קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד העתקת דגם מיטת תינוק: זוהי תובענה למתן חשבונות ולמתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעות להעתיק, לייצר או למכור את דגם מיטת התינוק "ענבל" (להלן:-"המוצר" או "הדגם" או "דגם ענבל") וכן להורות לנתבעת לפצות את התובע בגין הנזקים הכספיים שנגרמו לו, כנטען, כתוצאה מהתנהלותה. 1.        רקע: התובע, איש עסקים הפועל בתחום מוצרי התינוקות, עיצב ותכנן מספר דגמי מיטות לתינוק, ביניהם גם את הדגם. הנתבעת היא חברה העוסקת ביבוא ובשיווק מגוון מוצרים, ביניהם גם מוצרי תינוקות. התובע רשם בשנת 1993 את הדגם במשרדי רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר כמדגם מספר 21066 והחל לשווקו בשוק הישראלי בתחילה באמצעות חברת השיווק א.מ.י רהיטי ילדים ונוער בע"מ (להלן:-"חברת השיווק"), שהתובע שימש כמנהלה, ולאחר מכן עבר לייצר את הדגם בסין ולייבאו לישראל באמצעות הנתבעת. לימים התגלעה מחלוקת עסקית בין התובע לנתבעת, והנתבעת הגישה כתב תביעה נגד התובע והחברה בבעלותו לבית משפט השלום בחיפה וההתקשרות העסקית בין התובע לנתבעת הופסקה. לשיטת התובע, באותם זמנים החלה הנתבעת לייצר חיקוי של הדגם בסין ולייבאו ארצה תחת שם המותג "שקד" (להלן:-"דגם שקד"). משכך, הגיש התובע ביום 21.7.08 התובענה דנן במסגרתה ביקש, בין היתר, צו למתן חשבונות. הנתבעת הגישה כתב הגנה ועימו הגישה בקשה להעברת הדיון מחמת חוסר סמכות עניינית. כמו כן הגישה הנתבעת בקשה למחיקת כתב התביעה. בדיון שהתקיים לפני כב' הנשיאה גרסטל הודיעה הנתבעת שאינה עומדת על בקשת ההעברה, זו נמחקה והתיק הועבר לטיפולי. בדיון שהתקיים לפני ביום 31.3.09 הוריתי על מחיקת הבקשה למחיקת כתב התביעה בהעדר התייצבות הנתבעת לדיון. לאחר שמיעת עדויות הצדדים לפני ומשהוגשו תצהירי עדות ראשית כמו גם הסיכומים הגיעה העת למתן פסק דין. טיעוני צדדים: טענות התובע: לאחר שהופסקה ההתקשרות העסקית בין התובע לבין הנתבעת החלה האחרונה לייצר ולשווק חיקוי מדויק של הדגם הכולל גם העתקה של דף הוראות השימוש וההרכבה. התובע שלח מכתב התראה לנתבעת שתחדל מיצור ושיווק דגם שקד, אך הנתבעת התעלמה מפנייתו. הנתבעת ממשיכה בשיווק ומשכך, נפגעו זכויותיו שעה שהנתבעת התעשרה שלא כדין על חשבונו. זאת ועוד. בעדותו של מנהל הנתבעת, מר דוד בן שושן, ציין הוא שמעולם לא שירטט שרטוטים של מיטת התינוק ואילו והתובע, לו מוניטין של שנים בתחום ייצור מיטות תינוק, צירף שרטוטים של המיטה כנספח לתצהיר עדות ראשית מטעמו. בכך יש להוות חיזוק לטענותיו שהוא בעל הזכות הקניינית בדגם. כמו כן, אם הנתבעת תכננה את המוצר, כטענתה, תמיהה היא מדוע נזקקה לשירותי התובע כיבואן ולא יבאה אותו בעצמה כפי שנוהגת לעשות עם מוצרים שונים אותם מייצרת, לדוגמת כסאות בטיחות לתינוק. ממשיך התובע ומציין שהוא רשם פטנט על דגם ענבל בפנקסי רשם הפטנטים והמדגמים בשנת 1993 ואילו הנתבעת לא רשמה מעולם זכויותיה בדגם שקד, אותו היא טוענת שהמציאה. אף אם תוקפו של הפטנט הרשום פג משלא חודש, כטענת הנתבעת, עדין העתיקה הנתבעת בחוסר לב קיצוני את דגם