להלן פסק דין בנושא היטל סלילה קריית אונו: פסק דין מבוא 1. בפניי תביעה להשבת היטל סלילה בסך 734,107 ₪ והיטל תיעול בסך 358,435 ₪, ששולמו על ידי התובעת, תחת מחאה, על פי דרישתה של הנתבעת. 2. התובעת הינה חברה קבלנית, הבונה בין השאר בתחום המוניציפלי של עיריית קריית אונו, היא הנתבעת. ביום 30.4.2000 חתמה התובעת על הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל, הבעלים של מגרש הידוע כחלקה 390 בגוש 6490 בקרית אונו, שהיה מגרש ריק בשטח של 1.784 דונם (להלן: "המגרש"), ולפיו קיבלה על עצמה לבנות בנין על המגרש. המגרש גובל ברחוב שלמה המלך בקרית אונו, והוא נמצא בסמוך לצומת הרחובות שלמה המלך וירושלים. 3. רחוב שלמה המלך נמצא על גבולו הצפוני של המגרש, והוא משתרע מרחוב לוי אשכול במזרח, ועד לרחוב בן גוריון במערב. תחילתו של רחוב שלמה המלך היא בצומת הרחובות שלמה המלך ולוי אשכול, ממזרח למגרש, במרחק של כ- 120 מ' ממנו (ראה עדותו של המודד אברבוך, בע' 17 לפרוטוקול). ממערב למגרש, במרחק של כ- 60 מ', נמצא צומת הרחובות שלמה המלך ורחוב ירושלים, שבו קיימת כיכר תנועה. מערבה יותר נמצא צומת הרחובות שלמה המלך ורחוב צה"ל, וממערב לצומת זה נמצא צומת הרחובות שלמה המלך ובן גוריון (ראה התרשים מוצג נ/1). 4. התובעת בנתה על המגרש בנין הכולל תשע קומות מגורים, קומת מסחר ומרתפי חניה. כתנאי להוצאת היתרי הבניה השונים (מלבד היתר הבניה המקורי, התובעת קיבלה פעמיים היתרים לתוספת בניה), נדרשה התובעת לשלם לנתבעת היטל סלילת כביש ומדרכה והיטל תיעול. ההיטלים שולמו במועדים שונים בשנים 2002- 2006. נציגי התובעת, שסברו כי אין בסיס לדרישת התשלום של הנתבעת, קיימו בקשר לכך מספר פגישות עם נציגי הנתבעת, אך בסופו של דבר לא הושגה כל הסכמה בין הצדדים, ומכאן התביעה. 5. התובעת טוענת כי דרישת הנתבעת לתשלום היטלי הסלילה והתיעול בטלה ומבוטלת, והיא זכאית להשבת מה ששילמה לנתבעת, מחמת הטעמים הבאים: לא ניתן לגבות היטלי סלילה עבור כביש שסלילתו נסתיימה שנים רבות לפני כניסתו לתוקף של חוק עזר לקריית אונו (סלילת רחובות), התשנ"ה- 1995 (להלן: "חוק העזר ההיטלי"); הנתבעת לא קיימה אחר התנאים המוקדמים הדרושים על מנת לחייב את בעלי הנכסים בהיטלי סלילה ותיעול, שכן לא נתקבלה החלטת מועצה כדין, כנדרש בחוקי העזר של הנתבעת, כתנאי ליצירת החיובים; אין בכוחו של חוק העזר לקריית אונו (תיעול) התשמ"ט- 1988 (להלן: "חוק התיעול"), להטיל על התובעת חיוב בהיטל תיעול מקום בו תשתית התיעול המשרתת את הנכס הותקנה עוד בטרם נכנס חוק התיעול לתוקף; גביית ההיטלים מהווה כפל מס. 6. הנתבעת טוענת כי התובעת מושתקת מלטעון נגד החיוב בהיטלי הפיתוח, משום שבחוזה הפיתוח התחייבה כלפי מינהל מקרקעי ישראל לשלמם; הנתבעת טוענת כי בדין חוייבה התובעת בהיטלי פיתוח שכן מעולם לא שולמו דמי השתתפות בגין סלילתו של רחוב שלמה המלך, ובכל מקרה, הרחוב הורחב ובוצעה בו סלילה בין השנים 1995- 2001, לאחר כניסתו לתוקף של חוק העזר ההיטלי; הנתבעת מציינת כי לא היה מקום להסתפק בגביית היטל חלקי בלבד מהתובעת בגין הרחבתו של הרחוב, שכן גבייה חלקית כזו נעשית רק במקרה שבו בעל הנכס שילם בעבר דמי השתתפות בגין סלילת הכביש, מה שלא קרה בעניננו; הנתבעת טוענת כי גם אם לא נתקיימו התנאים המקדמיים לגביית היטל (החלטת מועצה בדבר ביצוע הסלילה ותעודת מהנדס בדבר מועד תחילתה של הסלילה), אין בכך כדי לשלול את חוקיותו של ההיטל מרגע שבוצעה עבודת הסלילה; בענין היטל התיעול טוענת הנתבעת כי הותקנה תשתית תיעול חדשה במסגרת הרחבתו של רחוב שלמה המלך ולכן בדין חוייבה הנתבעת בהיטל תיעול, ומכל מקום, לא נדרשת כלל זיקה בין תשתית התיעול לבין הנכס המחוייב בהיטל. 