סעיף 9(ב) לחוק המשכון תשכ"ז - 1967, קובע כי: "נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף קטן (א) יחול המשכון על מה שניתן במימושה של הזכות..." סעיף זה פורש בפסיקה כך שמשכון על זכות חוזית שמומשה, אינו פוקע, אלא הוא חל על תוצאות המימוש של הזכות (ראו, ע"א 196/87 רות שוויגר נ' אליהו רז לוי, פ"ד מו (2), 3, עמ' 34; ע"א (תל-אביב-יפו) 1192/97, שר מילר בן חרות נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 98(1), 2647 ,עמ' 2649).  קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא משכון על זכויות חוזיות: 1. בית המשפט התבקש על ידי המבקש ליתן צו המצהיר כי הבית ברח' קוטשר 5 בשכונת רמות (להלן: הנכס) הוא בבעלותו הבלעדית של המבקש והוא נקי מכל שיעבוד או משכון לטובת גורם שלישי, ובין היתר לקבוע כי המשכון הרשום לטובת המשיב ביחס למגרש הנו בטל וחסר תוקף. השאלה שבמחלוקת היא שאלה משולשת: האם למבקש יש בעלות על המגרש? אם כן, מתי החלה בעלות זו? והאם הייתה כפופה למשכון של רהב? 2. העובדות: להלן תיאור רצף האירועים באופן כרונולוגי: ביום 30.3.93 שעבד רהב, הבעלים הרשומים של המגרש (הקרקע עליה נבנה מאוחר יותר הנכס), את זכויותיו במגרש, על פי חוזה פיתוח שנחתם בינו לבין מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), לטובת המשיב. במועד לא ידוע, זכה מר רהב במכרז מטעם מנהל מקרקעי ישראל עם חברת מוריה לפיתוח ירושלים בע"מ (להלן: חברת מוריה). על פי המכרז, הזוכים בו רשאים להתקשר בהסכם פיתוח עם חברת מוריה לגבי המגרש. בתאריך 30.8.93 היה רהב זכאי לרכוש את זכויות החכירה במגרש, מכוח זכייתו במכרז. דהיינו, היה על רהב לממש את זכותו במגרש על ידי תשלום עבור המגרש ועבור הוצאות פיתוח, אם לא היה עושה כן היה מאבד את זכותו למגרש. לאור חשש זה חיפש מר רהב צד ג' אשר ירכוש ממנו את המגרש ובכך יביא לביטול הערבות הבנקאית (שהפקיד רהב) כתנאי להשתתפות במכרז וימנע ממנו הפסד כספי. ביום 30.8.93 התקשר המבקש עם רהב בהסכם (להלן: "ההסכם"). לטענת המבקש מהותו של הסכם זה היא הסכם למכר המגרש אך הוא הוגדר על ידי הצדדים כ"הסכם הלוואה". היות ועל פי הוראות הסכם הפיתוח נאסר על רהב להעביר את זכויותיו במגרש, אלא לאחר בניית בית המגורים שיבנה על המגרש, ההסכם בין המבקש לבין רהב הובן כך: בשלב א' ישלם המבקש לרשויות, במקום רהב, את כל הסכומים הנדרשים, ויחזיר לו את כל הוצאות העבר בגין המגרשים וההלוואות שלקח. בשלב ב', המבקש יתכנן ויבנה את הבית מכספו. בשלב ג' תיחתם עסקת מכר, תדווח לרשויות ותירשם כדין במנהל מקרקעי ישראל. תכלית העסקה ודרך הצגתה נועדה למנוע הפרת ההסכם שבין רהב לבין מנהל מקרקעי ישראל. מיד לאחר חתימת ההסכם, החל המבקש לתכנן את ביתו ולבנות אותו, כאשר המבקש שילם את כל הכספים הנדרשים לבניית הבית. לאחר שנסתיימה הבנייה, פנה המבקש אל רהב להשלים את העסקה ביניהם, אך זה שינה את דעתו, ודרש סכומי כסף נוספים. לאור סירובו של המבקש לשלם אותם סכומים, דרש רהב מהמבקש לפנות את הבית. אז דיווח המבקש מייד על העסקה