בית המשפט המחוזי קבע את אחריות המשיבה בנזיקין לקרות התאונה. עם זאת, קבע אשם תורם של המערער בשיעור 15%. בערעור שהוגש לבית המשפט העליון נפסק כי יש לבטל את ההפחתה בשיעור 15% מסכום הפיצויים בגין אשם תורם. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול אשם תורם בערעור / ערעור על אשם תורם: השופט ת' אור: 1. המערער, יליד 15.2.58, נפגע ביום 23.4.91 בתאונת עבודה במסגרת עבודתו כעובד של המשיבה הראשונה (להלן: המשיבה). המערער הינו מסגר-רתך במקצועו. ביום המקרה עלה במסגרת עבודתו על גג אזבסט במפעל פלוני בו בצעה המשיבה עבודה. אחיו דניאל הוא שהורה לו לעלות על הגג על מנת לנקותו. בעת שהיה על הגג נשבר אחד מלוחות האזבסט והמערער נפל מגובה של כארבעה עשר מטרים ונפגע. בית המשפט קבע את אחריות המשיבה לתאונה בה נפגע המערער. המשיבה השניה הנה מבטחת של המשיבה ואחראית עמה לפיצוי המערער, ככל שהוא זכאי לפיצוי כזה עקב התאונה. המשיבה הנה חברה משפחתית, בה לאחיו של המערער, דניאל, 90% מהמניות, ולבני משפחה אחרים הבעלות ב10%- הנותרים של המניות. 2. בית המשפט המחוזי קבע את אחריות המשיבה בנזיקין לקרות התאונה. עם זאת, קבע אשם תורם של המערער בשיעור 15%. בית המשפט בחן את נזקיו של המערער עקב התאונה על פי שתי חלופות. החלופה האחת היתה, על פי כושר השתכרות חודשי של המערער לולא התאונה של 6,400 ש"ח לחודש. זו היתה השתכרותו בחודשיים ערב התאונה אצל המשיבה (להלן: החלופה הראשונה); ולפי כושר השתכרות של 9,689 ש"ח לחודש, שהוא כושר השתכרותו בתקופה הקודמת לתחילת העבודה אצל המשיבה. כושר השתכרות זה הוא על פי דו"חות שהוגשו למס הכנסה עבור שנת 1990 (להלן: החלופה השניה). בעוד ובחישוב לפי החלופה הראשונה הגיע בית המשפט למסקנה שהתביעה "נבלעת" על ידי ניכויי המוסד לביטוח לאומי, על פי החלופה השניה נותרה יתרה לתשלום למערער בסכום של 141,863 ש"ח. זאת, לפי הפירוט שלהלן: סך כל נזקיו של המערער נקבעו בסך 2,058,891 ש"ח, ובניכוי אשם תורם בשיעור 15% מתקבל הסכום של 1,750,063 ש"ח. מסכום זה נוכו תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך 1,608,200 ש"ח, ונותרה היתרה כאמור. 3. מכל טענותיהם של בעלי הדין לעניין הפיצויים המגיעים למערער, שתיים הן הטענות המצדיקות התייחסות. הטענה האחת היא טענתו של המערער כנגד הקביעה בדבר קיום אשם תורם מצידו, והשניה נוגעת לכושר השתכרותו של המערער לולא התאונה. להלן אדון בטענות אלה כסדרן. 4. לא יכול להיות ספק בדבר התרשלותה ברמה גבוהה של המשיבה. כפי שמציין בית המשפט: "התאונה נחקרה ע"י משרד העבודה ובדו"ח חקירה מיום 12.6.91 מציין מפקח העבודה מר שליפמן כי התובע עבד על גג שביר מבלי שימצא על לוחות דריכה או זחילה כנדרש במקרה כזה. התובע לא קיבל הדרכה, לא העירו את תשומת ליבו לגבי הסיכונים בעלייה על גג שביר, לא סומן מקום העליה לגג ולמסקנתו - התאונה היתה נמנעת אם היו מונחים על הגג לוחות דריכה או זחילה מתאימים" (ההדגשות במקור). עוד מציין בית המשפט, כי האח דניאל, מעבידו הישיר של המערער, בקש