קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לביטול רישום בלוח הזכויות: השופט א' חלימה: ו .1חלקת הקרקע נושאת המספר 96שבגוש 19099 (מקודם חלקות זמניות: 60ו- 63וכן הדרך המפרידה בין שתי חלקות אלה; להלן תיקרא - החקה) נרשמה בלוח הזכויות של הגוש, שפורסם על-פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969(להלן - פקודת ההסדר), בשמה של מדינת ישראל, בשלמות. עם פירסום לוח הזכויות, הוגשו לבית המשפט המחוזי חיפה, בתוך התקופה הקבועה בפקודת ההסדר, שתי בקשות, על-פי סעיף 59לאותה פקודה: הבקשה הראשונה (תיק פקיעין/297) הוגשה על-ידי המבקשים ששמותיהם מנויים להלן: א. המועצה המקומית פקיעין (להלן - המועצה המקומית). ב. נג'יב סלימאן סוויד. ג. יוסף נאיף סוויד. בגדרה של אותה בקשה נתבקש בית המשפט לבטל את רישומה של החלקה שבלוח הזכויות (שעל שמה של מדינת ישראל) ותחת זאת להחזיר לקדמותה את חלוקתה של אותה חלקה, לאמור חלקות זמניות 60ו- 63וכן הדרך המפרידה ביניהן, ולרשום את החלקה המחולקת לפי הפירוט הבא: א. חלקה זמנית 63תישאר רשומה בשמה של מדינת ישראל. ב. חלקה זמנית 60תירשם בשמה של המבקשת 1(המועצה המקומית). לפי הטענה, קים בתוך חלקה זמנית זו בית-קברות דרוזי, שיש לרושמו בשמה של העדה הדרוזית כבית-קברות המיוחד למשפחת סוויד בלבד, או לחלופין: לתחום את בית הקברות בגבולות ברורים ומוגדרים ולרושמו בשמה של המועצה המקומית. ג. לרשום את הדרך המפרידה בין שתי החלקות הזמניות הנזכרות בשמה של המועצה המקומית. הבקשה השנייה (תיק פקיעין/292): הוגשה על-ידי יוסף ומרגלית זינאתי (להלן - משפחת זינאתי). במסגרת אותה בקשה נתבקש בית המשפט קמא לצוות על צירופם של בני משפחת זינאתי כצד בבקשה הראשונה (תיק /297פקיעין); בהיותם שריד מהיישוב היהודי בפקיעין, בני משפחת זינאתי מכחישים קיומה של דרך, שהפרידה, כביכול, בין שתי החלקות הזמניות הנזכרות. כן מכחישים הם כאילו קיימת זכות כלשהי למשפחת סוויד או למועצה המקומית בחלקת האם (חלקה 19099/96) או בחלק ממנה. .2בתום הדיון החליט בית המשפט קמא כדלהלן: א. לדחות את בקשתם של המבקשים בתיק פקיעין/ 297ולהשאיר את רישום החלקה 19099/96, כפי שהיה בלוח הזויות של הגוש. ב. בקשר לטענותיה של משפחת זינאתי, החליט בית המשפט להשאיר את רישום החלקה דנן בשמה של המדינה, אך ציווה על הוספת הערה, לאותו רישום, בזו הלשון: "בית-קברות יהודי". בערעור הנוכחי, שהוגש על-ידי שלשת המבקשים בתיק פקיעין/297, משיגים המערערים על החלטתו של בית המשפט קמא, באלה: א. היה על בית המשפט להתחשב בשימוש שנעשה בחלקה הן בתור "מחפרה" להוצאת טין, ששימש את בני הכפר לכיסוי גגות הבתים, והן כמרעה לעדריהם של בני הכפר. ובהתאם לכך לראות בשימושים אלה כמספיקים לקבוע, שחלק מהחלקה (הכוונה לחלקה זמנית 60) מהווה קרקע מסוג "מתרוכה" במובן סעיף 5לחוק הקרקעות העותמני משנת 1958ובמובן סעיפים 91- 102לאותו חוק. ב. טעה בית המשפט קמא, כאשר התייחס בחוסר אמון לעדים שהשמיעו המערערים. מאידך גיסא, אין לפנינו ערעור מטעם המדינה על תוספת ההערה הנזכרת לרישום החלקה. אולם בני משפחת