השופט שמגר פסק בענין ב"ש 748/86, ב.ס.ט חב' לעבודות בניה ופיתוח בע"מ נגד קיבוץ יפעת , פד"י מ' (4) עמ' 379, בעמ' 383, סיפא כי במקום בו דרושה רשות לשם הגשת ערעור, אין בעלי הדין יכולים להקנות לעצמם ולבית המשפט את הערעור בזכות, והסכמתם בענין זה של בעלי הדין אינה מוסיפה ואינה גורעת. המדובר בסמכות ענינית להבדיל מהעדר סמכות הנובעת מליקויים פרוצדורליים. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור ברשות בהסכמת הצדדים: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט מר א. שאנן) בתיקים אזרחיים ת.א. 22834/97 + 25336/97, מיום 9.8.98, לפיו נעתר כב' השופט קמא לבקשה בתיק ת.א. 22834/97, ודחה את הבקשה בתיק אזרחי 25336/97, ואישר את פסק הבוררות שהוציא המהנדס אריה חזון בתאריך 27.10.97. להבהרת הענין נציין בתמצית כי המערערים הגישו לבית משפט השלום תובענה כנגד המשיבה לפיצוי על ליקויים שונים בדירה שהמשיבה בנתה ומכרה להם. על פי סעיף בוררות שבהסכם מכר הדירה, מינה בזמנו כב' השופט א. שאנן את המהנדס מר אריה חזון כבורר במחלוקת שבין הצדדים. המהנדס חזון קיים דיון על פני מספר ישיבות עם הצדדים וכן שמע עדויות וחקירות נגדיות. כמו כן גם ביקר בדירה נשוא המחלוקת וקצב מועדים להגשת סיכומי טענות. סיכומיהם של התובעים - המערערים לא הוגשו במועד ולאחר תזכורות ואורכות שנתן לתובעים דחה הבורר את התובענה של המערערים ללא צו להוצאות. התביעה נדחתה ע"י הבורר על יסוד מחדלם של המערערים בהגשת סיכומי טענותיהם מבלי שהמחלוקת הוכרעה לגופה. המערערים עתרו לבית משפט קמא לביטולו של פסק הבורר בטענה שהפסק ניתן ללא סמכות ויש לבטלו לפי סעיף 24 (3) של חוק הבוררות, וכן שלא ניתנה להם הזדמנות להביא את מלוא טענותיהם לפי סעיף 24 (4) של חוק הבוררות, וכן טענו שהבורר דחה את התביעה מבלי שנתן להם התראה על כך ולא היתה לבורר סמכות לדחות את התביעה מחמת מחדל בניהול הבוררות. כב' השופט קמא דחה את כל טענותיהם של המערערים וציין כי התובעים - המערערים התמידו במחדלם בהגשת סיכום טענותיהם ולאחר שהתראות לא הועילו והאיחור נמשך יותר ממחצית השנה החליט הבורר שלא להמתין עוד ודחה את התביעה ולדעת כב' השופט קמא אין לומר שבכך חרג הבורר מהסבירות. על כך מונח בפנינו ערעורם של התובעים. בפתח הדיון שהתקיים בפנינו ובפתח עיקרי הטיעון שמטעם המשיבה, העלה ב"כ המשיבה עו"ד ע. סגל טענה מקדמית והיא שלמערערים לא קמה זכות ערעור אלא ברשות בלבד, וכי דין הערעור להימחק הואיל ולא הוגשה בקשת רשות ערעור. ב"כ המערערים עו"ד זיסו ציין בתשובתו גבי טענה זו כי מבחינתו אין הערעור לפי חוק הבוררות. אין בתשובה זו של ב"כ המערערים משום מענה הולם לטענת ב"כ המשיבה שלפיה יש למחוק ערעור זה וננמק עמדתנו בענין זה: הבוררות בפני המהנדס מר אריה חזון התקיימה לפי הפניית בית משפט השלום כך שבענייננו חלה הוראת סעיף 79 ב' (ג) של חוק בתי המשפט, דהיינו, : "הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח 1968-, יחולו על בוררות לפי סעיף זה; אולם "בית המשפט" שבסעיף 1 לחוק האמור יהיה בית המשפט שהעביר את הענין לבוררות ". מכאן, שגם אם הבוררות התקיימה על פי הפניית בית המשפט, קובע החוק שההוראות הרלוונטיות לבוררות זו הינן אלה שבחוק הבוררות. מכאן יש לפנות לסעיף 38 של חוק הבוררות הקובע כי החלטה של בימ"ש לפי חוק הבוררות ניתנת לערעור ברשות לפי סעיף 19 (ב) של חוק בתי המשפט, שהוא כיום סעיף 41 (ב) של חוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד1984-. סעיף 41 (ב) הוא הסעיף המתייחס להגשת בקשת רשות ערעור. מכאן שעל פסק דינו של בית משפט השלום במקרה זה חובה היתה להגיש בקשת רשות ערעור. נשאלת השאלה האם המדובר במכשלה פורמלית גרידא שביהמ"ש רשאי לפי שיקול דעתו להתגבר עליה. נראה לנו על יסוד הפסיקה הקיימת שהמדובר בהוראת דין שאין מנוס מלקיים אותה כפי שהיא. נפנה לדברי כב' הנשיא (בדימוס) השופט שמגר בענין ב"ש 748/86, ב.ס.ט חב' לעבודות בניה ופיתוח בע"מ נגד קיבוץ יפעת , פד"י מ' (4) עמ' 379, בעמ' 383, סיפא : "מקום בו דרושה רשות לשם הגשת ערעור, אין בעלי הדין יכולים להקנות לעצמם ולבית המשפט את הערעור בזכות, והסכמתם בענין זה של בעלי הדין אינה מוסיפה ואינה גורעת .... המדובר בסמכות ענינית להבדיל מהעדר סמכות הנובעת מליקויים פרוצדורליים....". וכן ראה דברי כב' השופט י. מלץ, בענין בש"א 358/89 + 359/89, זלוטי נגד זלוטי, מ"ג (4) פד"י, עמ' 41. עוד מפנים אנו לדבריה של פרופ' ס. אוטולנגי, בספרה בוררות דין ונוהל, מהדורה שלישית, 1991, בעמ' 505. אשר על כן אנו דוחים בזאת את הערעור. בנסיבות הענין אין צו להוצאות . הפקדון ככל שהופקד יוחזר לב"כ המערערים עבור מרשיו. רשות ערעור (בזכות או ברשות)ערעור