מהמערער לעלול לגג ולנקותו, מבלי להסביר לו דבר ומבלי להדריכו בנושא אמצעי זהירות ובטיחות הנדרשים. לא רק שהמערער לא הוזהר ולא הודרך, אלא שגם לא הומצאו לו אמצעי זהירות כלשהם, כמו לוחות דריכה או זחילה, ואף לא הוסבר לו הצורך באלה כאמצעי זהירות. יתר על כן, האח דניאל, המעביד, סבר שאין כלל צורך, לא באזהרה, לא בהדרכה ולא בפיקוח בכל הנוגע לעבודת המערער על הגג. אכן, התרשלות המשיבה היתה התרשלות רבתי. האח דניאל גם הועמד לדין פלילי על התרשלותו בנסיבות המקרה, והורשע בעבירה של חבלה ברשלנות לפי סעיף 341 לחוק העונשין, תשל"ז1977-. בצדק כינה בית המשפט את התרשלות המשיבה בנסיבות העניין כ"כשלון חרוץ" או כ"כשלון רבתי" במילוי חובתה כלפי עובדו. למעשה, המשיבה לא עשתה דבר כדי להבטיח מקום עבודה בטוח למערער, על אף שהיה עליה גם להסביר למערער את הסיכונים שבעבודה שהוטלה עליו, גם לספק לו אביזרים שימנעו סיכון וגם לפקח על כך שלא יעבוד בתנאים שיש עמם סיכון לשלומו ולבריאותו. כאן המקום להדגיש את מה שיהיה לו חשיבות כשנבוא לדון בשאלה אם התקיים אשם תורם אצל המערער אם לאו. כוונתי, לעובדה שלא הובהר למערער כלל קיומו של סיכון של שבירה של לוחות אזבסט עליהם הוא היה אמור להימצא ולעבוד. 5. בית המשפט המחוזי קבע שגם המערער התרשל. בקבעו כך, הסתמך בית המשפט על העובדה שהמערער הוא עובד "מנוסה" וכי היה לו "מעמד מיוחד" בהיותו אחיו של בעל החברה המשיבה, וכי פעל במסגרת עבודתו בחברה באופן "עצמאי". הרשלנות המיוחסת לו היא, שעלה על הגג לביצוע העבודה ללא לוחות דריכה או זחילה, ובכך, על ידי הסתכנותו זו, תרם לקרות התאונה. האם הוכיחו המשיבות קיומה של התרשלות מצד המערער? לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. אכן, המערער היה עובד מנוסה בתחום המסגרות והרתכות. הוא אף ניהל בעבר מסגריה באופן עצמאי. אך נסיונו היה בעבודתו כמסגר-רתך, מבלי שהיה לו ניסיון כלשהו בעבודה על גגות אזבסט. אין כל ראיה שהוא ידע על הסיכון שבעמידה על לוחות אזבסט והאפשרות שאלה יישברו. הוא גם לא הוזהר בפני אפשרות כזו. לא הובהר לו גם מה הם אביזרי הבטיחות שניתן להשתמש בהם כדי למנוע או להקטין את הסיכון. הוא לא ידע כלל על קיומם, ואלה לא סופקו לו. לדעתי, אין השלכה לענייננו למעמדו של המערער כאחיו של הבעלים, או לעובדה שעבד באופן עצמאי כשהוטלה עליו לבצע עבודה עבור המשיבה. ברור מנסיבות המקרה, שהמערער עבד ביום המקרה על גג האזבסט לא על פי החלטתו שלו, אלא על פי הוראה מפורשת של אחיו-מעבידו. כמוהו ככל עובד אחר, הוא בצע את העבודה שהוטלה עליו ואין טוען שפעל באופן עצמאי במובן זה שחרג ממה שהיה עליו לבצע. כמוהו ככל עובד אחר, היה על המשיבה להדריכו, להזהירו ולספק לו אמצעי ואביזרי בטיחות כדי למנוע ממנו סיכונים מיותרים. אכן, נוכח העדר כל ניסיון של המערער בעבודה על גגות אזבסט, ונוכח העדר כל אזהרה או הדרכה מצד המעביד לגבי הסיכון שבעבודה על לוחות אזבסט שבירים, לא היה מקום, לדעתי, לקבוע קיומו של אשם תורם מצד המערער בשיעור כלשהו. 