7. נדון תחילה בטענות הצדדים הנוגעות לחוקיותו של היטל הסלילה. לאחר מכן נדון בטענות הצדדים בנושא היטל התיעול. דיון בנושא היטל הסלילה 8. סמכותה של הנתבעת להטיל היטל סלילה מעוגנת מאז שנת 1995 בחוק העזר ההיטלי, אשר שינה את שיטת החישוב לגבי היטלי סלילה. חוק העזר ההיטלי החליף חוק עזר קודם משנת 1964, שקבע שיטה של גביית דמי השתתפות בגין סלילת כבישים. קיים הבדל עקרוני בין חיוב בדמי השתתפות, שיטת חיוב שחלה בעבר ברשויות רבות, לבין חיוב בהיטל, שיטת חיוב הנהוגה כיום. דמי השתתפות היו מחושבים בהתאם לעלות בפועל של סלילת הכביש הגובל בנכס שעליו חלו דמי ההשתתפות. לעומת זאת, היטל הסלילה מחושב לפי תעריף קבוע ליחידת שטח, המשקף עלות ממוצעת של סלילת הרחובות בעיר. (על ההבחנה בין שיטת דמי השתתפות לבין שיטת ההיטל ראה את ע"א 4435/92 עיריית ראשון ציון נ' חב' מאיר סדי בע"מ פ"ד נב(3) 321). 9. התובעת טוענת כי לא היה מקום להטיל עליה היטל סלילה משום שבגין סלילת הרחוב שולמו בעבר דמי השתתפות על ידי הבעלים, מינהל מקרקעי ישראל, והכלל הוא שתשלום דמי השתתפות בעבר מקנה פטור מתשלום היטל בהווה. מנגד, הנתבעת טוענת כי לא שולמו מעולם דמי השתתפות בגין סלילתו של הרחוב. עוד טוענת הנתבעת כי גם אם היו משולמים דמי השתתפות בגין סלילת הרחוב, לא היה בכך כדי לפטור את התובעת מן החובה לשלם היטל בגין סלילה מחדש של הרחוב. 10. מטעם הנתבעת העיד משה סעד (להלן: "סעד"), מי ששימש במועדים הרלבנטיים לתביעה בתפקיד מנהל אגף שפ"ע בנתבעת. מתצהירו וגם מעדותו עולה כי הנתבעת לא גבתה מעולם מבעלי המגרש דמי השתתפות בגין סלילת הרחוב, משום שהמגרש הוא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל (ראה סעיף 11 לתצהירו וכן עדותו בע' 25 לפרוטוקול). לדבריו, מאז ומעולם קיים נוהג אצל הנתבעת ולפיו החיוב בגין פיתוח אדמות מדינה נעשה רק בעת מימוש הנכסים או בעת הגשת בקשה למתן היתר בניה. מנהג זה הגיונו בצידו, שכן היזמים, הרוכשים קרקעות מידי מינהל מקרקעי ישראל, משלמים מצד אחד את הוצאות הפיתוח לנתבעת ומצד שני מגלגלים עלויות אלה על הרוכשים. עדותו של סעד לא נסתרה, ומכל מקום, התובעת לא הוכיחה כי אכן שולמו בעבר דמי השתתפות בגין סלילת הרחוב. נטל הראיה בענין זה היה מוטל על התובעת, שכן היא זו שביקשה להוכיח כי שולמו בעבר דמי השתתפות בגין סלילת הרחוב, על מנת לבסס עילת תביעה של השבה. ראה לענין זה את ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 64 , 68 (2006): "השאלה על מי רובץ נטל השכנוע, נקבעת על-פי הדין המהותי. נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)." בנוסף, בצדק טוענת הנתבעת בסיכומיה כי מקום שמדובר בצורך להוכיח עובדה שלילית (אי ביצועו של תשלום), נטל הראיה המוטל על הטוען הוא נטל קל למדיי, וניתן לצפות כי הצד שכנגד, הטוען לקיומה של עובדה פוזיטיבית (ביצועו של תשלום), ייכבד ויוכיח טענה זו. על כן, יש לדחות את טענתה של התובעת בדבר תשלום דמי השתתפות בגין סלילת הרחוב, בלא שיהיה צורך לדון בטענה הנוספת של התובעת, ולפיה, מקום שכבר נגבו דמי השתתפות בגין סלילת רחוב, לא ניתן לחזור ולגבות היטל סלילה. עם זאת, במאמר מוסגר יצויין כי לפי סעיף 11(א) לחוק העזר ההיטלי, מקום שמדובר בהרחבת רחוב קיים, הרי שגם אם שולמו בעבר דמי השתתפות בגין סלילתו, רשאית עדיין הנתבעת לגבות היטל סלילה, גם אם בשיעור מופחת. לנוכח המסקנה כי לא שולמו על ידי מינהל מקרקעי ישראל דמי השתתפות בגין סלילת הכביש, ממילא נופלת גם טענתה הנוספת של התובעת לפיה גביית ההיטל פסולה בהיותה משום כפל מס. 11. התובעת טוענת אמנם בסיכומיה כי הנוהג של הנתבעת שלא לגבות היטלי פיתוח מאת מינהל מקרקעי ישראל הוא נוהג פסול ובלתי חוקי, אך גם אם אניח כי כך הוא הדבר, אין בכך כדי לסייע בידי התובעת, שכן השאלה איננה האם בדין נמנעה הנתבעת מלגבות דמי השתתפות מאת מינהל מקרקעי ישראל, אלא האם כענין שבעובדה, נגבו או לא נגבו דמי השתתפות כאלה. 12. התובעת טוענת כי חוק העזר ההיטלי אינו חל לגביה, שכן לפי סעיף 18(א) לחוק העזר ההיטלי, הוראותיו של החוק יחולו לגבי רחובות שהוחל בסלילתם ביום 1.1.1995, המוגדר בתור "המועד הקובע", ואילו רחוב שלמה המלך נסלל