לשלטונות מס שבח ופנה לבית המשפט בתביעה, ראה בהמשך. ביום 3.11.96 לאחר שחתם רהב על הסכם החכירה עם המנהל הוא חתם על שעבוד נוסף לטובת המשיב ביחס לזכויותיו במגרש על פי הסכם החכירה. לטענת המשיב, שעבוד זה נעשה כהמשך וכתחליף לשעבוד הקודם, שכן לאחר שמומשו זכויותיו החוזיות של רהב, הסתיים חוזה הפיתוח ונחתם חוזה החכירה והיה צורך בהחלפת השעבוד. ביום 12.11.96 נרשם שעבוד זה ברשם המשכונות. ביום 17.3.99 ניתן פס"ד בת.א 1842/96 ובו נקבע כי ההסכם שנחתם בין רהב למבקש היה חוזה מראית עין ולפיכך הוא בטל. למרות בטלות ההסכם, חייב בית המשפט את רהב לרשום את הנכס על שמו של המבקש ב"כפוף לכך שכל צד יקיים את חיוביו על פי החוזה או על פי דין". לאחר פסק הדין, החל המבקש בהעברת הזכויות על שמו במנהל מקרקעי ישראל, ואז גילה כי רהב חתם על שטר משכון והמחאת זכויות חוזיות על דרך השעבוד. לאחר שלא צלחו המגעים בינו לבין רהב לתשלום המשכנתא, הוציא המשיב צו פינוי. מכאן נולדה התובענה שלפנינו. 3. טענות המבקש: א. יש לפרש את פס"ד בת.א. 1842/96 כאילו קבע כי הבעלות בנכס היא שלו ממועד חתימת הסכם ההלוואה, כלומר ביום 30.8.93. היות והמשכון נרשם רק ביום 3.11.96, דהיינו, למעלה משלוש שנים לאחר שהמגרש כבר לא היה בבעלותו של רהב אלא של המבקש, אין למשכון כל ערך והוא חסר תוקף ולפיכך יש לבטלו. ב. הבנק התרשל בכך שלא בדק את מצב הזכויות בנכס, שכן בדיקה פשוטה הייתה מגלה כי רהב אינו מתגורר בנכס, וכי החזקה בנכס לא הייתה בידיו מעולם. לכל הפחות, הוא טוען, היה על המשיב לדרוש מרהב המצאה של חוות דעת שמאי עדכנית לצורך הערכת הזכויות בדירה. אין ספק לדעתו, שחוות דעת כזו הייתה מציינת במפורש כי הנכס מוחזק על ידי גורם שלישי אשר טוען לבעלות בנכס. 4. טענות המשיב: א.     משכון קודם למכר: זכויותיו של רהב במגרש שועבדו לטובת המשיב בסוף חודש מרץ 1993 והשעבוד נרשם במנהל וברשם המשכונות בתחילת חודש אפריל 1993. ההסכם של המבקש עם רהב נחתם רק כחמישה חודשים לאחר שהמגרש שועבד לטובת המשיב. כך, כאשר התקשר המבקש בהסכם עם רהב, הוא ידע או היה עליו לדעת כי זכויותיו של רהב במגרש משעובדות למשיב, וכל זכות שהוא "קונה" במגרש, כפופה לשעבוד שנרשם לטובת המשיב. ב.      פרשנות פסק הדין: לחלופין, לעניין פרשנות פסק הדין בת.א 1842/96 טוען המשיב, כי לא עולה מפסק הדין כי המבקש הוא הבעלים של המגרש מיום 30.8.93. פסק הדין קבע בפירוש, כי החוזה הוא חוזה למראית עין ולכן הוא בטל. לטענתו, גם המבקש מודה כי רק בשלב השלישי הייתה אמורה להיחתם עסקת המכר, והרי שלב זה לא הגיע, שכן אז פרץ סכסוך בין המבקש לבין רהב. ג.       