בית המשפט פסק בערעור כי אין לקבל את המסקנה בפסק הדין, על-כך שהשימוש במקום כמכון כושר גם לקהל הרחב אינו מהווה "שימוש סביר", כמשמעות הביטוי בסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, בשים לב לטיבו של הרכוש כרכוש משותף. אפילו נכון הדבר מההיבט המשפטי לגבי שותפים אחרים, הרי שהטענה אינה יכולה להישמע מפי המשיבים בכל הנוגע לאינטרס האישי שלהם כשותפים בנכס, מקום שהם הסכימו לשימוש הנ"ל. נובע מכאן, כי למזער עומד כלפיהם מחסום של מניעות. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חדר כושר במקלט ברכוש המשותף: פסק דינו של בית-משפט קמא ניתן ביום 9.7.00 והערעור עליו הוגש בסמוך לאחר מכן. דא-עקא, הדיון התעכב זמן רב בשל הליכי פשרה וגישור שהתנהלו בין הצדדים, ואשר לצערנו הרב הסתיימו בלא הצלחה. בנסיבות אלו לא נותר לנו אלא להכריע בערעור לגופו, זאת על-פי הטענות כפי שפורטו על-ידי בא-כוח הצדדים, שגם הסכימו להסתפק בחומר המצוי בתיק בית המשפט, מבלי להוסיף טענות בעל-פה. המחלוקת בין הצדדים סבה על שימוש של המערערת בחלקים המצויים בבניינים המצויים בחלקה 164 בגוש 30048, ירושלים. המערערת מנהלת במקום מלון דירות בשם "לב ירושלים" ולפי ממצאי בית-משפט קמא, למשיבים זכויות ביחידות שונות במבנים: חנויות ומחסנים, כאשר למשיבות 1 ו-2 זכויות גם בשני שליש מחלקי החניון המצוי בנכס. 3. תביעת המשיבים התייחסה לשלושה נושאים: שימוש במקלט כמכון כושר הן לבאי בית המלון והן לציבור הרחב, התקנת מפוחים בחניון והתקנת מאווררים בקירות תומכים. 4. בפסק דינו קבע בית-משפט קמא, כי המערערת רשאית להשתמש במקלט כחדר כושר, אולם זאת לאורחי המלון בלבד ולא לציבור הרחב. כמו-כן הורה על-פינוי המפוחים מהחניון והחזרת המצב לקדמותו. תביעת המשיבים בכל הנוגע למאווררים נדחתה, ועל-כך אין עוד ערעור לפנינו. 5. בערעורה טוענת המערערת כלפי שני הפריטים האחרים שנפסקו נגדה: הן בשל כך שנאסר עליה להשתמש במכון הכושר, באופן שיוענקו שירותים גם לציבור הרחב; והן בשל הצו המורה לה לפנות את המפוחים משטח החניון. 6. בהליך שהתנהל בבית-משפט השלום הגיעו הצדדים להסדר דיוני, שבגדרו תוחמו הפלוגתאות השנויות במחלוקת ביניהם. כך נרשם שם בפרטיכל הדיון מיום 24.2.99: "א. האם נתנה הסכמה ע"י מי מהתובעים לשימוש המקלט למכון כושר הפתוח לציבור הרחב. ב. מי ביצע את הפריצה לפתחי האיוורור במקלט. ג. על מי חלה החובה להתקין את המפוחים שהוצבו בחניון. ד. מה משמעותו של פס"ד שניתן בהסכמה במסגרת ת.