יסוד התרשמותנו מעדותו של הקונה, נראית לנו טענתה של ב"כ המשיב, שיש לדחות את גרסת העורר המתבססת על זיכרון הדברים. בנסיבות דנן, הימנעות העורר או מיופה כוחו, זנזורי, מלהעיד מחזקת את גרסת המשיב וממילא מחלישה את גרסתו הרעועה של הקונה שהוא, כאמור, גם צד מעוניין בתוצאה. (השווה ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון, |עבודות מתכת, פ"ד מט (1) 450 בעמ' 457 ד-ה). לאור התוצאה הנ"ל, אין לנו צורך להתייחס לטענת ב"כ המשיב לעניין חוות דעתו של השמאי, שצורפה לטענתה שלא כדין לסיכומי ב"כ העורר.   על יסוד כל אלה אנו קובעים כי במועד עריכת ההתקשרות לא היה על הנכס מבנה כלל, כל-שכן מבנה העונה על הגדרת דירת מגורים מזכה על-פי החוק.   התוצאה היא אפוא שאנו דוחים את הערר ומחייבים את העורר לשלם למשיב הוצאות בסך 10,000 ש"ח.   הערבות הבנקאית תועבר לידי ב"כ המשיב למימוש ע"ח ההוצאות.  מיסיםדירת מגורים מזכהמקרקעיןמס שבחפטור ממסערר