זינאתי מערערים לפנינו (בערעור שכנגד המיוחד כול לשאלת ההוצאות). לפי הטענה, זכאים הם לפסיקת הוצאות עקב דחיית הבקשה פקיעין/297, אך בית המשפט קמא לא פסק להם סכום כלשהו. הנשיא המכובד הורה, שהצדדים יסכמו את טענותיהם בערעור שלפנינו, בכתב. אדון בטענותיהם של הצדדים לפי הסדר: א. נושא השימוש בחלקה זמנית 63: .3הסעיף הרלוואנטי לענייננו, שבפקודת ההסדר, הוא סעיף 23(מקודם סעיף 29א לפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין)), המנוסח בזו הלשון: "מקרקעין שיועדו כדין לצרכי ציבור יירשמו על שם המדינה, אולם אם יועדו לשימושם של עיר או כפר והוקם תאגיד שבכוחו להחזיק מקרקעין בשביל העיר או הכפר, יירשמו המקרקעין על שם התאגיד". ואילו בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הסעיף הרלוואנטי לאותו נושא הוא סעיף 154(א), האומר: "מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נמנו עם הסוג 'מתרוכה' יירשמו על שם המדינה, אולם אם היו המקרקעין בתחום רשות מקומית וערב תחילתו של חוק זה היו דרכים או שטחים פתוחים, מעט שפת ים, ששימשו בעיקר את תושבי אותה רשות מקומית, יירשמו על שם הרשות המקומית". בהתייחסו לסעיף 154(א) לחוק המקרקעין קבע בית-משפט זה (ע"א 438/70, 499[1], בעמ' 816מול אות השוליים ב) את הדברים הבאים: "יש איפוא לשאול אם החלקות הנדונות ערב תחילתו של החוק (ביום 1.1.70) נמנות עם הסוג מתרוכה. לשם זה עלינו לחזור עדיין אל חוק הקרקעות העותמאני, המגדיר את סוגי המתרוכה. (ההדגשה שלי - א' ח')". בסעיף 5של חוק הקרקעות העותמני מוגדרות קרקעות מסוג מתרוכה, בשתיים אלה: "סעיף חמישי - קרקעות מתרוכה שתיים: א. קרקע לצרכי ציבור, כגון דרך ציבורית (הנקראת: 'מחמייה'). ב. קרקעות שהוקצו לצרכי כל תושבי כפר או עיר, או כפרים וערים, כגון מקומות מרעה שהוקצו לתושבי הכפרים והעיירות" - (הנקראת: "מורפקה"). ראה ספרו של ד"ר א' בן-שמש ז"ל, חוקי הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי") .36 בסעיפים 91- 102מפרט המחוקק העותמני את צורות השימוש בקרקע, היוצרות קרקע מסוג מתרוכה (בן-שמש, בספרו הנ"ל, בעמ' 140-147). .4בנושא השימוש היוצר קרקע "מתרוכה", נפסקה ההלכה (ע"א 4/50 [2] בעמ' 727), שאין צורך להוכיח פעולה מיוחדת של "הקצאה", כדי שקרקע תירשם על שם עיר או כפר על יסוד סעיף 29א לפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) (היום סעיף 23לפקודת ההסדר - המצוטט לעיל), אלא המבחן היחידי, שלפיו יש להכריע בין תביעת הממשלה לבין זו של העירייה, הוא השימוש, והיה אם נמצאת החלקה משמשת את העיר, תירשם בשמה, אם לא - תרשם בשם הממשלה. בהלכה מאוחרת יותר (ע"א 504/61 [3]) נבחנה ההלכה בע"א 4/50 [2], ובית-משפט זה קבע את ההנחיה הבאה (שם [3], בעמ' 874מול אותיות השולים ו-ז): "אך ברור, שלפי סעיפי חוק הקרקעות בדבר קרקעות מתרוכה, שבהתאמה עמם יש לפרש את הסעיף 29א של הפקודה (היום: סעיף 23- א' ח'), רק השימוש מאז ומקדם עשוי להקנות זכויות לאנשי הכפר. ולשון אחרת, הדיבור 'קרקע ... שהשתמשו בה מאז ומקדם לצרכי ציבור', בתחילת הסעיף 