קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עדות שותף לעבירה: מחלוקת בין התביעה לבין ההגנה בדבר האפשרות לזמן את העד כעד תביעה, למרות היותו שותף לעבירה שמשפטו טרם הסתיים. ההגנה סומכת על הלכת קינזי והתביעה מציעה לחרוג ממנה בנסיבות מיוחדות. אין צורך להרחיב עתה את כל הצריך לעניין הלכת קינזי, תולדותיה, תחולתה והשפעתה על ההליכים המשפטיים בישראל, אלא לבחון אם אמנם הלכת קינזי, הפוסקת אפסות העדות של שותף לעבירה שמשפטו לא הסתיים, חלה בכל מקרה ומקרה, או שיש נסיבות המחייבות סטיה ממנה וההלכה איננה אוסרת על כך. בפסק-הדין בענין קינזי, ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל [1], קבע השופט (היום הנשיא) שמגר (עמ' 489) "כי העדת עד, אשר משפטו בקשר לאותה פרשה תלוי ועומד עדיין, אכן עלולה לפגוע בקיום הליכים הוגנים ותקינים" וכי "הפרקטיקה הרצויה" היא עיכוב ההליכים נגד אותו עד לפני מתן עדותו. איש, כמובן, אינו מציע עיכוב הליכים נגד אחמד אבו ג'אבר, המואשם בין הייתר, ברצח חייל ישראלי ומעשים פליליים חמורים אחרים, והאפשרות היחידה להעלותו על דוכן העדים היא להביא לגמר את משפטו, אלא שאפשרות זו איננה מתממשת. הוא הובא לדין בבית-הדין הצבאי בשכם באוקטובר 1986, ומאז ועד עתה משפטו לא החל, ליתר דיוק - שמיעת הראיות לא החלה, בגלל טענות משפטיות שהעלה סניגורו של הנאשם. נסיונו של ב"כ התביעה, עו"ד שילה, לזרז את ההליכים שם, לא הועילו. הקפדה על הלכת קינזי מחייבת את דחיית הדיון עד שיסתיימו ההליכים במשפט אבו ג'אבר, דחיה כזו תביא לכך, שהנאשם ישב במעצר תקופה של שנה ומעלה, או ישוחרר. שתי החלופות אינן טובות. המעצר הממושך מחד, ושחרורו של נאשם בעבירה חמורה - מאידך. לדעתי, בית-המשפט העליון לא התכוון לקבוע הלכה, לפיה אסור לביתהמשפט לשמוע את עדותו של אבו ג'אבר, ואם יעשה כן - עדותו תאויין, אלא כל מקרה ונסיבותיו, ועל-כן נקט הנשיא בלשון "הפרקטיקה הרצויה". הווה אומר, כאשר הפרקטיקה הרצויה אינה מביאה לתוצאות רצויות, צריך למצוא את האיזון הנכון בין הרצוי למצוי, והואיל ובעניינו של מנחם קינזי הרצוי יכול היה להתיישב עם הנסיבות, והיה צורך להעמיד הלכה על מכונה, נקטו בצעד חריף של ביטול עדות מהימנה, כאילו לא הייתה, וזיכו את העבריין מעבירה שאיננה חמורה. אבל בענייננו, כאשר המציאות מחייבת את שמיעת השותף לעבירה לפני שהסתיים משפטו - שאני. העדות מותרת - ובית-המשפט יתן דעתו על-כך, שעדות זו תישמע לפני שיסתיים משפטו של העד. האפשרות שבית-משפט שומע עדויות של נוגעים בדבר ומעוניינים בתוצאות המשפט ובטובת ההנאה מעדותם, איננה חידוש, וכדרך שבית-המשפט בוחן תמיד בזהירות את כלל העדויות ושל המצפים לטובת הנאה מעדותם - בפרט - הוא יעשה כן גם במקרה זה. על-כן אני מתיר לתביעה להזמין את אחמד אבו ג'אבר לעדות. הנמקה מפורטת לעמדתי. אם יהיה צורך בה, תינתן בהכרעת-הדין, ועל קשיי החקירה - אם יהיו כאלה בעת שאבו ג'אבר יעיד - נדון אם תתעורר שאל החסיון מהפללה עצמית וכיו"ב, שאלות הכרוכות בעדות עד לפני שניפרשה הגנתו במשפט בו הוא מואשם. משפט פליליעדותדיוןשותפים לעבירה