השתק ומניעות: גם אם נקבל את גרסתו של המבקש, כי לראשונה נודע על המשכון ביום מתן פסק הדין (17.3.99), הרי למרות הזמן הרב שחלף מאז שנודע לו על המשכון לטובת המשיב, כמעט שלוש שנים, לא הגיש המבקש בקשה כלשהי לבית משפט עד להגשת תובענה זו (ורק לאחר שהומצאה לו הודעת פינוי מהמשיב). לטענת המשיב, בהתנהגות זו הודה המבקש למעשה, כי זכויותיו אינן עדיפות על זכויותיו של המשיב במגרש, ולכן הוא מנוע ומושתק כיום מלהעלות טענות בנושא זה. ד. זוהי בקשת סרק שכל מטרתה היא לעכב את הליכי מימוש המשכון תוך גרימת הפסדים כספיים למשיב - במטרה להפעיל לחץ על המשיב ולגרום לו להתפשר עמו. ה. חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים: המבקש חתם על חוזה למראית עין במטרה להונות את מנהל מקרקעי ישראל, ומשבחר בדרך זו אין לו אלא להלין על עצמו. וודאי שאינו יכול לטעון כי בא לבית המשפט בידיים נקיות. המבקש ידע כי בדרך שבה בחר "לרכוש" את המגרש הוא מסתכן ועלול למצוא עצמו חשוף לתביעות או זכויות עדיפות של צדדים שלישיים.     5. משמעות קביעותיו של פסק הדין בענין הבעלות לדעתי, במישור היחסים שבין המבקש ורהב, פסק הדין בת.א 1842/96, העניק את זכות הבעלות למבקש. הוא קבע כי על פי ההסכם בין הצדדים, רהב בחר באופציה של העברת הזכויות בנכס למבקש. עוד הוא קובע כי קיים לפנינו חוזה מכר נסתר, וכי ניתן להתגבר על דרישת הכתב בשני אופנים: "האחת, שאין צורך שלגבי החוזה הנסתר תתקיים דרישת הכתב במלואה (ע"א 196/87 שנייגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 16-17) והשנייה, להתגבר על דרישות הכתב תוך שימוש בעיקרון תום הלב. אכן כאן, כאשר התובע מילא את כל חיוביו ושילם את התמורה, בא עיקרון תום הלב לעזרתו ומאפשר לו להתגבר על דרישת הכתב (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 195-196, 197, 198)" (פסקה 12 לפסק הדין). ממתי התחילה בעלותו של המבקש? בית המשפט קבע כי הסכם ההלוואה בטל מכיוון שהינו הסכם למראית עין. עוד הוא קבע, כי לא ניתן לקיים את כוונתם האמיתית של הצדדים, לאור עמדת המנהל, כי חוזה המשקף את כוונת הצדדים הנו בלתי חוקי, שכן במועד החתימה על ההסכם, לא יכל רהב להקנות את הבעלות למבקש. משכך הם פני הדברים, ברור, הן לפי פסק הדין, והן לפי עמדת המנהל, כי לא ניתן לקבוע כי בעלות המבקש מתחילה ב 30.8.93, שכן אז בית המשפט אוכף חוזה שאינו חוקי. באשר למועד בו החלה בעלותו של המבקש, קרי, מתי ניתן לראות את מועד רכישת זכות הבעלות? תשובה לשאלה זו אינה עולה מפסק הדין. לפנינו אם כן שני מצבים אפשריים: א.     בעלות המבקש החלה לאחר יום 3.11.96: במצב כזה לפנינו עסקאות נוגדות, ואז מתעוררת השאלה - זכותו של מי גוברת? בספרו של מ. דויטש, "קנין", נאמר: "כאשר המשכון שוכלל, מובן הוא כי מי שרכש זכויות בנכס יהיה כפוף למשכון קנייני ששוכלל קודם לרכישת הזכויות, הכל בכפוף לדיני תקנות השוק" (כרך ב', עמ' 149, (להלן: דויטש)). ואין צריך להוסיף על כך דבר. יחד עם זאת נשאל: האם ניתן לטעון כי המבקש קנה את זכות הבעלות בתנאי תקנת השוק? אפשרות זו לא נראית לי סבירה. כבר ביום 14.8.96 שלח רהב למבקש מכתב בו הוא מבהיר לו כי הוא חייב כספים רבים לבנקים אשר עלולים לעקל את הנכס. יתירה מכך, קשה לדבר על תום לב, במשור היחסים שבין המבקש לבין רהב. הרי ביניהם נחתם הסכם למראית עין שנועד לעקוף את הוראת המנהל. ב. האפשרות השניה היא, בעלות המבקש החלה לפני ה- 3.11.96: במצב זה, רכש המבקש נכס ממושכן, וכאמור משכון מחייב צד ג' עם רישומו. "עדיפותו של בעל המשכון, כלפי רוכש שלא עמד בתנאי תקנת השוק, נתונה לו בין אם סוברים שסעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967, חל על סיטואציה זו, ובין מכוח העיקרון הכללי הקנייני" (שם). 