ענבל מהתובע. באשר לדמיון בין המוצרים, טוען התובע שדגם שקד זהה לדגם ענבל או לכל הפחות דומה לו עד לכדי הטעיית הצרכן. טענות הנתבעות: הנתבעת טוענת שחלפו למעלה מחמש שנים מיום רישומו של המדגם ומשתקפו של זה לא הוארך הרי שבוטל בשנת 1998, ומשכך, לפי סעיף 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן:-"פקודת סימני מסחר") אין עוד לתובע כל זכות יוצרים במדגם. חשוב להדגיש שתעודת המדגם, אותה בחר התובע שלא להציג כראיה, מתייחסת לראש מיטה צבעוני עם פסים אופקיים. מוצר זה לא יוצר על ידי התובע או הנתבעת מעולם. התובע ביקש בשנת 2004 לרשום מדגם על מיטת שקד, שייצרה הנתבעת, אך רשם הפטנטים והמדגמים דחה את בקשתו בטענה שאין בה כל חידוש. כמו כן המדגם נעדר תוקף מהותי שהרי שווק ונמכר טרם רישומו, ומשכך אין בו כל חידוש. מדובר במוצר עממי ופשוט, חסר ייחודיות, ועל כן אין ליתן לו הגנה. המוצר או התובע, כיצרן, נעדרים כל מוניטין בקרב הצרכנים וככל שהיה מוניטין הרי שניתן לשייכו לנתבעת. זאת ועוד. התובע פסק לשווק את דגם ענבל בשנת 1997 ואילו הנתבעת החלה לשווק דגם העונה אף הוא לשם ענבל אך קצר יותר במידותיו מדגם ענבל ששיווק התובע. לאחר שנתיים החלה הנתבעת לשווק את דגם שקד. ממשיכה הנתבעת וטוענת שלפי "מבחן העין", לפיו יש לבחון האם הצרכן הסביר עלול לטעות, לפי חזות המוצרים, ולחשוב שהחיקוי הוא המוצר המקורי, המוגן בסימן המסחר - ניכר שאין זהות בין שני המוצרים למעט דמיון שאין בו כדי לעלות לכדי הטעיית הצרכן. לדגמים מידות שונות, לדגם ענבל צד נייד ואילו לדגם שקד צד קבוע, כמו כן הפרזול והחיבורים הצדדיים שונים. משכך, עסקינן במוצר פשוט, נעדר כל ייחודיות שלא הוכח שפיתוחו דרש מיומנות מיוחדת. מה גם שמדובר במוצר הקיים בשוק שנים רבות והתובע לא הוכיח כיצד הוא נפגע משווק וממכירת דגם שקד. התובע לא דווח על הכנסתו לרשויות המס ממכירת דגם ענבל החל משנת 1997, כמו כן לא קיבל משכורת מהחברה בה עבד, ומשכך לא נגרם לו כל הפסד כתוצאה משיווק דגם שקד. ממשיכה הנתבעת וטוענת שהיא זו שיצרה ופתחה את המוצר והתובע, ששימש רק כמתווך בין המפעל בסין, שייצר את המוצר, לבין הנתבעת, המזמינה, הוא שהעתיק אותו ממנה, ולא להפך, כפי שנטען בכתב התביעה. הנתבעת היא ששווקה את הדגם, באריזה שונה ובשם שונה ועל כן היא בעלת הזכויות בו. באשר להוראות ההרכבה, אין הן מפרות את זכויות היוצרים של התובע, טענה ממנה חזר התובע בעדותו. 3.          דיון והכרעה: לאחר עיון בכתבי הטענות, בסיכומים שהגישו ב"כ הצדדים ושמיעת העדויות הגעתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להדחות. דיני הקניין הרוחני עניינם הגנה על פרי רוחו של האדם, העשוי להיות בעל ערך כלכלי, ולכן יכלל בגדרי הקניין המוגן חוקתית בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם הגנה זו פוגעת מטבעה בחופש העיסוק, המעוגן חוקתית בחוק-יסוד: חופש העיסוק, ועל-כן שתי זכויות יסוד מתעמתות ביניהן (ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(3)869, 877 (2004)). רבות כבר נאמר על התנגשות ערכים זו, וכדבריה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 