6. כאמור, בית המשפט ערך בפסק דינו חישוב של הפסדי ההשתכרות וכושר ההשתכרות של המערער על פי שתי חלופות. בסופו של דבר, בחלק האופרטיבי, העדיף את החלופה הראשונה, אשר תוצאתה היתה דחיית התביעה. בית המשפט לא נימק בפסק דינו את העדפתו את האלטרנטיבה הראשונה. לגבי כושר השתכרותו של המערער קודם התאונה, אלה דבריו של בית המשפט בהתייחסו לשתי החלופות: "התובע השתכר לפני הארוע התאונתי ולפני עבודתו כשכיר אצל הנתבעת ועל פי הדוחות למס הכנסה בממוצע סך של כ4,166- ש"ח לחודש, וזאת נכון לשנת 1990 (נספח יח' לסיכומי התובע). שכר זה להיום מגיע כדי סך 9,689 ש"ח לחודש. תלושי שכר של התובע מינואר לפברואר 1991 אצל הנתבעת מלמדים על שכר של כ2,800- ש"ח לחודש. המל"ל קיבל שכר זה כבסיס לחישוב הגימלה, בסיס זה לחישוב הפסדי התובע היום, משמעותו בסיס שכר של 6,400 ש"ח לחודש". בדברים אלה אין כל הסבר או הנמקה למה יש להעדיף את החלופה הראשונה. לדעתי, אין הצדקה לכך. בעת התאונה היה המערער כבן שלושים ושלוש שנים, וכבר בגיל צעיר מזה ניהל מסגריה שהכנסותיה היו בסכום של כ10,000- ש"ח בערכים של יום פסק הדין. בכוונתו של המערער היה להמשיך בכך בעתיד, ועבודתו כשכיר היתה זמנית. שכרו כשכיר בחודשיים שלפני התאונה אינו צריך להוות מודד לכושר השתכרותו, גם מהטעם שהיה זה שכר אותו קיבל בחודשיים הראשונים שלו במקום עבודה חדש, וסכום השתכרות זה בודאי אינו משקף משכורת בשיעור גבוה יותר אליה היה בלי ספק מגיע גם לו היה ממשיך לעבוד כשכיר. העובדה שגימלאות המוסד נקבעו על פי הכנסתו כשכיר, אינה צריכה להכתיב את כושר השתכרותו של המערער לולא התאונה. קביעת גובה ההכנסה שתשמש בסיס לקביעת הגימלאות קבועה בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), והוראות החוק מחייבות את המערער והמוסד לעניין גובה הגימלאות. אך אין בכך להכתיב את כושר ההשתכרות של המערער לעניין חישוב הפסד ההשתכרות והפסד כושר ההשתכרות שלו. נראה לי שבסיס הולם יותר לחישוב הפסדיו של המערער היה כושר ההשתכרות לפי החלופה השניה דווקא, דהיינו 9,689 ש"ח. 7. על סמך האמור לעיל, יש לפעול על פי החישוב של החלופה השניה ולבטל את ההפחתה בשיעור 15% מסכום הפיצויים בגין אשם תורם. לפי חישוביו של בית המשפט, על פי החלופה השניה, הסכום המגיע למערער הוא 141,863 ש"ח. ביטול ההפחתה של 15% מוסיף לסכום המגיע למערער 308,835 ש"ח. הסכום שהיה צריך לפסוק למערער הוא, על כן, בסך 450,698 ש"ח (השווה לסכום הנזק 2,058,898 ש"ח בניכוי גימלאות המוסד להביטוח הלאומי בסך 1,608,200 ש"ח). 8. התוצאה היא, שהערעור מתקבל והמשיבים 1 ו2- מחוייבים בזה לשלם למערער סכום של 450,698 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מחושבים מיום פסק הדין בבית המשפט המחוזי ועד לתשלום. כן ישלמו המשיבים 1 ו2- למערער את הוצאות המשפט שנגרמו לו בשתי הערכאות, ובנוסף שכר טרחת עורך דין בשיעור 20% מהסכום הנ"ל. כן ישאו המשיבים 1 ו2- בשכר טרחת עורך דין בערכאתנו בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. אשם תורםערעור