לפני עשרות שנים. להוכחת טענתה זו מסתמכת התובעת על חוות דעתו של המודד י' אברבוך, שבדק האם בין החודשים יולי 1995 לאוקטובר 2001 בוצעה סלילה או הרחבה של רחוב שלמה המלך. המודד אברבוך הגיע למסקנה כי במהלך תקופה זו לא בוצעה כל סלילה ברחוב שלמה המלך ולא חל כל שינוי ברוחב הרחוב, שהיה סלול בכביש אספלט ובשני צידיו מדרכות. על טענה זו משיבה הנתבעת כי היא ביצעה עבודות תשתית נרחבות בציר שלמה המלך על כל חלקיו, בגדרן הורחבו קטעים שונים של הרחוב, וכי הלכה למעשה ציר זה שינה את פניו מן היסוד מאז שנת 1995 ועד לשנת 2001, והוא ממשיך לשנות את פניו מאז ועד היום. 13. מטעם הנתבעת העיד בענין זה המהנדס לאוניד פישל (להלן: "פישל"), המשמש בתפקיד מהנדס תשתיות בנתבעת. בפתח תצהירו הוא אישר את טענתו של המודד אברבוך לפיה לא בוצעה כל סלילה בין חודש יולי 1995 לחודש אוקטובר 2001, אך לדבריו, טענה זו נכונה רק לגבי קטע הכביש הצמוד למגרש, ואין היא נכונה אם בוחנים את עבודות הסלילה שנעשו לכל אורך ציר שלמה המלך מאז שנת 1995 ועד היום. פישל מפרט בתצהירו את עבודות הסלילה שבוצעו ברחוב שלמה המלך מאז שנת 1995, במסגרת ארבעה שלבי ביצוע: (א) שלב א'- בסוף שנת 1995 הותקנה כיכר תנועה (כיכר ירושלים) בצומת של רחוב שלמה המלך ורחוב ירושלים, על פי הזמנת עבודה מיום 3.10.1995 (נספח א' לתצהירו של פישל). (ב) שלב ב'- בסוף שנת 1996 ובמהלך שנת 1997 בוצעה סלילה מסויימת בקטע הכביש שבין כיכר ירושלים ועד לרחוב צה"ל, בכיוון מערב. בגין עבודה זו הוצא צו התחלת עבודה ביום 13.11.1996. עלות העבודה היתה 400,000 ₪ לפני מע"מ (נספח ב' לתצהירו של פישל). יחד עם זאת, הכביש לא הורחב, ורוחב הרחוב, כולל מדרכות, נותר 16 מ' (ראה עדותו של פישל, בע' 33 לפרוטוקול). (ג) שלב ג'- בשנת 1999 בוצעה הרחבה וסלילה מחדש של רחוב שלמה המלך בקטע שבין רחוב צה"ל ועד רחוב בן גוריון במערב, לפי צו התחלת עבודה מיום 17.8.1999. עלות העבודה היתה כ- 1,800,000 ₪ (נספח ג' לתצהירו של פישל). במסגרת עבודה זו, הוגדל רוחבו של החלק הסלול מ- 6 מ' ל- 28 מ', ונוספו לו מדרכות ואי תנועה, שלא היו בעבר (ראה גם עדותו של סעד, בע' 21 לפרוטוקול ועדותו של פישל, בע' 36 לפרוטוקול). מדובר בקטע רחוב שאורכו כ- 250 מ' (ראה עדותו של פישל, בע' 38 לפרוטוקול). (ד) שלב ד'- בשנים 2001- 2002 בוצעו עבודות הרחבה וסלילה ברחוב שלמה המלך, בקטע שבין כיכר ירושלים ועד רחוב לוי אשכול במזרח, בעלות ביצוע של 1,940,000 ₪ (נספח ד' לתצהירו של פישל). במסגרת זו הוסף מסלול נסיעה בצד הדרומי של רחוב שלמה המלך עד רחוב לוי אשכול. רוחב הכביש שהיה כ- 15 מ', כולל מדרכות, הוגדל כדי 24 מ' כולל מדרכות חדשות שנסללו. פישל מציין כי עד לשנת 1995, בטרם הוחל בביצוע העבודות, רחוב שלמה המלך אכן היה סלול לכל אורכו ברוחב כביש משתנה, ובו נתיב נסיעה אחד לכל כיוון. לאחר השלמת העבודות, הפך רחוב שלמה המלך לדרך ובה שני נתיבי נסיעה לכל כיוון ואי תנועה מפריד ביניהם. 14. אני מעדיף את עדותו של פישל על פני זו של המודד אברבוך, משום שזה האחרון אישר כי מיקד את בדיקתו במקטע הרחוב שבין רחוב צה"ל עד רחוב לוי אשכול (ראה עדותו בע' 16 לפרוטוקול), ומכאן שלא בדק כלל את קטע הרחוב שבין רחוב צה"ל לבין רחוב בן גוריון במערב, הוא קטע הרחוב שעבר את השינוי הדרמטי ביותר מאז שנת 1995. זאת ועוד, המומחה אברבוך הסתמך על מפות מדידה המתעדות אך ורק שינויים ברוחב הכביש, אך התעלם כליל מעבודות שנעשו בפועל בשטח, ואשר דבר קיומן אומת על ידי פישל ועל ידי המסמכים שצורפו לתצהירו. 