29א מתייחס גם לסופו של הסעיף, בו מדובר על קרקע המשמשת בני-עיר או כפר מסויים" (ההדגשה שלי - א' ח'). בע"א 455/58 [4], בעמ' 133, נאמרו הדברים הבאים: " ... בחלקו השני של הסעיף (29א - א' ח') יש לראות סייג, הדורש קיום שני תנאים: שהקרקע 'הוקצתה' לצרכי עיר או כפר (ובמונח זה נכלל גם שימוש בפועל מקדמת דנא), באופן שבני העיר או הכפר רשאים למנוע את השימוש באדמה מכל אדם אחר, ושנית שקיים גוף ציבורי הכשיר לקבל את רישום זכות הקניין ...". פירושם של הביטויים "מאז ומקדם" או "מקדמת דנא", הנזכרים בהלכות הנזכרות, הוא כפי ההגדרה שבסעיף 166של המג'לה, לאמור, "שאין אדם זוכר את ראשיתו". כך נקבע על-ידי בית-משפט זה בכל אחת מההלכות הבאות: ע"א 80/56 [5], בעמ' 1064; ע"א 24/57 [6], בעמ' 759; ע"א 504/61 [3] הנזכר, בעמ' 875מול אות שוליים ג. פירוש זה היה ביסוד קבלתו של ע"א 504/61 [3] הנזכר, כאשר הוכח שהחלקה נושא המחלוקת באותו ערעור אמנם שימשה כמקום רחצה ונופש הקשור עם התפתחותה של העיר תל-אביב, אך בית-משפט זה יצא מתוך ההנחה, שהתפתחותה של העיר תל-אביב הייתה כולה בדורנו "... והרי גם ראשיתה של תל-אביב איננה בשבילנו מן המאורעות 'שאין אדם זוכר ראשיתו', כלשון הסעיף 166של המג'לה ..." (שם, בעמ' 875מול אות השוליים ג). בע"א 80/56 [5] הנזכר הוכח, שהזכות הייתה קיימת עוד בשנים 1905 .1906חרף זאת קבע בית-משפט זה בעמ' 1064מול אות השוליים ה, שאין בשימוש זה כדי לענות על ההגדרה שבסעיף 166של המג'לה, לאמור, שאין אדם זוכר את ראשיתו. וחייב להיות ברור, כי רק שימוש בלעדי בקרקע על-ידי תושבי העיר או הכפר יוכל לזכות את העיר או הכפר בבעלות הקרקע (ראה הציטטה לעיל מע"א 455/58 [4], בעמ' 133). והעיקר, השימוש חייב להיות רצוף, ואין "לראות רציפות באפני השימוש השונים לגמרי ...": ע"א 504/61 [3] הנזכר, בעמ' 875מול אות השוליים ג, ולאחרונה גם ע"א 438/70, 499[1] הנזכרים, בעמ' 816מול אות השוליים ג במקום שנאמרו הדברים הבאים: " ... ראשית, אין לצרף שימושים שונים כאלה (מרעה ולאחר מכן ביתספר) לצורך הגדרת האדמה כמתרוכה". ראה גם ע"א 455/58 [4] הנזכר, בעמ' .130 עד כאן העקרונות שנתקבלו בפסיקה, שלפיהם ניתן לסווג קרקע כמתרוכה. מכאן ואילך אנסה להתאים את העקרונות הללו עם העובדות שהוכחו בקשר עם הערעור שלפנינו. .5בנושא הרחבה (חלקה זמנית 63) ייאמר: על-פי טענתה של המערערת, עסקו תושבי הכפר בכריית "טין" מאותה חלקה לצורך כיסוי גגות בתיהם, ומכאן טענתה לבעלות באותה חלקה. מהבחינה העקרונית, ספק בלבי, אם כריית "טין" נמנית עם הפעולות שמזכות כפר או עיר בבעלות בקרקע על-פי אחד הסעיפים 91- 102של חוק הקרקעות העותמני (השווה ע"א 547/74, 578, 634[7], בעמ' 445מול אות השוליים ג). אולם אין בכוונתי להכריע בשאלה זו, שאותה אני משאיר בצריך עיון, מפני שלדעתי נכשלה המערערת, עובדתית, מלהוכיח זכויותיה לגבי הרחבה, כעולה מהאמור להלן: מסתבר, כי מטעם המערערת העיד העד סלמאן סווידי, שאמר, כי פעולות הכרייה נפסקו, לאחר שהתושבים עברו לבניית גגות בתיהם בביטון וזנחו את השימוש ב"טין" לכיסוי הגגות. ברור