קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צינור ביוב בשטח פרטי: השופט ד"ר קובי ורדי: כללי 1. ערעור על פסק דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בת"א (כבוד המפקחת הבכירה מירה אריאלי) מיום 9/5/10 בתיק ת/429/09. 2. עסקינן בצינור ביוב שהוא נשוא המחלוקת ובשאלה האם הצינור מסיג את גבולה של המערערת ומה הנפקות לכך, וכן בסוגיות משפטיות קשורות שהתעוררו לגבי קיומו של מעשה בית דין על שני ראשיו השתק עילה והשתק פלוגתא, הכל כפי שיפורט ויובהר. העובדות וההליכים המשפטיים הקודמים 3. אין מחלוקת שהמערערת הינה בעלים של 4 חנויות בקומת הקרקע ברחוב הפטיש 1 ת"א הידועות כגוש 7061 חלקה 118 חלקת משנה 4 (להלן: "הנכס"), זאת החל מ-1978. אין גם מחלוקת שהמשיב הינו בעלים של מספר יחידות (8) בנכס הנ"ל, כולל של דירה הנמצאת מעל חלק מהחנויות של המערערת (להלן: "הדירה"), וזאת החל מ-1997. 4. ביום 4/12/07 הוגש ע"י המערערת (ביחד עם חברה אחרת) בבית משפט השלום בת"א כתב תביעה בת.א 66445/07 בסדר דין מהיר כנגד המשיב ע"ס 49,999 ₪ שמהותה נזיקית וכספית. בכתב התביעה נטען כי בשנת 1998 שיפץ השוכר של הדירה את הדירה וכדי להתקין שירותים בדירה החדיר צינור ביוב דרך רצפת הדירה לתוך החנות של המערערת, כאשר צינור הביוב עובר דרך קומת הגלריה שהינה חלק בלתי נפרד מהחנות, יוצא דרך החלון ומתחבר אל מערכת הביוב המרכזית של הבניין, כאשר צינור הביוב משמש אך ורק את הדירה. על פי התביעה נתבעו נזקים בגין פריצות בצינור הביוב והצפות שגרמו נזקים לחנויות וכן, עקב השימוש שביצע המשיב בהעברת צינור הביוב נטען כי מגיעים למערערת דמי שימוש ראויים. כן נאמר בסעיף 16 לכתב התביעה כי: "התובע מס' 1 שומר על זכותו להגיש תובענה לסילוק ו/או פינוי ו/או הריסה ו/או כל סעד אחר על פי דין שנועד לסילוק המטרד (צינור הביוב) לבית המשפט המוסמך". 5. המשיב טען בכתב הגנתו כנגד תביעה זו טענות שונות ומגוונות ובין היתר טען שהוא רכש את הנכס, כפי שהוא בשנת 1997 כשצינור הביוב היה קיים כפי שהוא, והינו רכוש משותף. כן נטען להתיישנות, שיהוי, מניעות והשתק, וכן נטען לאשם תורם ולקיזוז. 6. בית משפט השלום (כבוד השופט דלוגין) בפסק דינו (להלן: "פסק הדין הראשון או פסק הדין של בימ"ש השלום") מיום 18/6/09 דחה את התביעה לדמי שימוש ראויים, קיבל את התביעה בחלקה לגבי פריצת הצינור וקבע שהוכח נזק בסך 3,620 ₪ שקוזזו עקב חיוב המערערת בתשלום הוצאות משפט לאור קבלת התביעה רק בחלקה הקטן. לצורך הכרעה בתביעה דן בית המשפט בשאלה האם פריצת הצינור נבעה מצינור השייך למשיב או מצינור המהווה רכוש משותף (כפי שנטען ע"י המשיב) וקבע כדלקמן: "בכל הנוגע לתביעה בגין האירוע בחודש מאי 2007 - כאן השאלה הראשונה הינה האם פריצת הצינור, שהגעתי למסקנה שהוכחה לפניי (ראה בעניין זה תצהירו של מר אלקיים וחוות הדעת השמאית שצורפה לתצהירו), נבעה מצינור ששיך לנתבע או מצינור שמהווה רכוש משותף. בעניין זה הביאו התובעות את עדותו של מר אלקיים וכן תמונות שבהן ניתן לראות