804 (1996)): "האינטרסים המתנגשים מעוגנים בערכי יסוד בעלי חשיבות עליונה בחברה של כלכלה חופשית. מחד גיסא, עומדים הזכות לחופש העיסוק, עקרון התחרות החופשית, זרימה חופשית של ידע ומידע העומדת ביסוד כל התקדמות והתפתחות... מאידך גיסא, עומד האינטרס של בעל עסק או מפעל להגנה על זכויותיו המסחריות, על הידע, הזמן והמשאבים שהוא משקיע בעסקו, על שיטות ייצור שפיתח ועל מכלול המרכיבים המהווים את עסקו..."   התובענה שלפני מתבססת על מספר סוגיות הנשענות על דיני הקניין הרוחני, דיני עשיית העושר ולא במשפט ודיני הנזיקין (בהתייחס לעוולת גניבת העין). להלן אדון ואכריע בסוגיות אלו אחת לאחת. גניבת עין העוולה של גניבת עין קבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, וזו לשונו: " 1. גניבת עין (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. (ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין." הפסיקה קבעה, שעוולת גניבת העין מכילה שני יסודות: האחד, שלתובע מוניטין במוצר או בשירות המדובר; השני, שקיים חשש סביר להטעיה העלולה להביא לידי כך שהציבור יזהה את המוצר או את השירות של הנתבעת עם התובע (ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 1.8.07); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 525 (1998)). יצוין, שעוולת גניבת העין אינה דורשת שהמוצר נושא התביעה יהיה סימן מסחר רשום, ודי בהוכחת קיום המוניטין של התובע בעסקו כדי להעניק לו הגנה (ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות (לא פורסם, ניתן ביום 27.9.2006). בחרתי להתחיל בבחינת התקיימותו של היסוד השני, דהיינו, חשש סביר להטעיה. על פי הפסיקה המבחן לבדיקת יסוד זה הוא "המבחן המשולש", המשמש גם לעניין בדיקת "דמיון מטעה" בסימני מסחר, שעל פיו יש לבחון את מבחן המראה והצליל, סוג הסחורות וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין. כאשר נבדקת שאלת הפרתו של סימן מסחר, מתמקדת הבחינה בהשוואה בין סימני המסחר לבדם. בעוולה של גניבת עין, לעומת זאת, הבדיקה היא האם מכלול התנהלותו ופועלו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה (ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 23.3.08) (להלן:-"עניין ("August Storck. (אא) מבחן המראה והצליל: מבחן הצליל אינו רלוונטי לענייננו, שהרי גם התובע אינו טוען לקיומו של חשש להטעיית ציבור הצרכנים בין שמו של המוצר שלו "מיטת ענבל" לבין שם המוצר אותו מייצר הנתבע "מיטת שקד". התובע צירף לכתב התביעה ולתצהירו צילום הן של המוצר שלו, השרטוטים ודף ההוראות (נספחים א', ב' ו-ג' לתצהיר התובע) הן של המוצר אותו מייצר הנתבע כמו גם דף ההוראות (נספחים ד' ו- ה' לתצהיר התובע) מהם ניתן להיווכח שהדמיון בין שני המוצרים ניכר. חשוב להדגיש ששעה שבודקים האם התקיימו יסודותיה של עוולת גניבת העין יש לבחון את חזות המוצרים כמכלול (ע"א 307/87 מ. וייסבורד ובניו נ' ד.י.