15. אני מתרשם כי אכן רחוב שלמה המלך כמכלול שינה את פניו לבלי הכר מאז שנת 1995. אין המדובר בעבודות תחזוקה ושיפוץ גרידא של הרחוב, אשר אינן יכולות להחשב כסלילת רחוב או הרחבתו לענין חוק העזר ההיטלי, אלא בהרחבת מקטעים שונים לאורכו. לפי סעיף 1 לחוק העזר ההיטלי, "סלילת רחוב" היא "סלילת כביש או מדרכה ברחוב מסויים או הרחבתם ..." (ההדגשה אינה במקור). מכאן שגם הרחבה גרידא של רחוב קיים, כמו בעניננו, נחשבת כסלילת רחוב לענין החיוב בהיטל. העובדה שהמגרש גובל בקטע הרחוב שלא הורחב (המגרש סמוך לצומת הרחובות שלמה המלך וירושלים, ומרוחק מקטע הרחוב שבין רחוב צה"ל לבין רחוב בן גוריון במערב), אינה מעלה או מורידה, שכן לפי סעיף 1 לחוק העזר ההיטלי, נכס חייב בהיטל הוא "נכס גובל, אולם לגבי הרחבת כביש- לרבות נכס הגובל בצד הכביש הבלתי מורחב" (ההדגשה אינה במקור). מכאן שדי בכך שבוצעה הרחבת הכביש במקטע הרחוב שבין רחוב צה"ל לבין רחוב בן גוריון במערב (שלב ג'), וכן במקטע הרחוב בקטע שבין כיכר ירושלים ועד רחוב לוי אשכול במזרח (שלב ד'), כדי שהמגרש יחוייב בהיטל סלילה. 16. כפי שצויין קודם, הרחבת כביש קיים כמוה כסלילה מחדש, אשר בגינה ניתן לחייב בהיטל סלילה. מעבר לכך שהדבר עולה מתוך הגדרת המונח "נכס חייב בהיטל" ו"סלילת רחוב" עליהן עמדנו לעיל, הדבר עולה גם מתוך ההגדרה הרחבה של המונח "סלילת רחוב" בחוק העזר ההיטלי, הכוללת שורה ארוכה של פעולות בניה שונות, כגון חפירה, מילוי, פילוס, התאמת רחוב מבחינת שיפועיו ומפלסיו וכיוצא בזה, ואין בחוק כל דרישה שיהיה מדובר בסלילת רחוב חדש שלא היה קיים קודם לכן. בנוסף, כבר נפסק בעבר כי גם סלילה מחדש היא בבחינת סלילה לצורך חיוב בהיטל סלילה. לענין זה יש להפנות לע"א 168/64 מרמורש נ' עירית ירושלים, פ"ד י"ח(4) ע' 573. באותו ענין סללה העיריה מחדש רחוב שהיה סלול קודם לכן. בית המשפט העליון קבע כי ניתן לגבות היטל סלילה גם במקרה כזה: "יש רחובות 'היסטוריים' שנסללו בשעתם לפי מיטב הידע והאמצעים הטכניים דאז ושעמדו במבחן תנאי התחבורה שבימים ההם, אך התנאים הולכים ומשתנים, והיום יש צורך להכשיר אותו כביש לתנאי התחבורה הממוכנת שבזמן הזה. כלום יהא זה אסור לעיריה להשתמש בחוק העזר הנדון לגבי מקרה זה? אמת הדבר, במקרה שלנו שילמו כנראה המערערים בשעתו, בשנת 1934, בעד סלילת הכביש, ומכאן רגש הקיפוח שבליבם. אך מי לידינו יתקע שבמקרה כזה לא היתה הסלילה הקודמת סלילה פשוטה וזולה, שכל מטרתה לא היתה אלא להכשיר רחוב צר לצרכי גישה אל הבתים הגובלים, ולא לצרכי מעבר של הציבור הרחב? במקרה כזה ודאי לא יהיה מקום לפטור את בעלי הבתים מחובתם להשתתף בהוצאות סלילת הכביש החדש, הבא לשמש את הציבור במימדים הרבה יותר רחבים (ומסתמא שבהתאם לכך יעלה גם שווי הנכסים הגובלים). ... הגדרת המונח "סלילת רחוב" שבחוק העזר עצמו אינה סותרת את טענת העיריה שהמונח כולל גם סלילה מחדש ... ובמידת מה אפילו תומכת בה. ... אילו לא היה בעבודה שבוצעה אלא משום תיקון הרחוב הקיים, כי אז ודאי נשמט היסוד מתביעת העיריה. אך כאמור, לא היה כאן תיקון אלא סלילה, פשוטה כמשמעה, ואין בהוראות החוק אחיזה לטענה, שאין לדבר על סלילה, כאשר היה כבר באותו מקום רחוב סלול, אי פעם בעבר ובתנאים אחרים לגמרי." ראה גם עת"מ (ת"א) 1826/05 ממן נ' עירית הרצליה, שצורף כנספח ה' לסיכומי הנתבעת. ואם ניתן לחייב בהיטל סלילה בגין סלילה מחדש של כביש קיים, קל וחומר שניתן לחייב בהיטל סלילה בגין הרחבת כביש קיים. 17. על כן, משהורחבו שני מקטעים של הרחוב (קטע הרחוב שבין רחוב צה"ל לבין רחוב בן גוריון וקטע הרחוב שבין כיכר ירושלים ועד רחוב לוי אשכול), בדין נדרשה התובעת לשלם את היטל הסלילה. 18. התובעת טוענת לחלופין, כי גם אם היה מקום לחייבה בהיטל סלילה בגין הרחבתו של הרחוב, הרי שלפי סעיף 11 לחוק העזר ההיטלי, צריך היה לחייב אותה בהיטל מופחת שיעמוד על 30% מגובה ההיטל בו חוייבה בפועל. סעיף 11(א) לחוק העזר ההיטלי קובע: "שילם בעל נכס חייב בהיטל, דמי השתתפות בסלילת כביש בהתאם להוראות חוק עזר שהיה בתוקף לפני תחילתו של חוק עזר זה, והחליטה העיריה להרחיב אותו כביש לפי הוראות חוק עזר זה, יחולו הוראות אלה ...." בהמשך הסעיף מפורט באיזה שיעור יופחת ההיטל, כנגזרת של רוחבו הממוצע של הרחוב. ברור איפוא, כי תנאי מוקדם לתחולתו של סעיף 11(א) הוא שבעד הנכס המסויים שולמו בעבר דמי השתתפות. תנאי זה אינו מתקיים בעניננו, שכן כפי שפורט קודם, אין כל ראיה לכך ששולמו אי פעם דמי השתתפות על ידי בעליו של המגרש, הוא מינהל מקרקעי ישראל. בנוסף, בצדק טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי התובעת לא הניחה תשתית ראייתית מספקת על מנת לקבוע מהו הרוחב הממוצע של הכביש ברחוב שלמה המלך, כנדרש לשם יישומן של הוראות ההפחתה בסעיף 11(א) לחוק העזר ההיטלי. התחשיב שנערך לראשונה בסיכומיה של התובעת אינו הדרך הראייתית הנכונה להוכחת רוחבו הממוצע של הכביש. 