מעדות זו, שרציפות הכרייה בחלקה הזמנית דנן נפסקה בשלב כלשהו. לכן, ובהעדר הוכחה על רציפות השימוש, אין המערערת יכולה לזכות בבעלות הקרקע. עד נוסף (נאייף חיר) העיד מטעם המערערים, אולם מעדותו לא משתמע, כאילו מדובר בחפירה "מזמן קדום", במובן שיש לביטוי זה בסעיף 166של המג'לה כפי שפורש בהלכות הנזכרות לעיל. משמעות הדבר, לענייננו, אין בעדותו של עד זה תועלת ממשית לצורך הזכייה בבעלות הקרקע. אמנם בנושא החפירה העיד עד נוסף (נאייף חיר), אך גם עד זה אינו מעיד על חפירה מזמן קדום. והעיקר - מונחת לפנינו עדותו של העד סבאן, המשמש כראש המחלקה הפוטוגריאומטרית במחלקת המדידות, שהגיש לבית המשפט, בין השאר, גם את המוצג ת/6, שממנו עולה, כי מאז 1955- 1957מכוסה כל שטח החלקה (מספר זמני 60) שיחים (בערבית: בלאן"). קא משמע לן, הרציפות בכריית "הטין" הופסקה לפחות מאז. היו עדים אחרים, שהעידו על שימוש ברחבה במשך כחמישים שנה. אך כפי שראינו (ע"א 80/56 [5], ע"א 504/61 [3]), אין חמישים שנה בבחינת תקופה שאין אדם זוכר את ראשיתה, במובן סעיף 166של המג'לה. לעומת זאת, היו ראיות מטעם משפחת זינאתי, שזכו לאמונו של בית המשפט, שלפיהן החלקה מספר זמני 60שימשה כבית-קברות יהודי, ובמפורש קבע בית המשפט (עמודים 15- 16לפסק הדין המודפס), שאותה חלקה לא שימשה למרעה, שהינו אחת מצורות השימוש היוצרות קרקע מסוג מתרוכה, ואין אני מוצא סיבה להתערב בנושא מהימנותם של העדים, כפי שנקבעה על-ידי הערכאה הראשונה. ומן הראוי שאוסיף, כי עמדתו של בית המשפט בקשר לעדויות שהיו לפניו מוצאת אישור במוצג ת/ 1(מפת הכפר משנת 1946), וכן במוצג ת/ 6(גיליון השדה שנערך ב- 1932ועודכן לאחרונה). בכל המפות האלה אי למצוא זכר לשימוש בחלקה למרעה. .6בנושא בית הקברות, לא הוכח אלא זאת (עמוד 24לפסק הדין), שהיה קבר אחד או שניים של נפטרים מבני העדה הדרוזית שנקברו במקום. מוצדקת מסקנתו של בית המשפט קמא, שאין בכך משום סיבה שהשטח ייקבע כבית- קברות, שיש לרושמו בשמה של המועצה המקומית. לסיכום: על יסוד חומר ההוכחה המונח לפנינו, לא עלה בידי המערערים להוכיח זכות בת-רישום בקשר לרחבה (חלקה זמנית מס' 60), ולפיכך יש לדחות חלק זה של הערעור. .7אשר לדרך (המפרידה בין חלקות זמניות 60ו-63) ייאמר: היות ש"דרך" נחשבת לקרקע מתרוכה (סעיף 5(א) לחוק הקרקעות העותמני), חלים על הדרך שבה עסקינן כל אותם הכללים והעקרונות שנתקבלו על-פי ההלכה בקשר עם קרקע מסוג זה, דהיינו, שאין צורך להוכיח "הקצאה" וגם לא "רישום ההקצאה", כי אם מספיק אם יוכח שימוש רצוף כדרך מקדמת דנא על-מנת לראות באותה דרך כמתרוכה (ע"א 4/50 [2] הנזכר). השאלה עתה, אם אכן הוכח שימוש כזה בקשר עם הדרך שבה עסקינן? הערכאה הראשונה קבעה חד-משמעית (עמוד 24לפסק הדין), כי כל אשר הוכח בקשר לאותה דרך הוא, שקיים שביל להולכי רגל, שרוחבו שניים או שלושה מטרים, שהתוואי שלו משתנה מעת לעת בהתאם לנוחותם של הולכי הרגל הנזקקים להשתמש באותו שביל (עמוד 26של פסק הדין). עקב מסקנתו זו דחה בית המשפט את גירסתה של המערערת, שבעיקרה הייתה מבוססת על עדויות שלא היו מהימנות על בית