ג ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 635-634 (1990)). לאחר שהשוויתי מבחינה חזותית בין שני המוצרים נראה שהרושם הכללי שנוצר על ידי כל אחד מן המוצרים מעלה דמיון משמעותי העולה לכדי חשש סביר להטעיית הלקוחות. בחינת חזותם של מוצרי התובע והנתבע כמכלול מצביעה על קיומו של דמיון רב בין שני המוצרים בהיבט העיצובי. משכך, אני קובע שבענייננו נתקיים מבחן המראה העולה לכדי חשש סביר להטעיית ציבור הצרכנים. מבחן המראה הוא רק אחד מבין המבחנים שבהתקיימם מתקיימת עוולת גניבת העין, משכך אמשיך ואבחן את שאר המבחנים ב"מבחן המשולש". (בב) מבחן סוג הטובין, סוג הלקוחות וצינורות השיווק: הן התובע הן הנתבעת מייצרים ומשווקים מוצר שמטרתו זהה באותו שוק - שוק מוצרי התינוקות - על כן אין, ולא יכולה להיות, כל מחלוקת שעסקינן באותו סוג טובין. כך גם באשר לציבור הלקוחות. עסקינן בציבור הרוכש מוצרי תינוקות. נוכח האמור, מבחן הטובין, סוג הלקוחות וצינורות השיווק מתקיים בענייננו. אפנה עתה למבחן האחרון: (גג) מבחן כלל הנסיבות: מבחן יתר הנסיבות הינו מבחן לוואי המאפשר לבית המשפט לשקול נסיבות ספציפיות של המקרה שלא נכללו במבחנים האחרים. שעה שהן התובע הן הנתבעת משווקים את מוצריהם לאותו סוג חנויות, אמנם תחת שם שונה, עדין קיים חשש להטעיה מפני זיהוי שגוי של מוצר התובע עם מוצריה של הנתבעת מצידו של הצרכן. משקבעתי שבענייננו קיים חשש סביר להטעיית ציבור הצרכנים, נשאלת השאלה האם ראוי ליתן הגנה לדגם ענבל, ובמילים אחרות: האם קיים מוניטין לדגם. האם הוכיח התובע קיומו של מוניטין למוצר, שהוא היסוד השני שבלעדיו לא משתכללת עוולת גניבת העין - זו השאלה שלפני. "מוניטין" בהקשר זה פירושו קיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו. על התובע הוטל הנטל להוכיח שרכש מוניטין בתחום פועלו - היינו כי הציבור מזהה את הטובין ואת השירותים שהוא מספק. לשם הוכחת קיומו של מוניטין נדרש הטוען לו להוכיח שבתודעת הציבור מתקשר השם עם עסקו שלו בלבד, ולא עם יתר העוסקים בענף (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 901 2004)). בפסיקה נמנו מבחני עזר שונים בהם ניתן להסתייע כדי להוכיח מוניטין. עם זאת הודגש, כי אין להיצמד לנוסחת בירור קשיחה והמבחן צריך להיגזר מנסיבות העניין (ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co., פ"ד מה(4) 837, 850-848 (1991)); רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 3.8.09)). בענייננו, טוען התובע שפועל הוא בשוק מוצרי התינוקות משך שנים רבות, שהשקיע משאבים רבים לפיתוח הדגם ולקידומו: פרסום עלון אודות המוצר, שרטוטים טכניים של הדגם והכנת דף הוראות מפורט (סעיפים 7, 15, 17 לתצהיר עדות ראשית מטעם התובע). עתה יש לבחון האם מאמצי התובע לשווק את מוצריו יצרו מוניטין למוצר, ובמילים אחרות: האם ציבור הלקוחות הפוטנציאלי יודע לשייך את המוצר לתובע. לטעמי, לא הוכחה טענת התובע שרכש מוניטין בתחום מוצרי התינוקות כך שציבור הלקוחות יודע לזהות את המוצר כמוצר שלו. התובע, למעט הטענה בעלמא שלמוצר מוניטין, לא הוכיח שלדגם מאפיין ייחודי המבדיל אותו משאר הדגמים המצויים בשוק והמיוצרים על ידי יצרנים שונים. עסקינן במיטת תינוק בעלת חזות סטנדרטית ללא אלמנטים