א. 19025/92 בבית משפט זה. מעבר לאמור יש בינינו מחלוקת בשאלות שבמשפט". אלו אם-כן הן המחלוקות אשר עמדו לבירור בבית-משפט קמא. נושא הפלוגתא האחרונה נוגע להתדיינות קודמת שהתנהלה בין המערערת לבין בעלת זכויות אחרת בנכס - ממנה היא רכשה בפועל את הזכויות בבית המלון - הליך שהתייחס אף הוא לחדר הכושר במקלט ולמפוחים בחניון. לטענת המערערת, פסק הדין שניתן באותו הליך, במסגרת פשרה בין הצדדים, כובל גם את המשיבים דנן, ברם, טענה זו נדחתה על-ידי הערכאה הקודמת וטעמיה בנושא מקובלים עלינו. אף-על-פי-כן אנו סבורים, כי הדין בערעור זה עם המערערת, באשר בהליך שהתקיים עובר למתן פסק הדין לא מוצו מלוא הטענות כנדרש, בין היתר לאור אי בהירות היכולה לנבוע מההסדר הדיוני הנ"ל. נבהיר נושא זה להלן. 7. מה היו מסקנות בית המשפט? בכל הנוגע למחלוקת לגבי השימוש במקלט כחדר כושר אומצה גרסה עובדתית כפי שהועלתה על-ידי המערערת, באמצעות מנהלה מר אוליבה. אגב כך נדחתה הגרסה הנגדית, כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו של מר רג'ואן. המסקנה הייתה, כי המשיבים נתנו את הסכמתם למערערת לפתיחת מכון כושר במקום, זאת הן לשימוש אורחי בית המלון והן לשימוש הציבור הרחב. כלשון בית המשפט בעמ' 7 לפסק הדין: "...נחה דעתי, שבשעתו לא סייג מר רג'ואן את רשותו לשימוש אורחי המלון בלבד במכון הכושר, אלא הרשות השתרעה אף על שימוש על ידי הקהל הרחב". פשיטא, גרסת המשיבים לגבי הסייג לרשות השימוש במקום נדחתה. המענה לפלוגתא הראשונה, כפי שצוטטה לעיל מתוך ההסדר הדיוני שבין הצדדים, היה אפוא כטענת המערערת. חרף האמור הגיע בית-משפט קמא למסקנה, כי ההסכמה האמורה אינה מחייבת עוד את המשיבים, שכן לגישתו המדובר בהיתר למערערת להשתמש במקום כ"בר רשות" בגדר של רשות הדירה. על הדירותה של הרשות למדה הערכאה הקודמת מכך שלא שולמה תמורה כלשהי על-ידי המערערת. במלים אחרות: למרות ההכרעה בפלוגתא הראשונה כפי גרסת נציג המערערת, נדחתה עמדתה הסופית, מכיוון שלא עלה בידיה להוכיח שהרשות אשר ניתנה לה הייתה בלתי הדירה. כך בדומה נקבע בפסק הדין גם לגבי המפוחים. בית-משפט קמא העדיף את גרסת נציג המערערת על-פני גרסת המשיבים. אמנם מנהלה של המערערת אישר בעדותו כי זו הציבה את המפוחים ללא הסכמת המשיבים ומר רג'ואן מטעמם, אלא, שבדיעבד נתקבלה ההסכמה האמורה. גרסה זו הייתה שנויה במחלוקת, שכן האחרון טען להיפוכם של דברים. גם כאן רשם בית המשפט בעמ' 11 לפסק הדין: "נוטה אני להעדיף את גרסתו של מר אוליבה מעל פני גרסתו של מר רג'ואן בעניין זה". הוסיף וציין עוד, כי בשנים שחלפו מאז הצבת המפוחים ועד מכתב התלונה הראשון ניתן ללמוד על הסכמה כגרסת המערערת. ואולם, חרף ההכרעה העובדתית האמורה הגיע בית המשפט למסקנה, לפיה גם בנושא המפוחים המדובר ברשות שאינה בלתי הדירה, וכי לא עלה בידי המערערת לשכנע בקיומה של זכות בלתי הדירה. בנסיבות אלו הורה בית המשפט על פינוי המפוחים מהחניון, תוך 90 יום מיום מתן פסק הדין. 8. טענות המערערת הן, כי לפי הרשום בהסדר הדיוני חייבו המסקנות העובדתיות להכריע לטובתה, וכי בית המשפט לא היה צריך להיזקק לשאלת טיבו של הרשיון אם הוא הדיר אם לאו, שהרי נושא זה כלל לא עמד לדיון לפי הגדרת השאלות הנתונות במחלוקת. על-כך עונים המשיבים, כי שאלת הדירותה של הרשות באה