המשפט. אף בנקודה זו איני רואה מקום להתערב בנושא מהימנותם של העדים, מפני שהיתרון במקרה זה הוא לערכאה הראשונה, אשר ראתה את העדים והתרשמה מהם כפי שהתרשמה. מאידך גיסא, מלמד שינוי התוואי לפי נוחותם של הולכי הרגל על פגיעה בעקרון הרציפות, הדרושה להוכחת זכות בקרקע מתרוכה, שבלעדיה אין לרשום את הדרך בשמה של המועצה המקומית. אמנם במפה ת/ 1סומן תוואי לדרך, אך ברור שמדובר בדרך הנמצאת בשלב של תכנון ולא בדרך קיימת בפועל. ברור איפוא, שהתוואי שבמפה זו אין בו כדי להועיל למערערת. אשר על כל אלה, נראה לי, שיש דחות גם חלק הערעור הנוגע לדרך. סיכום הדברים: אני מציע לחבריי המכובדים לדחות את הערעור על כל היבטיו. .8אשר לערעור שכנגד, ייאמר: כפי שאמרתי, הערעור שכנגד מתמקד בנושא ההוצאות, שהמערערים שכנגד ביקשו שהערכאה הראשונה תפסוק לטובתם, אך הדבר לא נעשה על-ידיה. מקובל עלי, שבעל דין שזכה זכאי לקבל הוצאותיו, "שלא יצא שכרו בהפסדו" (ע"א (ע"א 270/60 [8], בעמ' 560). ראה בית המשפט לסטות מן הכלל האמור, עליו לנמק את הדבר בפסק-דינו (ע"א 389/65 [9]). אולם במקרה שלנו מדובר בערעור בנושא ההוצאות כנושא יחידי, והשאלה שתישאל היא, כיצד לנהוג במקרה זה? בספרו של הנשיא זוסמן ז"ל, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין, 1988) 498-500, 746-748, נאמר, כי בתקופת המנדט רווחה הדעה, כי עניין ההוצאות אינו יכול לשמש נימוק יחידי לערעור, אלא שבית המשפט לערעורים ידון בו, אם ניתוסף אל נימוקי ערעור אחרים. היום אין מורין כך עוד, וצד שזכה בתביעתו זכאי להוצאות. בבואנו לקבוע את סכום ההוצאות המגיעות למערער שכנגד כערכאה הראשונה, מן הראוי שנבחן את התנהגותו של אותו צד שזכה בתביעתו, שמא תהיה להתנהגות זו השלכה על סכום ההוצאות. במקרהו של המערער שכנגד, מסתבר שהוא לן על זכויותיו ולא הגיש תביעתו במועדה, כי אם חיכה עד שעברו כל המועדים הקבועים בפקודת ההסדר, ורק ברגע האחרון ממש הגיש את בקשתו. איחור כזה גרם, במקרים דומים, לדחיית התביעה עצמה, כאשר הצד המאחר לא נתן נימוק שיסביר את התמהמהותו (ע"א 223/81 [10], בעמ' 609מול אותיות השוליים ה-ו), ע"א 265/83 [11]). המערער שכנגד לא העלה נימוק משכנע, שבו יסביר אי-הגשת התביעה במועדה, ונתון זה יובא בחשבון לצורך השאלה שבה עסקינן. אמנם הוא זכה בסופו של דבר בתביעתו, אך אין בזכייה זו על-מנת להסיח את דעתנו מרשלנותו, שתובא בחשבון בעת קביעת ההוצאות אך בשיעור מופחת. אשר על כל אלה הייתי ממליץ לפני חבריי המכובדים כדלהלן: א. לדחות את הערעור המקורי על כל היבטיו. ב. לחייב את המערערים לשלם ביחד ולחוד למדינה (המשיבה 1) סך 500, 1ש"ח הוצאות בערעור זה. ג. לחייב את המערערים לשלם ביחד ולחוד למערערים שכנגד סך 000, 2ש"ח הוצאות (בשתי הערכאות). ד. הסכומים הנזכרים יישאו ריבית ויהיו צמודים למדד כחוק, כשהמדד הקובע הוא המדד ביום מתן פסק הדין בבית-משפט זה לעומת המדד ביום התשלום בפועל. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט ד' לוין: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חלימה. לוח הזכויות (במקרקעין)