מיוחדים. התובע לא תמך טענותיו בראייה כלשהי או אף בעדים מטעמו המעידים שציבור הלקוחות יודע לזהות את המוצר כמיוצר דווקא על ידיו. נוכח האמור, אין בידי לקבוע שלתובע מוניטין במוצר. מכל האמור לעיל אני קובע שחרף האפשרות להטעיית הצרכנים על ידי הנתבעת לחשוב שהמוצר המיוצר על ידיה הוא אותו מוצר אותו מייצר התובע, שעה שהתובע לא הוכיח מוניטין במוצר - לא מתקיים בענייננו היסוד השני שבלעדיו לא משתכללת עוולת גניבת העין (ע"א 9568/05 הניה שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 25.6.07) (להלן:-"עניין שמעוני"). סימן מסחר טענה נוספת אותה מעלה התובע היא שהנתבעת מפירה את סימן המסחר אותו רשם ברישומי רשם הפטנטים והמדגמים בשנת 1993. הנתבעת טוענת שמשלא חודש סימן המסחר הרי שהוא פקע זה מכבר, ומשכך, לא עומדת עוד הגנה למדגם מכוח פקודת סימני המסחר. כמו כן, המדגם, שכאמור אינו בתוקף עוד, התייחס לראש מיטה צבעוני עם פסים אופקיים, מוצר שכלל לא יוצר על ידי התובע או הנתבעת מעולם. זאת ועוד. בשנת 2004 ביקש התובע לרשום מדגם על מיטת שקד, שייצרה הנתבעת, אך רשם הפטנטים והמדגמים דחה את בקשתו בטענה שאין בה כל חידוש. מטרתם המסורתית של סימני מסחר היא לשמש לזיהוי מקורם של הטובין באופן שציבור הצרכנים, בראותו את הסימן, יקשר אותו עם מקור מסוים. כיום מקובל לומר, כי אין צורך שהסימן יסמל עבור הצרכן את זהותו המדויקת של מקור הטובין, אלא די בכך שיהיה בו כדי לקשר בין כל המוצרים הנושאים את הסימן באופן שהצרכנים ידעו שמקורם של מוצרים אלה הוא זהה (בג"ץ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4) 770, 777(1986)). סימן המסחר מאפשר לבעליו לבדל את מוצריו ממוצריהם של מתחריו ובכך להגן על המוניטין שלו ולמנוע הטעיה של צרכנים ביחס למקור הטובין. כן מקל סימן המסחר על הצרכנים להתמצא בשוק הרלוונטי ולאתר בקלות רבה יותר את המוצר המסוים שברצונם לרכוש. לשם השגת מטרות אלו, מעניקה פקודת סימני המסחר לבעלים של סימן המסחר, בלעדיות על השימוש בסימן ביחס לאותם טובין שלגביהם הוא נרשם (עניין August Storck לעיל). סעיף 57 לפקודת סימני המסחר מאפשר לבעל סימן מסחר להגיש תובענה לבית המשפט בגין הפרת סימן המסחר, וזו לשונו: "57. תובענה על הפרה (א) בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה; לא ייזקק בית המשפט לתובענה על הפרה לגבי סימן מסחר שאינו רשום; ואולם לענין סימן מסחר מוכר היטב רשאי הוא להיזקק לתובענה על הפרה לגביו אף אם אינו רשום (הדגשה שלי-א.י.). (ב) (בוטל)." אין ספק שהמדגם שהתייחס לראש דופן המיטה ונרשם בשנת 1993 לא חודש ולא נרשם מדגם אחר תחתיו, ומשכך פקע. כך מעיד אף התובע בחקירתו (עמוד 7 לפרוטוקול שורות 19-21): "ש: בדקתי במדגמים ואין שום מדגם שרשום על שמך. האם זה נכון שאין לך דגמים מאז שנות ה-90', דגמים חדשים שרשמת על שמך? ת: אין לי". בהעדר רישום המדגם אין התובע יכול ליהנות מההגנה הנתונה בפקודת סימני המסחר, ומשכך איני נדרש לדון האם בענייננו התקיימה הפרה של סימן המסחר לפי פקודת סימני המסחר. אך אציין שהמבחן לבדיקת חשש סביר להטעיה, המבחן