קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בחירת זכויות ע''י אדם הסובל מפגיעה נפשית: י. טימור - שופט .1בפנינו ערעור על פס"ד מיום 28.12.98שניתן בביה"ד המנהלי במחוז הדרום, בשבתו כועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959(נוסח משולב) (להלן ייקרא בקיצור "החוק"). בשנת 1990 פנה המערער בתביעה ראשונה לקצין התגמולים, שבה עתר להכיר בו כנכה לפי החוק. תביעה זו נדחתה מן הטעם שלא הוכח "קשר סיבתי" בין שירותו הצבאי של המערער בצה"ל לבין תנאי שירותו. המערער שב ופנה לקצין התגמולים בתביעה במסגרת "דיון נוסף" עפ"י סע' 35לחוק. המשיב שב ודחה התביעה בהחלטה מיום 27.5.97בקובעו, כי המערער אינו זכאי לתגמולים מכוח החוק, נוכח העובדה שהוא "בחר בזכויות" עפ"י חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) 1995(להלן ייקרא בקיצור "חוק הביטוח"). אכן ב- 1989פנה המערער למוסד לביטוח לאומי (להלן ייקרא בקיצור "מל"ל) וביקש להכיר בנכותו ולקבוע לו קיצבה. מל"ל החליט להכיר במערער כזכאי לקצבה החל מיום .1.1.89נקבעה למערער דרגת אי כושר יציבה של %75, בשל מחלה סכיזופרנית כרוגית. למערער שולמו קיצבאות ע"י מל"ל. על החלטת קצין התגמולים הוגש ערעור לביה"ד קמא שם נפסק שמן הדין להשאיר החלטת המשיב על כנה מאותו נימוק שניתן ע"י המשיב. על כך הערעור בפנינו. .2בעקרי הטעון מטעם המערער מפרט הוא טענותיו כדלקמן: 2.1אין לומר כי המערער בחר בזכויות עפ"י חוק הביטוח. הואיל ובאותה עת היה המערער לקוי בנפשו. 2.2מאחר והמערער היה לקוי בנפשו יש להחיל הוראותיו של סע' 11לחוק ההתישנות ולכן לא החל כלל מרוץ הזמנים הקבוע בסיג' 323(ה) לחוק הביטוח, לשם "בחירת הזכויות". 2.3המערער לא "בחר בזכויות" בעצמו, אלא אחרים טיפלו בעניניו. 2.4אפילו ביצע המערער פעולות משפטיות כלשהן, הרי הן בטלות עקב היותו "פסול דין". .3עמדת המשיב היא כי יש להשאיר פסק דין שניתן על כנו. מוסיף וטוען המשיב; 3.1בזמן הרלבנטי לבחירת הזכויות היתה למערער כשרות משפטית. הוא הוכרז כפסול דין רק ביום .10.11.98לא הובאו כל ראיות בפני ביה"ד, להוכיח כי היה לקוי בנפשו בזמן הרלבנטי ל-"בחירתו" . 3.2סעיף 36א' לחוק אינו מבחין בין סוגי הנכים - "נכה ו-גיל" ו-"לקוי בנפשו" - לעומת סע' 18(ו) לחוק, ומכאן שהמחוקק לא ראה לנכון לקבוע הסדר מיוחד ללקויים בנפשם, לענין סעיף 36א'. 3.3משהמערער "בחר בזכויותיו" אינו יכול עוד לסגת עפ"י החוק. .4בפס"ד קמא נקבעו העובדות הרלבנטיות לענינינו כדלקמן: 4.1המערער, יליד שנת 60, גוייס לשירות סדיר ביום 14.4.77והתנדב ליחידת צנחנים. במהלך שירותו הצבאי חווה המערער מספר ארועים טראומטיים, אך בכ"ז שוחרר מצה"ל ביום 9.6.80עם פרופיל .97 4.2לאחר שחרורו מהצבא התגייס המערער למשטרה ליחידה מובחרת - הימ"מ. לאחר שבועיים בלבד, ולאחר טראומה הקשורה בנסיבות אישיות, התפטר מן השירות. 4.3המערער נקרא לשירות מילואים בפברואר 1981, אז ירה בגופו עם נשקו האישי. נקבע אז ע"י רופא: "היה במשבר נפשי עמוק, מזה זמן רב ואדם במצבו אינו רחוק מהתאבדות". לאחר שבועיים לערך, אושפז המערער בבית החולים הפסיכיאטרי בבאר יעקב. המערער אושפז מספר פעמים לאחר מכן. נקבע שהמערער סובל ממחלה סכיזופרנית כרונית עם פגיעה נרחבת בכל המישורים. 