אל גדר השאלות המשפטיות, המפורטת בסיפא של ההסדר הדיוני. דיון 9. שאלת הדירותה של הרשות כזכות אישית הנה שאלה מעורבת של עובדה ומשפט. הדעת נותנת כי לא היה טעם להסדר הדיוני מבלי שסוגייה זו תתלבן אף היא, אולם בסופו של דבר ההסדר לא פרט את המחלוקת לעניין האמור, ולא מן הנמנע שבשל כך נכשלה המערערת בהצגת טענותיה וראיותיה כראוי. ודוק: בסיכומי הצדדים לפני בית-משפט קמא אין כל התייחסות לשאלת טיבה של הרשות, האם היא הדירה או בלתי הדירה. בנסיבות דלעיל אנו סבורים, כי עולה אפשרות שמא הניסוח של ההסדר הדיוני עמד למכשלה, עת המערערת יכלה לצאת מתוך הנחה לפיה די לה אם תוכיח את הנתונים העובדתיים המפורטים בשאלות שבמחלוקת. ואכן, כאמור לעיל, שאלת הדירותה של הרשות אינה כאמור רק עניין משפטי בלבד. נושא זה נוגע גם לפן עובדתי מעבר למוגדר ברשימת השאלות שבמחלוקת, כפי המפורט בהסדר הנ"ל שאליו הגיעו הצדדים. 10. זאת ועוד, אין בידינו לקבל כפשוטה את מסקנת בית-משפט קמא, לפיה הרשות אשר ניתנה למערערת - הן לגבי הפעלת מכון הכושר גם לשימוש של הציבור הרחב והן לגבי התקנת המפוחים (אף אם הרשאה אחרונה זו ניתנה בדיעבד) הנה הדירה, אך מכיוון שלא שולמה תמורה. אכן, ברוב המקרים הרשות הבלתי הדירה הנה זכות שנרכשה בתמורה, אולם קיימים מקרים שבהם תהא רשות בלתי הדירה גם אם לא שולמה תמורה עבורה; ולהפך, קיימים מקרים שבהם הרשות תהא הדירה אף אם שולמה בעדה תמורה. הכול תלוי בנסיבות העניין הקונקרטי. כפי שנפסק: "רשות רשות ונסיבותיה ותנאיה שלה: יש רשות ואין בה תמורה, ואי אפשר לבטלה; ויש רשות ויש בה תמורה, ומותר לבטלה" (ע"א 588/81 ציזיק נ' הורביץ, פ"ד מ(1) 321, 325 מול ה'; רע"א 318/88 אל טוחי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ"ג(2) 158, 161 מול ה'-ו'). כך סוכמה ההלכה בנושא בספרו של מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז), 123: "באשר לרשיונות שניתנו ללא תמורה ('רשיונות גרידא'), הזרם המסורתי בפסיקה קבע כי: 'רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות'. ואם בשנת 1985 עוד נקבע, כי 'הדין היום הוא כנאמר בהלכות אלה', הרי בפסק-דין משנת 1986, בית-המשפט הכיר בכך שגם רשיון-חינם עשוי להיות בלתי-הדיר, במקרים מתאימים. כן הוא אפוא הדין כיום". (הדגש שלנו ואינו מצוי במקור) המסקנה לפיה הרשות היא בלתי הדירה, אך מכיוון שלא שולמה תמורה - בנסיבות בהן לא יכלו הצדדים להתייחס כראוי לסוגייה זו על כל היבטיה - עלולה אפוא לקפח את המערערת. כל שכן אלה הם פני הדברים, כאשר המערערת השקיעה ממון בשיעור בלתי מבוטל בהכשרת המקום, לרבות שיפורים במקלט, הכל לנגד עיני המשיבים ולא בהיחבא, כאשר האחרונים אינם מלינים, ולמעשה מסכימים לכל הנעשה. בנסיבות שכאלו יכול גם להיווצר השתק, בעטיים של הסתמכות ושינוי מצב לרעה (השוו: נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 24, 30). פועלו