19. התובעת טוענת כי הנתבעת לא קיימה אחר התנאים המוקדמים הדרושים על מנת לחייב את בעלי הנכסים בהיטלי סלילה ותיעול, שכן לא נתקבלה החלטת מועצה כדין, כנדרש בחוקי העזר של הנתבעת, כתנאי להטלת ההיטלים, לא הוצאו הודעות חיוב לבעלי הנכסים ולא ניתנה תעודת מהנדס בדבר מועד תחילתה של הסלילה. על כך משיבה הנתבעת כי גם אם לא נתקיימו התנאים המקדמיים לגביית היטל, אין בכך כדי לשלול את חוקיותו של ההיטל מרגע שבוצעה עבודת הסלילה. גם בענין זה, הדין עם הנתבעת, על פי מבחן ה"הפרה המהותית" שנקבע בע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת גן בע"מ פ"ד נד(5) 15. שם נדונה בין השאר שאלת חוקיותו של היטל ביוב, מקום שהעיריה הפרה את חובת משלוח דרישת התשלום. בית המשפט העליון קבע כי הגם שהעיריה הפרה חובה חוקית, אין המדובר בהפרה מהותית המחייבת את ביטול ההיטל: "כשלעצמי, נראה לי כי שאלה רלוונטית יותר הינה אם הפרתה של חובת ההודעה היא הפרה מהותית אם לאו. הפרה תהא מהותית, בין השאר, אם הפעולות שאותן היה המינהל הציבורי צריך לנקוט והוא לא נקט היו עשויות להשפיע על תוכן החלטתו. "השאלה החשובה היא אם סביר להניח כי הפגם השפיע על ההחלטה, או, לשון אחר, אם סביר להניח כי לולא הפגם הייתה ההחלטה שונה באופן מהותי" ... אכן, גם הפרה לא מהותית הפרה היא. אך לא כל הפרה של הוראות החוק מובילה לביטול החלטת המינהל. עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי-ביצועה של אותה פעולה ... עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו ... "בין הפגם לבין הנפקות" ... בפרשה שבפנינו הפרה העירייה את חובתה לשלוח "דרישת תשלום". האם הפרה זו היא מהותית? לדעתי התשובה היא בשלילה. החלטתה של העירייה לא הייתה משתנה אילו שלחה דרישת תשלום כנדרש. לחברה לא נגרם כל נזק. נהפוך הוא: הייתה זו החברה שביקשה מהעירייה לפעול כפי שפעלה. בנסיבות אלה נראה לי כי אין זה ראוי שהסעד על הפרת חובתה של העירייה יהא בביטול החלטתה ..." יישומו של מבחן "ההפרה המהותית" בעניננו מוביל למסקנה דומה. ראשית לכל, ניתן ל"כפור בעיקר" ולשאול מי לידינו יתקע שנדרשת דווקא החלטת מועצה בדבר סלילת הכביש, שכן בחוק העזר ההיטלי אין כל דרישה שדווקא המועצה, ולא גוף הביצוע של העיריה, היא שתחליט על סלילה כאמור. סעיף 4 לחוק קובע כי העיריה היא שרשאית להחליט על סלילת כביש. פסקי הדין אליהם מפנה התובעת בסיכומיה בענין זה, התבססו על חוקי עזר בהם נקבע מפורשות כי המועצה היא שמוסמכת להחליט על ביצוע עבודות התשתית, שלא כמו בעניננו (ראה ע"א (י-ם) 5068/03 עירית ירושלים נ' שיקלר, תק- מח 2005(1) 6240). מכל מקום, גם אם אניח כי לפי פירושו הנכון של חוק העזר ההיטלי, החלטה בדבר סלילת כביש או הרחבתו טעונה החלטת מועצה דווקא, הרי שאין לי ספק כי לו נקטה הנתבעת בדרך זו, קרי, היתה מבקשת להעביר במועצת העיר החלטה בדבר סלילת רחוב, לא היה בכך כדי לגרום לאי סלילתו של הרחוב, שכן ברור כי המועצה היתה מאשרת את הסלילה. המועצה הרי היתה מעוניינת בסלילה, והא ראיה, היא אישרה תקציב בלתי רגיל לשם כך (ראה עדותו של סעד, בע' 22 לפרוטוקול). על כן, אין המדובר בהפרתה של חובה מהותית, וממילא אין מקום לבטל את ההחלטה להטיל היטל רק משום שלא נתקבלה החלטת מועצה לבצע את הסלילה. לכך יש להוסיף את העובדה שמשהורחב הכביש, מדובר במעשה עשוי ובהוצאה שכבר הוצאה על ידי הנתבעת, ולכן