4.4המערער פנה הן למל"ל הן לקצין התגמולים להכיר בו כנכה. המל"ל הכיר בנכותו וקבע למערער קצבה כבר בשנת .1989קצין התגמולים דחה שתי תביעות שהגיש המערער כאמור בסע' 1לעיל. תביעתו האחרונה נדחתה כאמור בשנת 1997מן הטעם שהמערער "בחר בזכויותיו" עפ"י חוק הביטוח - זו השאלה שבמחלוקת בין הצדדים. 4.5בפני בי"ד קמא הוגשו חוות דעת מומחים רפואיים מטעם שני הצדדים. קובע ביה"ד כי המאפיינים של המחלה ממנה סובל המערער הם מחשבות שווא וליקויים בחשיבה. עדיין, בתקופה שבה החולה אינו שרוי במצב של התקף, תפקודו וצורת החשיבה הם תקינים. אפילו תפיסת המערער לקויה כיום, אין פירוש הדבר שזה היה מצבו בזמן נתון אחר. הכרזתו של המערער כ-"פסול דין" ביום 10.11.98ע"י ביה"מ לעניני משפחה בבאר שבע, אז מונה אבי המערער כאפוטרופוס, אין בה כדי להוכיח מצב המערער בזמן הרלבנטי, עת "בחר בזכויותיו". .5יש להוסיף על הקביעות העובדתיות הנ"ל עובדה שאין מחלוקת לגביה, כי המערער אישר בחתימתו פניותיו למל"ל, אלא שנטען כי עובדי סעד מילאו הטפסים ע"מ לסייע בידו להתקיים מבחינה כלכלית והוא אישרם בחתימתו. .6המערער מבקש ליישם בענין הוראות חוק ההתישנות תשי"ח . 1958הלכה פסוקה היא שחוק זה אינו תקף לגבי החוק הנדון הואיל ובחוק הנדון נקבע הסדר מיוחד בסע' 32ו- 32א'. (ראה ר"ע 166/83 בן הילל נ. ק"ת פד"י לח (3) 13) גם עפ"י סע' 11לחוק ההתיישנות נפסק כי חולה נפש לענין אותו סעיף הוא "לא כל אדם הלוקה במחלת נפש, אלא רק אדם אשר מפאת מחלתו אינו מסוגל לטפל בעניניו ומשום כך יש למנות לו אפוטרופוס" (ראה ע.א. 139/66 בנבנישתי נ. ק"ת פד"י כ (3) 256בעמ' 258שצוטט בהסכמה ב-ע.א. 1597/92 ק"ת נ. ממן פד"י מז (2) 478בעמ' 487). אם ניישם אותה פרשנות כאן הרי שנפסק ע"י בית משפט קמא כי לא הוכח שבזמן הרלבנטי ל-"בחירת הזכויות" לא היה מסוגל המערער לטפל בעניניו ונכון היה למנות לו אפוטרופוס. לא הובאו כלל ראיות להוכיח זאת. בסע' 18לחוק הכירו במחלת נפש כעילה להקדמת תשלום תגמולים, מאז שוחרר הנכה משרותי הצבאי. בסע' 36א' לעומת זאת אין כל הבחנה בין נכה הסובל ממחלת נפש לנכה אחר. יש מקום להניח כי אין מדובר בהשמטה מקרית ע"י המחוקק. .7באשר ל-"זכות הבחירה" ומועדה נפסק: "לשם הסקת המסקנה כי השימוש בברירה נעשה, (די) בכך שמסקנה זו עילה בבירור מהתנהגותו של הנכה. לדעתי קבלת כספים במסגרת אחת משתי מערכות הזכויות, הנמשכת במהלך חצי השנה למן הזמן הקובע, המוגדר בסע' 145(ה) הנ"ל (לחוק הביטוח - י.ט) ומעבר לתקופה זו, משקפת בבירור כוונה של הנפגע לבחור במערכת זכויות זו, ולהעדיפה על פני האחרת... משקיבל תשלומים מגורם אחד, גילה דעתו שבחר בפיצוי לו הוא זכאי מאת אותו גורם. .. טעות בשיקול ובחירה אינה עילה לשינוי בדיעבד של הבחירה" (ראה רע"א 3175/90 מזרחי נ. קצין תגמולים פד"י מו (4) 94בעמ' 99, 100). עולה מן האמור לעיל, כי עפ"י הפסיקה המבחן הוא בהתנהגותו של הנכה ולא במצבו הנפשי, כוונתו או ידיעתו. דברים ברוח דומה נפסקו גם בפס"ד מאוחר יותר, אשר דן בענינו של חולה נפש שדרגת נכותו % .100נאמר שם כי הבחירה נעשית "כאשר מתקיים תנאי אוביקטיבי; התנהגות הננקטת בפועל בחלוף שישה חדשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי פרק ו' (2)... בחוק הביטוח ו- 36א' בחוק הנכים, או קבלת תשלום פיצויים לפי החוק האחר או תשלומים לפי חוק הנכים... בחירת הנכה נלמדת מהתנהגותו, אך גביית הכספים עפ"י אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו". (ראה ע.