המשולש, משמש גם לעניין בדיקת "דמיון מטעה" בסימני מסחר, כאשר להבדיל מעוולה של גניבת עין, בה הבדיקה היא האם מכלול התנהלותו ופועלו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה, עת בוחנים את שאלת הפרתו של סימן מסחר, מתמקדת הבחינה בהשוואה בין סימני המסחר לבדם. למעלה מן הצורך אציין, שאף אם המדגם היה נותר בתוקפו, נרשם בו כי הוא מתייחס ל"ראש דופן המיטה עם פסים אופקיים צבעוניים", מוצר אותו לא ייצר התובע מעולם, כך לפי הצהרת התובע בחקירתו (עמוד 14 לפרוטוקול שורות 2-4): "ש: האם נכון שמאז 2002 ועד היום לא אתה ולא דודו ולא בשוק קיים גוף מיטה עם פסים אופקיים צבעוניים? ת: אני לא ייצרתי, אני לא יודע אם דוד ייצר." נוכח האמור, ספק אם דגם ענבל חוסה כלל תחת ההגנה של מדגם רשום. אך איני נדרש לשאלה זו. משכך נדחית גם טענת התובע שהנתבעת הפרה את סימן המסחר שלו. באשר לטענת הנתבעת שהמוצר נעדר חדשנות או מקוריות - דרישת החדשנות לגבי מדגם פירושה שבמוצר אותו מבקשים לרשום כמדגם יש משום צורה, דוגמה או קישוט שלא היו מוכרים קודם לכן, ואילו דרישת המקוריות משמעותה יישומם של אלמנטים ידועים באופן שונה מן הידוע קודם לכן. בע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 1.3.99) הוסבר שהדרישות לחידוש או מקוריות הן דרישות חלופיות. כמצוות סעיף 30(1) לפקודת סימני המסחר הקובע: " 30(1) בקשה לרישום מדגמים הגיש אדם בקשה בטופס ובצורה הקבועים וטען בה כי הוא בעליו של כל מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל, רשאי הרשם לרשום את המדגם עפ"י חלק זה". התובע מעיד בחקירתו שבמוצר אותו ביקש לרשום לא היה כל חידוש (עמוד 13 לפרוטוקול שורות 4-7): "ש: בבקשה לרישום, נספח יד', או בכל בקשה לרישום, בדרך כלל יש הצהרה על חידוש. אתה יכול להגיד לנו מה החידוש היצירתי במיטה של המטר שביקשת לרשום בשנת 2004 שלא היה במדגמים אחרים או לא היה בשוק? ת: אין חידוש". המציאות בה אותו מוצר שווק ונמכר על ידי יצרנים שונים במגוון חנויות טרם רישומו כמדגם מצביעה על העדר חידוש המדגם ועל כן, לא היה מקום לרשום מדגם על מוצר התובע שנועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר (ת"א (ב"ש) 2138/96 אחים רזקאללה - חברה לייצור והרכבת חממות בע"מ נ' עז - רום מפעלי מתכת בע"מ, פ"מ תשס"ב (1) 271 (2002)). גם מקוריות המוצר לא הוכחה בענייננו ועל כן מסופק אני אם המוצר היה ראוי להירשם כמדגם מלכתחילה. אך כאמור, אף אם נרשם המדגם כדין, אין התובע זכאי להגנה הנתונה למדגם רשום משלא חידש את רישומו בתום התקופה ולא רשם מדגם אחר שיגן על זכויותיו. עשיית עושר ולא במשפט עוד טוען התובע, שאף אם פקע המדגם, עדין מתעשרת הנתבעת שלא כדין על חשבונו תוך ניצול שלא כדין של הרעיון והמשאבים אותם השקיע בפיתוחו של המוצר ובעיצובו. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". שלושה הם היסודות שהתקיימותם מבססת חובת השבה בגין עילת עשיית עושר ולא במשפט: (א) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה - היא ההתעשרות; (ב) ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה; (ג) ההתעשרות נתקבלה על-ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין". על-פי מה שנקבע ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב (4) 289 (1998) (להלן:-"עניין א.