את נקודת היציאה של הצינורות מהתקרה של היחידה של התובעות אשר הושכרה לשוכר קראוס. הנתבע מצידו לא הביא ראיות ממשיות שישכנעו אותי כי הצינורות הנ"ל בנקודה הזו הינם צינורות שמהווים רכוש משותף. אין מחלוקת שהיחידה של הנתבע נמצאת מעל היחידה של התובעות שדרכה עוברים הצינורות. לפיכך, הגעתי למסקנה שדי בתמונות שצורפו ובעובדה האמורה כדי לשכנע אותי שהצנורות בנקודה הזו של היציאה מהתקרה ובהמשך דרכם בתוך היחידה ששייכת לתובעות, משרתות את היחידה שבבעלות הנתבע בלבד ואשר נמצאת מעל היחידה של התובעות נשוא התביעה". 7. ביום 26/10/09 הגישה המערערת כתב תביעה כנגד המשיב אצל המפקחת על המקרקעין בתל אביב, כשמהות התביעה צו עשה - השגת גבול, ובכתב תביעה זה התבקש לחייב את המשיב לנתק את צנרת הביוב היוצאת מהדירה שבבעלות המשיב וחודרת לנכס של המערערת. בתביעה זו, חזרה המערערת על טענותיה שבשנת 1998 הוחדר צינור ביוב אל תוך הנכס שבבעלותה (החנות) ומשם דרך החלון התחבר אל מערכת הביוב של הבניין, כדי להתקין שירותים בדירה שבבעלות המשיב. כן נאמר בתביעה כי צינור הביוב הנ"ל מוליך אך ורק לדירה שמעל החנות, שבבעלות המשיב והצינור הנ"ל אינו משמש את הנכס של המערערת המחובר בצורה תקנית למערכת הביוב המרכזית וכן לא משמש אף אחד אחר ואינו חלק ממערכת הביוב של הבניין. 8. המשיב הגיש למפקחת בקשה לסילוק על הסף של התביעה שכן טען שיש מעשה בית דין והשתק עילה עקב פסה"ד של בית משפט השלום וזאת משלא הוגשה בקשה לפיצול סעדים ולא התבקש בתביעה הקודמת הסעד של סילוק הצינור עקב הסגת גבול, כך שנטען כי מוצה מלוא הסעד. 9. ביום 20/12/09 נתנה כבוד המפקחת אריאלי החלטה בה נדחתה הבקשה לסילוק על הסף שכן מדובר בעילות שונות: תביעה לפיצויים בגין נזקים עקב צינור הביוב בבית משפט השלום והסגת גבול בהתאם לחוק המקרקעין בפני המפקחת, תוך קביעה שהדבר היחידי שקיים הינו השתק פלוגתא בהתאם לממצאי כבוד השופט דלוגין. 10. בסופו של יום ניתן ביום 9/5/10 פסק דינה של המפקחת בו דחתה את התביעה. בפסק הדין (להלן: "פסק הדין של המפקחת") חזרה בה המפקחת מהחלטתה מיום 20/12/09 וקבעה כי יש לדחות את התביעה מחמת מעשה בית דין עקב השתק עילה ואי מיצוי העילה לאחר שלא הוגשה בקשה לפיצול סעדים, שכן מדובר בעילה אחת זהה, כשהיא עושה שימוש בסמכותה לסטות מדיני הראיות. למעלה מן הצורך, קבעה המפקחת כי יש לדחות את התביעה גם לגופה שכן התובעת לא הוכיחה שהצינור הותקן ב-1998 ולא נמצא הסבר מניח את הדעת להעדר פעולה משפטית מצד המערערת אלא בחלוף כעשר שנים מאז אירוע הפלישה הנטען. כן נאמר בפסק הדין, שהתובעת לא הוכיחה את עילת התביעה ולא הוכיחה התקנת צנרת לתוך הנכס שלה אלא מדובר בצנרת שהותקנה בחללים מוסתרים אשר נפתחו ע"י התובעת במהלך השנים, כשאין נפקות אם חללים אלו הינם בבעלות התובעת. טענות הצדדים בערעור 11. המערערת טוענת כי לא היה מקום לשנות את ההחלטה הראשונה של המפקחת ולקבוע כי קיים מעשה בית דין עקב פסק הדין הראשון שניתן ע"י כבוד השופט דלוגין בבית משפט השלום שכן מדובר בשתי עילות שונות. לא זו אף זו, קיים השתק פלוגתא שנקבע בבית משפט השלום ואומץ ע"י המפקחת שהצינור עובר ביחידה שבבעלות המערערת. כן נטען שאין ביסוס לקביעות החלופיות שנקבעו ע"י המפקחת למעלה מן הצורך כנימוק לדחיית התביעה. 