א. 3449/90 קצין תגמולים נ. איבגאנה מוחמד פד"י מז (2) 84בעמ' .98 .97שס מאמץ ביה"מ הלכה שנפסקה ב-ע.א. (ת"א) 85/85 בוארון נ. קצין תגמולים פס"מ מז (3) 386בעמ' 392). ביה"מ חזר וקבע איפוא, כי המבחן לקיום בחירת הזכויות הוא אוביקטיבי, הנלמד מהתנהגות הנכה ולא ממצבו הנפשי או כוונתו. ביה"מ נימק מסקנתו בכך שאם הנכה בחר בזכויות לפי חוק הביטוח, הרי שעפ"י סע' 36א' אין כל דרך חזרה בהעדר כל הסדר בחוק המאפשר החזרת תשלומים. אין כל הסדר חוקי המחייב את הנכה להשיב את אשר קיבל מ-"מלל" (ראה ע.א. 3449/90 הנ"ל שם עמ' 98, 99). המערער מבקש להסיק מסקנות מ-ע.א. 1597/92 קצין התגמולים נ. ממן (פד"י מז (2) 478בעמ' 496), שם הכיר קצין התגמולים בתביעתו של נכה, אף שקיבל קצבאות מל"ל, בכפוף לדרישתו להשבת התשלומים שקיבל. עם זאת, הדבר נעשה עפ"י שיקול דעת קצין התגמולים, ללא הכרעה שיפוטית וקודם שנקבע תקדים מפורש ב-ע.א. 3449/90 שאוזכר לעיל. המערער גם מנסה ללמוד לענינינו מ-ע.א. 3622/96 אברהם חכם נ. קופ"ח מכבי (תקדין עליון כרך 98(2) 1581), שם נתנה פרשנות מרחיבה לסע' 11לחוק ההתישנות, לענין המושג "חולה נפש", ומה על ביה"מ להסיק מלקונה בחוק. פסק דין זה, סבור אני, אינו יכול ללמדנו דבר לענין הנושא דנן משני טעמים: - נפסק, כאמור, כי חוק ההתישנות אינו חל לענין החוק הנדון; - נפסק בע.א. 3449/90הנ"ל, אשר גם הוא דן בחולה נפש, שדרגת נכותו %100, כי משבחר הנכה בזכויותיו וקיבל פיצויים קודם שמונה לו אפוטרופוס אין עוד דרך חזרה. המבחן הוא אוביקטיבי ונלמד מהתנהגות. אין דרך חזרה, בהעדר הסדר בחוק המאפשר החזרת תשלומים. עולה שעל השמטה זו בחוק, אם אכן מדובר בהשמטה, על המחוקק ליתן דעתו. סבור אני כדעת ביה"ד קמא שמן הנכון היה לתקן החוק לענין זה, כך שבמקרה מתאים נכה לא יצא חסר. .8לפיכך, דעתי היא שאין להתערב בפסיקת ביה"ד קמא, על פיה דין תביעת המערער לתגמולים להידחות, משום העובדה ש-"בחר בזכויותיו" עפ"י חוק הביטוח.נ לעומת זאת, המערער לא הסתפק בערעורו על החלטת קצין התגמולים. בסעד של קבלת תגמולים, אלא ביקש סעד נוסף מכוח סע' 30(ב) לחוק - קבלת סמל נכה למערער. אפילו נדחית תביעתו לתגמולים, עדיין זכאי המערער לקבל סמל נכה אם יוכיח כי נכותו היא עקב תנאי שירותו (סע' 36א (1) לחוק). בסעד זה שנתבקש לא דן כלל ביה"ד קמא והמשיב לא התיחס לכך כלל בסיכומיו בערעור זה. (ראה לענין זה "חוק הנכים" עו"ד יעבץ עמ' 288). לפיכך יש להחזיר התיק לביה"ד קמא ע"מ שיחליט בענין סעד נוסף זה שנתבקש. 11בנסיבות הענין לא הייתי פוסק הוצאות למי מהצדדים. י. פלפל - סגן הנשיא - אני מסכים נ. הנדל - שופט - אני מסכים לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט טימור. צבאמשרד הביטחוןביטוח לאומי