לא יהא זה ראוי לפטור את התובעת מחובת התשלום, גם אם נפל פגם בדרך הילוכה של הנתבעת. יפים לענין זה דברי כב' השופט חשין, בע"א 1842/97 הנ"ל: "לא נוכל להתעלם מכך שהחוק לא קבע באורח חד-משמעי כי מחדל כמחדליה של העירייה בענייננו יסתום את הגולל על זכותה לגבות היטל ביוב. טענה כי נקבל ולפיה עומדים אנו בפני רִיק - שביוב ייבנה ומימון מידי הנהנים לא יינתן - תוצאת הדברים תהא כה קשה וכה קיצונית, עד שנדרוש לשמוע מפי המחוקק אמירה חותכת וחד-משמעית כי העירייה איבדה את זכותה לתבוע היטל ביוב. ... וכך, משלא הורנו המחוקק בלשון ברורה כי בחודלה ממילוי חובתה מאבדת עירייה את זכותה לגבות היטל ביוב, לא נאמר כן. ...עובדה היא שהביוב נבנה; שהעירייה עמדה בהוצאות התקנתו וכי החברה עושה בו שימוש כסדר. קשה להלום שהחברה תְּהַנֶּה עצמה משימוש בביוב, אך את חלקה בהוצאות התקנתו לא תשלם. ... הנקבל כי תושביה האחרים של רמת-גן ישלמו בעבור הביוב שהחברה עושה בו שימוש? אכן, יסוד העשיית-עושר-ולא-במשפט הוא כה חזק, כה דומיננטי, עד שתידרש פגיעה קשה וחמורה בזכותו של בעל נכסים כדי לפוטרו מעולו של היטל. ... רשות מקומית מהווה מעין משק סגור להוצאות ולהכנסות, בוודאי כך במֵיזָמִים מיוחדים, שלעניינם נקבע במיוחד שהזורע בדמעה הוא אף שיקצור ברינה, שהנהנה הוא אף שיהא המממן. במשק סגור נקפיד ביתר על שוויון ועל צדק בהטלת חיובים ובהענקת זכויות, ולו משום שֶׁהֲקָלָה בחיוב המוטל על ראובן משמיעה מעצמה הכבדה - או הכבדה יחסית - של החיוב המוטל על שמעון, והענקת זכות-יתר ללוי שקולה כנגד גריעה - או גריעה יחסית - מזכותו של יהודה." 20. באשר לתעודת המהנדס שאינה קיימת בעניננו, הרי שלפי חוק העזר ההיטלי אין המדובר בתנאי מוקדם להטלת היטל, אלא בקביעה לפיה תעודה כזו תשמש ראיה לכאורה בדבר סכום הוצאות הסלילה ומועד תחילת הסלילה (ראה סעיפים 16 ו- 17 לחוק העזר ההיטלי). משמע, גם בלא תעודה כזו ניתן להטיל היטל סלילה אם ניתן לברר את מועד הסלילה באמצעות ראיות אחרות. הוא הדין במשלוח הודעה לבעלי הנכסים לפי סעיף 9 לחוק העזר ההיטלי. משלוח הודעה כזו אינו תנאי להטלת ההיטל, אלא הוא מגדיר את המועד בו יש לשלם את ההיטל. על כן, גם אם לא נשלחו הודעות כאמור, אין בכך כדי לפגוע בתוקפו של ההיטל מקום שהמועד הראוי לביצוע התשלום אינו שנוי במחלוקת. 21. התובעת טוענת כי במהלך אחת הפגישות שקדמו להגשת התביעה, בחודש נובמבר 2001, הביע היועץ המשפטי של הנתבעת את דעתו כי התובעת צודקת וכי לכל היותר ניתן יהיה לגבות היטל חלקי כאשר יבוצעו עבודות תשתית נוספות. עוד טוענת התובעת כי בפגישה נוספת בחודש יולי 2005 מסר יועצה המשפטי של הנתבעת שהוא ער לבעייתיות שבגביית הכספים מהתובעת, אך לשם השבתם דרושה החלטה של בית המשפט. הנתבעת טוענת כי טענות עובדתיות אלה אינן קבילות, הואיל ומדובר בחלק ממשא ומתן לפשרה. עמדתה של הנתבעת מקובלת עליי. ברי כי פגישות מסוג כזה, בהן כל צד מביע את עמדתו הראשונית תוך נסיון לקיים הליך קונסטרוקטיבי של הדברות על מנת להגיע להסדר פשרה שימנע את הצורך מהגשתה של תביעה משפטית, הן פגישות החוסות בצילו של חסיון המשא ומתן. על כך שהיה מדובר במשא ומתן לפשרה, יעידו דבריו של מנהל התובעת, בעת עדותו: "התחלנו את הפגישות מיד בשנת 2001, להגיע עם העיריה למו"מ ... ואחרי הפגישה עם יוסי היתה גם פגישה עם גזבר העיר הכל להגיע לפשרה ולא להגיע לבית המשפט. ... גם לפני הפגישה עם נשרי היו לי מו"מ" (ע' 8 לפרוטוקול). יפים לענין זה דברי כב' הנשיא שמגר בע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ (1993) - : "המטרה העיקרית העומדת מאחורי הגבלת קבילותם של מסמכים כאלו הינה עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כותלי בית המשפט ... ההנחה היא, כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות, אשר טמון בחובם ויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שוויתור כאמור ישמש