ש.י.ר.") נדרש כי יתקיים "יסוד נוסף" לשם ביסוס היסוד השלישי שעניינו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין". במצב דברים שבו התנהגות הזוכה אינה עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי. "יסוד נוסף" זה התפרש כהתנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. התנהגות זו נלמדת מנסיבות החיקוי או ההעתקה, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. בית-המשפט הבהיר כי אין יחס של חפיפה מלאה או של תלות מוחלטת בין תחומי הקניין הרוחני לבין דיני עשיית העושר, בקובעו אמת-מידה עצמאית לבחינת חובת ההשבה בדיני עשיית העושר, וכדבריו של המשנה לנשיא, כב' השופט לוין בעניין א.ש.י.ר.: "לנקודות האיזון שנקבעו בשיטתנו לעניין הקניין הרוחני ולעניין הנזיקין השפעה על נקודת האיזון לעניין חובת ההשבה",ויחד עם זאת קבע שהשפעה זו היא השפעה עקיפה ופרשנית:   "בגיבושה של נקודת איזון זו איננו מכירים בקניין רוחני ואיננו מעניקים זכות קניין; על-כן, שיקולי הקניין אינם שיקולינו. איננו מכירים בעוולה; על-כן שיקולי הנזיקין אינם שיקולינו. אנו מחפשים את נקודת האיזון הראויה לחובת ההשבה. אנו שואלים עצמנו, באילו נסיבות השבה משקפת אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה בחברה הישראלית".(עניין א.ש.י.ר לעיל, עמ' 473).   אכן, רק במקרים חריגים ייחודו של המוצר, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין (עניין שמעוני לעיל). משכך, אף אם התקיימו בענייננו שני היסודות הראשונים של עילת עשיית עושר, היינו כי הנתבעת התעשרה, וכי התעשרותה זו היא על חשבון התובע, לא שוכנעתי שמתקיים "היסוד הנוסף" הדרוש להתקיימותו של היסוד השלישי. אף לו הייתי קובע, וכאמור, איני עושה כן, שהמוצר של הנתבעת הוא חיקוי המוצר של התובע, בכך אין די, ונדרש שההעתקה והחיקוי כשלעצמם יהיו בגדר תחרות בלתי הוגנת. התובע טוען שהשקיע בפיתוח המוצר. לשם כך מציג הוא את שרטוטי הדגם ועלון המצורף למיטה, ומציין שהנתבעת כלל לא הציגה שרטוטים מטעמה לדגם שקד אלא העתיקה את שרטוטיו שלו. בכך, מתקיים "היסוד הנוסף". לטעמי, למעט טענותיו הכלליות של התובע אודות עיצוב ייחודי של הדגם הוא לא טרח להציג כל אסמכתה לעניין החדשנות בו, בעיקר בשל העובדה שעסקינן במוצר אלמנטארי המיוצר שנים כה רבות בשוק התינוקות. נוכח האמור לעיל ובשל העובדה שלא מצאתי יסוד לטענות התובע בדבר מוניטין המזוהה עימו, אין לקבוע שמעשי הנתבעת, עולים לכדי "יסוד נוסף" (רע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH נ' גלי- רשת חנויות נעלים, גלי שלום, פ"ד נח(5)487 (2004)) ואני דוחה גם את טענת התובעת בדבר עשיית עושר ולא במשפט. גלי- השלום 4.          סוף דבר: מכל האמור לעיל אני דוחה את התובענה. התובע ישא בהוצאות הנתבעת ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ש"ח. זכויות יוצרים (הפרת)