של ההשתק יכול להיות הן לצמיתות והן לפרק זמן זה או אחר. כפי שנאמר שם (בעמ' 31): "הפעלתו של השתק שביושר בנסיבות אלה נותנת הכרה משפטית ליחסי הרשות שנוצרו. תוכנם, משך תקפותם ותנאי סיומם של היחסים יקבעו על-ידי בית המשפט, על פי שיקולים של צדק". השיקולים דלעיל לא נבחנו ולא נשקלו כלל בפסק הדין ולאור הגדרת הפלוגתאות הצדדים גם לא התייחסו אליהם כראוי. עם זאת וכדי לסלק כל ספק מלבב מן הראוי לציין, כי דברינו האמורים אינם מכוונים למסקנה לפיה הרשות שניתנה היא בלתי הדירה או שיש להתנות את סילוק היד בפרק זמן זה או אחר. כל שקבענו לעיל הנו, כי יש צורך לבדוק ולדון בנושא זה לגופו - לאחר שמיעת טענות וראיות משלימות - הן מההיבט העובדתי של הדברים והן מההיבט המשפטי. 11. זאת ועוד, בפסק הדין מוסיף בית המשפט וקובע, כי גם אם ייאמר שהרשות אשר ניתנה למערערת על-ידי המשיבים היא בלתי הדירה, הריהי התבטלה מאליה מעת העברת הזכויות במקלט מרכוש המשיבים אל הרכוש המשותף בבניין. במילים אחרות: הרשות פקעה מעת שהזכויות במקום עברו מרכוש אישי של המשיבים אל הרכוש המשותף. מבלי שנכנס לנכונותה של טענה זו, אין היא יכולה לדעתנו להישמע מפי המשיבים, שהרי כלפיהם קיימת מניעות הנוצרת מעובדת הסכמתם לכך, שהמערערת תוכל להשתמש במקום כמכון כושר, הן לבאי בית המלון והן לציבור הרחב. העובדה לפיה יכול להיות כי לצד שלישי כלשהו תהיה טענה טובה בנושא כלפי המערערת, אינה מקימה זכות זו לגבי המשיבים, המושתקים מכוח ההסכמה. 12. עוד אין בידינו לקבל את המסקנה בפסק הדין, על-כך שהשימוש במקום כמכון כושר גם לקהל הרחב אינו מהווה "שימוש סביר", כמשמעות הביטוי בסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, בשים לב לטיבו של הרכוש כרכוש משותף. אפילו נכון הדבר מההיבט המשפטי לגבי שותפים אחרים, הרי שהטענה אינה יכולה להישמע מפי המשיבים בכל הנוגע לאינטרס האישי שלהם כשותפים בנכס, מקום שהם הסכימו לשימוש הנ"ל. נובע מכאן, כי למזער עומד כלפיהם מחסום של מניעות. 13. בכל יתר טענות הצדדים לא מצאנו ממש ואף לא מצאנו צורך להידרש אליהן. 14. לאור כל האמור הערעור מתקבל במובן זה, שפסק דינו של בית-משפט קמא בכל הנוגע לחדר הכושר במקלט ולמפוחים בחניון - מתבטל. הדיון בתיק יוחזר אל הערכאה הקודמת, על-מנת שיתאפשר לצדדים להשלים ראיות בנוגע לטיבה של כל רשות אשר ניתנה למערערת, ולהוסיף טענות משפטיות לגביהן. לאחר שבאי-כוח הצדדים יסכמו את טענותיהם בנושאים הללו, יינתן פסק הדין לגביהם מחדש. 15. בנסיבות המיוחדות דלעיל לא מצאנו הצדקה ליתן צו להוצאות. לא מן הנמנע כי אי הבהירות נבעה מההסדר הדיוני שלו היו שותפים שני הצדדים. גם ההכרעה בשאלת הדירותה של הרשות טעונה ליבון נוסף בבית-משפט קמא, בטרם ייקבע מי צדק למעשה בעמדתו. לבסוף - הצדדים הסכימו לקצר ולייעל את ההליך שלפנינו.מקלטחדר כושר / מכון כושררכוש משותףמרחב מוגן (מקלט) / ממ"ד