6. אך בכך לא נפתרה הבעיה שלפנינו. לטענת המבקש, ביום 3.11.96 המשכון שרשם רהב ביום 30.3.93 בוטל. ניסיונו של המשיב להציג את המשכון שנרשם ביום 3.11.96 כהמשך וכתחליף לשעבוד הקודם הנו חסר כל בסיס חוקי - אין בחוק אזכור ל"המשך" זכויות. לטענתו, המשכון שנרשם ב 3.11.96 חסר תוקף, שכן אז כבר הבעלות הייתה בידי המבקש, ורק הוא רשאי היה לחתום על משכון. המשיב טוען לעומתו, כי בפועל נעשה הדבר במעמד אחד ובמקביל על ידי ביטול השעבוד הראשון והחלפתו המיידית בשעבוד השני, באופן שלא נוצר אף רגע שבו הנכס הנו חופשי משעבוד. השאלה היא אם כן, מה תוקפו של המשכון שחתם רהב ב 3.11.96, כאשר למעשה הבעלות כבר לא הייתה בידיו? נחלק סוגייה זו לשתי שאלות: הראשונה היא, האם החוק מכיר בחילופי משכון, או שמא במצב שכזה בטל המשכון הראשון (על הזכות החוזית); השאלה השנייה היא, האם היה רשאי רהב לבצע את "תחלוף" המשכון כאשר הבעלות כבר אינה בידיו, ומשעשה כן, פקע המשכון? שאלת המרת השעבוד או "תיאוריית שבריר השנייה": סעיף 9(ב) לחוק המשכון תשכ"ז - 1967, קובע כי: "נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף קטן (א) יחול המשכון על מה שניתן במימושה של הזכות..." סעיף זה פורש בפסיקה כך שמשכון על זכות חוזית שמומשה, אינו פוקע, אלא הוא חל על תוצאות המימוש של הזכות (ראו, ע"א 196/87 רות שוויגר נ' אליהו רז לוי, פ"ד מו (2), 3, עמ' 34; ע"א (תל-אביב-יפו) 1192/97, שר מילר בן חרות נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 98(1), 2647 ,עמ' 2649). לאור האמור יש לקבוע שהמשכון שנרשם ביום 3.11.96 הוא המשכו של המשכון שנרשם ב 30.3.93. לעניין השאלה, האם המשכון פוקע רק משום שרהב כבר לא היה הבעלים כאשר חתם על המרתו לשעבוד קנייני? התשובה היא שאיני סבור כך. סעיף 9(ג) לחוק המשכון קובע כי: "נתחלף המשכון מכוח סעיף זה, על החייב לעשות, לפי דרישת הנושה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב". החייב במקרה זה, לפי כל הידוע לבנק, הוא רהב, שכן המבקש עדיין לא עיגן את בעלותו בבית ברישום. לכן, גם אם הבעלות היא עסקה סותרת שנעשתה מוקדם יותר, הרי שהעסקה השנייה (רישום המשכנתא) נעשתה בתום לב ובתמורה ולכן היא גוברת (סעיף 9 לחוק המקרקעין). 7. לא מקובלת עלי טענתו של המבקש, כי לו הבנק היה בודק את מצב הנכס היה מגלה כי רהב אינו מתגורר שם. אין לכך כל נפקות. מבחינה קניינית, הנכס רשום על שמו של רהב, והבנק אינו צריך לעשות חקירה והאם יש תביעת בעלות סותרת. כך, בין אם הבעלות החלה לפני רישום המשכון ב 3.11.96 ובין לאחריו, המשכון שריר וקיים. משקבעתי כך, אין מנוס מדחיית טענות המבקש. התוצאה היא, אם כן, כי התובענה נדחית. המבקש ישלם למשיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.חוזהמשכוןזכות חוזית