כראיה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל, המגביל את קבילותם של מסמכים אלו, למנוע. ... כאשר המשא ומתן בין הצדדים נכשל, לא ישמשו המסמכים וההצהרות, שהוחלפו ביניהם במהלך המשא ומתן, כהודאת בעל דין כנגדם ... ". התובעת טוענת כי התנגדותה של הנתבעת לקבילותן של ראיות התובעת בענין זה מהווה הרחבת חזית. אין בידי לקבל טענה זו, שכן הנתבעת העלתה את התנגדותה מבעוד מועד, בפתח שמיעת ההוכחות, מה גם שכאשר עסקינן בהתנגדות לקבילותן של ראיות, לא ניתן לטעון כי מדובר בהרחבת חזית. באשר למכתבו של מנהל הגביה מטעם הנתבעת, אהרון יצחק, שכתב ביום 31.7.2001 כי "אכן התשתיות בוצעו ברובם לפני עשרות שנים" (ההדגשה אינה במקור), הרי שמחומר הראיות שהונח בפניי, ואשר פורט לעיל, עולה כי הגם שרחוב שלמה המלך קיים עשרות שנים, הרי שהחל משנת 1999 הוא הורחב בחלקים משמעותיים שלו, ומה שקובע לצרכי המשפט הוא המצב העובדתי בשטח, כפי שהוכח מחומר הראיות, ולא תשובה כללית ובלתי מפורטת שניתנה על ידי אהרון יצחק. 22. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לפיה בדין נדרשה התובעת לשלם היטל סלילה, מתייתר הצורך לדון בטענתה של הנתבעת לפיה התובעת מנועה מלהתכחש לחובתה לשלם את ההיטל, משום שבסעיף 7 לחוזה הפיתוח שנכרת בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), היא התחייבה לשאת בכל הוצאות הפיתוח החלות על המגרש. עם זאת, אציין כי בענין זה אני סבור שהדין עם התובעת, ואין בהתחייבות זו שנטלה על עצמה מול המינהל, כדי למנוע ממנה לכפור בחוקיות ההיטלים שהושתו עליה. אני סבור כי אין המדובר בחוזה לצד שלישי, כפי שטוענת הנתבעת, אלא בחוזה שנועד להסדיר אך ורק את היחסים שבין התובעת למינהל, ומטרתו למנוע מצב שבו המינהל הוא שיידרש בסופו של דבר לשאת בהיטלי הפיתוח. סעיף זה של חוזה הפיתוח לא נועד להכשיר היטלי פיתוח בלתי חוקיים, אם אכן היה מדובר בהיטלים שהוטלו שלא כדין, ולא הנתבעת היא שרשאית להסתמך עליו. 23. לנוכח התוצאה, אין גם צורך לדון בהגנת "הגלגול" הנטענת על ידי הנתבעת, קרי, שהתובעת ממילא גלגלה את היטלי הפיתוח על מי שרכשו ממנה את הדירות בבנין שבנתה על המגרש. עם זאת, אציין כי בענין זה מקובלת עליי עמדתה של התובעת, קרי, שאין לקבל את הגנת הגלגול. טעמו של דבר הוא שאם מדובר בהיטלים שנגבו שלא כדין, אין מקום להכשיר את הגבייה רק משום שבסופו של דבר לא נגרם לקבלן נזק כספי הואיל ועלה בידו לגלגל את ההיטלים על רוכשי הדירות. כאשר מדובר בהיטל בלתי חוקי, ישנה התעשרות שלא כדין של הרשות המקומית על חשבונו של הקבלן, ושומה עליה להשיב לו את הזכייה, בין אם נגרם לו חסרון כיס ובין אם לאו. אכן, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979, רשאי בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה, אך מכאן למדים כי הדבר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, ואני סבור כי כאשר מדובר בהיטל בלתי חוקי שנגבה על ידי רשות מקומית, ובהעדר הוראה סטטוטורית המאפשרת את הגנת הגלגול (כמו בסעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר) התשכ"ח- 1968), שיקולי מדיניות משפטית ראויה מחייבים את ביטול הגבייה (השווה ע"א 180/99 מנהל מס קניה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625). דיון בנושא היטל התיעול 24. סמכותה של הנתבעת לגבות היטל תיעול מעוגנת כיום בחוק עזר לקרית אונו (תיעול), התשמ"ט- 1988 (להלן: "חוק התיעול"), שהחליף את חוק העזר לקרית אונו (תיעול) התשט"ז- 1956 (להלן: "חוק העזר הקודם"). בד בבד הוחלפה גם שיטת דמי ההשתתפות בשיטת ההיטל. 25. התובעת טוענת כי הנתבעת לא היתה רשאית לחייב אותה בתשלום היטל תיעול, משום שתשתית התיעול באיזור המגרש הותקנה לפני עשרות שנים, בתקופה בה נהג משטר דמי ההשתתפות לפי חוק העזר הקודם. עוד טוענת התובעת כי הנתבעת לא איפשרה לה להתחבר למערכת התיעול העירונית, אלא היא נדרשה להתקין מערכת תיעול נפרדת (בור חלחול) המשמשת את הבנין שבנתה. על כן, משלא קיימת זיקה בין מערכת התיעול העירונית לבין הבנין, לא היה מקום להטיל על התובעת את היטל התיעול. 