קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש חורג במחסן לצרכי משרד: השופט ז' המר: .1ערעור המדינה על הכרעת-דינו של ביהמ"ש לעניינים מקומיים בת"א-יפו (כב' השופטת ד' מארק-הורנצייקן, בת"פ 779/93, בה זיכה את המשיבים 1ו- 2, מן העבירה של שימוש חורג שיוחסה להם בכתב האישום. המשיבים 3, 4ו- 5 זוכו אף הם באותה הכרעת-דין, אך הערעור אינו מתייחס אליהם. .2המשיבים 1ו- 2(להלן: המשיבים) הואשמו בשימוש חורג בניגוד להיתר הבניה, ביחידה ששטחה 132.0מ"ר בקומת מרתף של בנין. עפ"י היתר הבניה, הותר להשתמש ביחידה לצרכי מחסן. המשיבים השתמשו בו לצרכי משרד, שימוש שלא ניתן בעבורו היתר ומהווה על כן, שימוש חורג. .3היתר הבניה (ת/ 7), הוצא בשנת 1978לבנין תעשיה בן 5קומות. "קומה תחתונה ב"', היא קומת המרתף נשוא האישום, כוללת 3מחסנים. על העובדות הללו אין חולק. .4בימ"ש קמא, קבע באופן חד משמעי, עפ"י הראיות שהיו לפניו, "כי הוכח מעל לכל ספק כי השימוש שנעשה ביחידה נשוא כתב האישום הוא שימוש של משרד לביצוע עבודות תכנון מערכות חשמל ושרטוטן באמצעות תכנית אוטוקאד" (ההדגשה שלי - ז' ה'). בימ"ש קמא לא קיבל את גירסת המשיבים, לפיה השימוש שלהם במקום הוא תעשיה קלה. לאחר קביעה זו, המשיך בימ"ש קמא וקבע עוד, כי: "על פי היתר הבניה - לא הותר במקום שימוש למשרד. לכאורה די היה בכך על מנת לקבוע כי השימוש שנעשה במקום כמשרד הינו שימוש חורג כנטען בכתב האישום." .5מה הביא אם כך, את בימ"ש קמא למסקנה, לזכות אף על פי כן את המשיבים? בימ"ש קמא הסתמך על סעיף 146לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965(להלן: חוק התכנון והבניה) לפיו "הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג" ; בדק וניתח שלוש תוכניות מיתאר החלות, בין היתר, על אזור הבנין בו מצויה יחידת המרתף נשוא האישום - והגיע למסקנה, כי "ניתוח האמור בשלוש התוכניות הללו לגבי היחידה נשוא כתב האישום מוביל למסקנה כי השימוש כמשרד במרתף האמור... איננו שימוש חורג, לפחות מתעורר ספק גדול... " עוד ציין בימ"ש קמא, כי "אין בתוכנית... או בהיתר... איסור מפורש על משרדים" (ההדגשה במקור). .6בימ"ש קמא לא אמר מפורשות, כי הוא רואה בתוכניות הנ"ל, "היתר" לפי סעיף 146לחוק התכנון והבניה, אך מקריאת סעיפים 9ו- 10להכרעת-הדין, ניתן להתרשם כך. אם אמנם זו היתה כוונתו של בימ"ש קמא, הרי שטעה בכך. שכן, תוכנית מיתאר אינה בבחינת "היתר" כמשמעותו בחוק התכנון והבניה. .7אין צורך להתעמק בשאלה אם צדק בימ"ש קמא, לגבי השאלה, אם מותר או אסור להשתמש ביחידה נשוא האישום, לצרכי משרד עפ"י התוכניות האמורות. אציין רק זאת, כי אחת מהן, תוכנית 221, לא רלוונטית, שכן היא מייעדת את השימוש בחלקה עליה בנוי הבניין (להלן: החלקה), לתעשיה. תוכנית שניה, תוכנית "ע" (ת/ 10), איננה מתירה שימוש בחלקה למשרדים ואף נאמר בה, בסעיף 4- תחת הכותרת "שימושים במרתפים", כי "בבנייים אחרים" (שלא למגורים - ז' ה') יותרו השימושים "בכפוף לייעוד הבנין על פי היתר הבניה." בימ"ש קמא התעלם מתנאי זה. התוכנית השלישית, תוכנית "נ", עדיין לא נכנסה לתוקף ואני משאיר בצריך עיון את השאלה, מה נפקותה, לענין ההיתר לשימוש, של תוכנית כזו. בימ"ש קמא סבר אומנם, כי הוא יכול להסתמך עליה, משום שהעיריה נוהגת על פיה בפועל, אך לא נתן משקל לעדותו של עת/2, מנהל מח' שירותי בניין ערים באגף לתכנון ובניין ערים בעיריה, לפיה, "תוכנית "נ" היום אנחנו פועלים לפיה (כמבטאת את מדיניות הוועדה המקומית - ז' ה') רק במקרים שאין ניגוד להוראות תוכנית "ע"". .8מכל מקום, יהא אשר יהא השימוש המותר ביחידה עפ"י תוכנית כלשהי, לא בכך הואשמו המשיבים, אלא, כזכור, בשימוש חורג עפ"י היתר הבניה. העובדה שהשימוש מותר - בהנחה שכך הוא - עפ"י תוכנית אין די בה: "שימוש חורג", כמוגדר בסעיף 1לחוק התכנון