12. המשיב מחזק את קביעת המפקחת לקיומו של מעשה בית דין עקב זהות העילות ואי הגשת בקשה להיתר לפיצול סעדים. כן חוזר המשיב על קביעות בית המשפט למעלה מן הצורך שהביאו לדחיית התביעה. דיון לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון אמליץ לחברותי להרכב לקבל את הערעור. האם נוצר מעשה בית דין 13. ראשית, לטעמי פסק הדין הראשון בבית משפט השלום לא יצר מעשה בית דין בפן של השתק עילה כפי שנקבע ע"י המפקחת ונטען ע"י המשיב. לא זו אף זו, פסק הדין שניתן בבית משפט השלום יצר מעשה בית דין בפן של השתק פלוגתא, ואפרט להלן. 14. לגבי הפן של השתק העילה, לא מדובר בעילות זהות ולכן לא היה צורך בבקשה להיתר לפיצול סעדים. כך, בהליך הראשון התבקש סעד של דמי שימוש ראויים בגין השימוש בצינור הביוב ופיצוי בגין נזק שגרם צינור הביוב, כאשר מדובר בעילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט (דמי שימוש ראויים) ועילה נזיקית. לעומת זאת בהליך השני התבקש סעד של סילוק יד ופינוי הצינור וניתוקו מכוח הסגת גבול. כך, ברע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949 נקבע כי עילה של דמי שימוש ראויים מכוח עשיית עושר ולא במשפט הינה עילה נפרדת מעילת הפינוי וסילוק היד, ולכן אין צורך בהיתר לפיצול סעדים. כך גם, עוולת הסגת גבול במקרקעין היא עוולה נמשכת וניתן אף לתבוע דמי שימוש ראויים לגבי הנזק שנגרם עד הגשת התביעה ואח"כ תביעה נפרדת לנזק נוסף שנגרם לאחר הגשת התביעה (ע"א 477/68 הופמן נ' לויטל פ"ד כב(2) 52), ומקל וחומר ניתן לתבוע בעילות שונות של דמי שימוש ראויים וסילוק יד. במקרה דנן, העובדה שהמערערת בחרה שלא לתבוע סעד של סילוק יד בתביעה הראשונה בבית משפט השלום מכוח הסגת הגבול, אלא רק דמי שימוש ראויים ופיצוי, לא מנעה ממנה להגיש תביעה מאוחרת יותר למפקחת בעילה של סילוק יד הצינור עקב הסגת גבול במקרקעין, ולא היה מקום לסילוק התביעה אצל המפקחת על הסף מחמת השתק עילה. 15. בפן של השתק פלוגתא, כפי שקבעה המפקחת עצמה בדיון בפניה מיום 2/2/10 בעמוד 5 קם השתק פלוגתא בכל הנוגע למעבר הצינור ביחידה שבבעלות המערערת. וביתר פירוט, כבוד השופט דלוגין קבע כממצא עובדתי בתביעה הראשונה לדמי שימוש ראויים ולנזק עקב השימוש שנעשה בהסגת גבול בצינור הביוב, שלאחר שמיעת הראיות והעדויות שהובאו בפניו נקבע שהצינור הביוב שייך למשיב ולא מהווה רכוש משותף וכן נקבע שצינור הביוב שעובר ביחידה ששייכת למערערת משרת אך ורק את היחידה שבבעלות המשיב אשר נמצאת מעל היחידה של המערערת. קביעה זו מחייבת כהשתק פלוגתא לאחר שהוכחה ע"י המערערת בהליך הראשון ומדובר בין אותם צדדים, לגבי אותן עובדות ואותה פלוגתא וטענה שצינור הביוב מסיג את גבול המערערת, שהתקיים לגביה דיון שהסתיים בהכרעה מפורשת בקביעת ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא. הטענות לגוף העניין 16. אני סבור שאין זה משנה אם המערערת לא הוכיחה, כפי שנקבע, את נסיבות העברת צינור הביוב בשטח שבבעלותה והאם זה נעשה בשנת 1998 ע"י שוכר הדירה באיומים על שוכר החנות, כפי שטענה (וטענה זו נדחתה ע"י המפקחת). העובדה הינה, שכפי שנקבע בהליך הראשון לאור העדויות והראיות שנשמעו, קביעה שאומצה גם ע"י המפקחת בהליך השני, שמדובר בצינור שאינו רכוש משותף העובר דרך יחידת המערערת, נמצא בתקרה של הגלריה מעל לחנות ויוצא מחלונה של החנות החוצה ומשם מתחבר לביוב כשהוא משרת אך ורק את הדירה שבבעלות המשיב שמעל לחנות. במצב דברים זה מדובר בהסגת גבול ברורה שיש להגן מפניה על זכותה הקניינית של המערערת (ראו בהרחבה לגבי הגנה על זכות הקניין בע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199). 17. אני סבור, שבניגוד לפסיקת המפקחת, עמדה המערערת בנטל להוכחת עילת התביעה שלה להסגת גבול וסילוק הצינור מסיג הגבול. גם אם, אכן, כפי שטוען המשיב הוא רכש את הנכס בשנת 1997 כפי שהיה As is והמערערת לא תבעה אותו בעילת הסגת גבול מאז, עדיין אין זה גורע מזכותה של המערערת לפעול כנגד הסגת הגבול הנמשכת והסדרת הנושא והמטרד של צינור הביוב העובר בשטחה, מסיג את גבולה, וגרם לה לנזק בעבר (כשהצינור נפרץ) ויש חשש וסכנה שיגרום לה לנזקים נוספים בעתיד, מעבר למטרד שהדבר מהווה לכאורה. יש לציין שהמערערת פנתה במכתבים רבים למשיב ואף טענה להבטחות שקיבלה מהמשיב וכל פניותיה בכתב לא נענו (כשהמשיב טוען שקיבל אולי מכתב אחד), כשהמשיב עצמו לא נתן למעשה גירסה עובדתית לא בכתב ההגנה ולא בחקירתו בפני המפקחת תוך ציון שהוא לא יודע אם הצינור של המערערת ואם יש לה זכות או אין. 18. יש להצר על כך שלמרות ניסיוננו במהלך הדיון ולמרות הסכמת המערערת לכך בדיון (וגם אם סירבה לכך בעבר) להגיע לפשרה באופן שהצינור יסולק ע"י הצדדים שייעזרו, במידת הצורך במומחה, וחיבור הצינור למערכת הביוב מבחוץ שלא דרך רכוש המערערת, לא הסכימה המשיבה לכך. התוצאה 19. התוצאה הינה כי אמליץ לחברותי להרכב לקבל את הערעור לבטל את פסק דין המפקחת ולקבוע כי על המשיב לנתק את צנרת הביוב היוצאת מהדירה, ולדאוג לחיבור צנרת הביוב של הדירה לביוב שלא באמצעות מעבר צינור הביוב בשטח שבבעלות המערערת וזאת תוך 90 יום מהיום, ובתיאום עם המערערת. במידה ויתעוררו מחלוקות בין הצדדים לגבי יישום ביצוע פסק הדין, יפנו בענין זה למפקחת על המקרקעין. ההוצאות שנפסקו על ידי המפקחת ושולמו למשיב יוחזרו למערערת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד החזרתן בפועל. המשיב ישלם למערערת שכ"ט עו"ד בסך של 23,200 ₪. הפיקדון שהפקידה המערערת, יוחזר למערערת, באמצעות בא-כוחה. ד"ר קובי ורדי, שופטאב"ד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה. רות לב הר שרון, שופטת השופטת ח' וינבאום וולצקי: אני מסכימה. חדוה וינבאום וולצקי, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי. שטח פרטיביוב