26. מעדותו של פישל עולה כי בניגוד לטענתה של התובעת, בטרם בוצעו העבודות ברחוב שלמה המלך, לא היו מותקנות בו מערכות תיעול. רק בשנים 2001- 2002, בעת שהכביש הורחב, הותקנה בו מערכת תיעול חדשה. עדותו זו נתמכת בפרוטוקול מסירה מיום 13.5.2002, המעיד על עבודות תיעול שנמסרו באותה עת לנתבעת על ידי קבלן הפיתוח וכן בהודעה מיום 2.7.2001, שהופצה לבעלי החנויות באזור, ובה נאמר כי הרחבת רחוב שלמה המלך תאפשר "את הכנסת התשתיות בכביש" (ראה סעיף 8 לתצהירו של פישל וכן נספחים ט' ו-י' לתצהירו). עדותו זו של פישל לא נסתרה בחקירתו הנגדית (ראה ע' 37- 38 לפרוטוקול), ולמעשה, לא נעשה כל נסיון לקעקע אותה, אלא רק להוכיח את העובדה שהתובעת נאלצה להתקין על חשבונה בור חלחול. על כן, התובעת לא הוכיחה את טענתה לפיה תשתית התיעול באזור הותקנה עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק התיעול. גם הטענה של התובעת לפיה מדובר במערכת ניקוז "ישנה", משום שהיא כבר היתה קיימת בזמן בנייתו של הבנין (ראה סעיף 80 לסיכומי התשובה של התובעת), אינה יכולה להתקבל. כדי לבסס תביעת השבה, צריכה היתה התובעת להוכיח לא רק את העובדה שתשתית הניקוז כבר היתה קיימת בעת בנייתו של הבנין בשנת 2002, אלא שהיא היתה קיימת עוד לפני שנת 1988, עת נכנס לתוקף חוק התיעול. התובעת לא עשתה כן. 27. גם העובדה שהתובעת נאלצה להתקין על חשבונה בור חלחול, משום שלא ניתן היה לחבר את מערכת הניקוז של הבנין עד לקולטן בכביש, אין בה כדי סייע בעדה. טעמו של דבר הוא שלפי חוק התיעול לא נדרשת כלל זיקה בין הנכס בגינו נדרש ההיטל, לבין תשתית הניקוז העירונית. בכך שינה חוק התיעול את המצב המשפטי שהיה קיים לפי חוק העזר הקודם. לפי סעיף 3 לחוק העזר הקודם, ניתן היה לגבות דמי השתתפות בגין הוצאות תיעול אך ורק מבעלי נכסים הגובלים באיזור האיסוף בו הותקן התיעול. דרישה כזו אינה קיימת בחוק התיעול. לפי סעיף 1 לחוק, אזור האיסוף הוא תחום שיפוטה של הנתבעת, משמע, העיר כולה ולא רחוב כזה או אחר. לפי סעיף 3 לחוק התיעול, ההיטל ישולם על ידי בעל של נכס הנמצא באזור האיסוף, משמע, לא נדרשת זיקה גבולית בין הנכס לבין תשתית התיעול על מנת שבעל הנכס יחוייב לשלם היטל תיעול. יפים לעניננו דבריו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב, בגדרו של עמ"נ (ת"א) 148/03 עיריית הרצליה נ' ארז חנה (2003) - שנאמרו אמנם בקשר לתשתית הביוב, אך הגיונם חל גם כאשר מדובר בתשתית ניקוז: "פרוייקט ביוב עירוני הוא מערכת משולבת כלל עירונית. על כן תחשיב דמי היטל ביוב אינו נגזר מחישוב הוצאות בפועל והוצאות עתידיות צפויות ביחס למקטע עירוני מסוים או ביחס לנכס מסוים. התחשיב הוא פועל יוצא מכלל ההוצאה למערכת הביוב העירונית כשהוא מחולק על פי אמות מידה שוויוניות לכל בעלי הנכסים המקבלים את השירות או העתידים לקבל אותו." 28. בנוסף, מקובלת עליי טענתה של הנתבעת לפיה החבות בהיטל תיעול נובעת מזכותו של התושב לנוע ברחבי העיר מבלי שרחובותיה יהיו מוצפים במים, ולכן גם מי שגר בראש גבעה, כך שלא צפוייה לו כל סכנת הצפה, חייב לשלם את היטל התיעול בגין תשתית הניקוז שהותקנה בתחתית הגבעה. במקרה דנן, תשתית התיעול שהתקינה הנתבעת נמצאת ברחוב שלמה המלך, במרחק של מטרים בודדים מן הבנין שבנתה התובעת, כך שברור כי התובעת נהנית מן העובדה שהותקנה תשתית תיעול בסמוך לנכס, מה שמאפשר לדיירי הבנין להגיע אליו בימות הגשם מבלי שדרך הגישה תוצף במי גשמים. ברור איפוא כי לגופו של ענין, קיימת זיקה של ממש בין הבנין לבין תשתית התיעול, גם אם זו לא מגיעה לתוך הבנין ממש אלא נמצאת מטרים בודדים ממנו. 29. סיכומו של דבר, הנתבעת היתה רשאית לגבות מן התובעת את היטל התיעול. 30. אשר על כן, התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.אגרות והיטלי פיתוחהיטל סלילה