והבניה, הוא שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם, בין השאר לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה. מכאן, שהשימוש בדירת מגורים כמועדון הינו בבחינת שימוש חורג, כאשר הוא נוגד את היתר הבניה של הבית שבו מצויה הדירה. לפיכך, אף אם השימוש החדש הזה מותר על פי תכנית בנין עיר, אין בכך די ועליו להתאים גם להיתר הבניה של הבית הנדון. על מקרה כזה כבר נאמר בע"פ 95/57 מארש נ' היועץ המשפטי...: "שימוש "בהתאמה" פירושו שימוש בבנין למטרה שלשמה נועד על פי התוכנית לבניין ערים ועל פי רשיון הבניה גם יחד; ושימוש שלא בהתאמה" (הוא המונח המתאים כעת למונח "שימוש חורג") פירושו שימוש שונה מזה... למשל שימוש המנוגד לרשיון הבניה, אף אינו מנוגד לתכנית בנין הערים... הפירוש המוצע ע"י בא כוח המערערת היה הופך במקרים רבים, את רשיון הבניה לפיסת נייר נטולת ערך..." (בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית ת"א-יפו, פ"ד ל(2) 304). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון גם בר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276: "אף לפי הגדרה זו (של "שימוש חורג" - ז' ה'), אם כן... אין די בכך שהשימוש מותר על פי התוכנית, אלא הוא צריך להיות מותר גם על פי היתר... וכדי שהשימוש יהיה אסור, די בכך שלא הותר על פי ההיתר... אף אם מותר הוא על פי התוכנית." .9הלכה זו מבוססת על ההגדרה של "שימוש חורג", בסעיף 1לחוק התכנון והבניה, לפיה שימוש כזה הוא "השימוש... למטרה שלא הותר להשתמש... לפי כל תוכנית... או לפי היתר...". ממילא כל מה שלא הותר הוא אסור (ולכן טעה בימ"ש קמא, במסקנה שהסיק מכך, שהתוכנית "ע" אינה אוסרת במפורש שימוש למשרדים) (ראה דברי מ"מ הנשיא (דאז) שמגר, בבר"ע 362/82 עמקול בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסמן: "אין ממש בטענה כי כל שימוש שלא נאסר הוא בגדר שימוש מותר"). .10על כן, משקבע בימ"ש קמא, כי "הוכח מעל לכל ספק בי השימוש שנעשה... הוא שימוש של משרד" וכי הייעוד עפ"י היתר הבניה, הוא למחסן - וכי אין בידי המשיבים היתר עפ"י סעיף 146לחוק התכנון והבניה, ממילא צריך היה להרשיע את המשיבים - ואין השימוש המותר עפ"י התוכניות רלוונטי. .11בימ"ש קמא התייחס גם לכך, שהיחידה נשוא האישום היא בבעלותה של עירית ת"א, הפועלת גם כוועדה מקומית לתכנון ולבניה. ברם, בעלותה של העיריה היא במידה רבה פורמלית או ערטילאית בלבד, שכן החלקה כולה הוחכרה בחכירה לדורות לתקופה של 60שנה, והחוכר רשאי לנהוג בהם מנהג בעלים, "ולעשות בהם כאדם העושה בתוך שלו" (סעיף 5(1) לנ/ 4). .12עוד התייחס בימ"ש קמא לעובדה, שהעיריה כבעלים חתמה על שטר העברת זכות שכירות, בו מתוארת יחידה במרתף כ"אולם". לענין זה צודק עת/ 2, שאמר בעדותו, כי "אולם זו הגדרה... מחסן זה נקרא שימוש". אכן, "אולם", שהוא "חדר גדול ומרווח" (א' אבן שושן, מילון עברי מרוכז), הוא תיאור פיזי של המבנה לצורך רישומו בפנקס הבתים המשותפים בלשכת רישום המקרקעין. הוא ביטוי נייטרלי, מבחינת השימוש: הצב בו מכונות והרי לך אולם תעשיה או מלאכה; בר משקאות, מוסיקה רועשת ואורות מרצדים - קיבלת דיסקוטק. מדפים, סחורות וקופות רושמות - חנות או כלבו; אחסן בו סחורות או ציוד - האולם הופך למחסן; פקידים או שרטטים ושולחנות כתיבה - משרד. .13סיכומו של דבר, אני מציע לקבל את הערעור, להרשיע את המשיבים בשימוש חורג כמפורט בכתב האישום, ולהחזיר את הדיון לבימ"ש קמא, לטיעונים לעונש ולמתן גזר-דין. ז' המר, שופט השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. השופט א' בייזר: אני מסכים. לפיכך הוחלט , כאמור בחוות-דעתו של כב' השופט ז' המר, לקבל את הערעור, להרשיע את המשיבים 1ו- 2בעבירה שיוחסה להם, ולהחזיר את הדיון לבימ"ש קמא לטיעונים לעונש ולמתן גזר-דין.שימוש חורגמחסן