קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ממצא שלילי - מעשה בית דין: .1המבקשת עותרת לדחייתה על הסף של תובענת המשיבה, מחמת מעשה בית-דין, שנעשה, לטענתה, בנושא התובענה האמורה, בגדר פסק-דין אשר ניתן בבית-משפט השלום (ב-ת"א 17907/82), לאחר דיון בתובענה שהגישה המבקשת כנגד המשיבה. .2המבקשת היא פירמה איטלקית, העוסקת בייצור מכשירים וציוד המשמשים למערכות איוורור. על-פי חוזה, שנכרת בין הצדדים בשנת 1981, נתמנתה המשיבה כסוכנת בלעדית להפצת מוצריה של המבקשת בישראל. בעקבות ההתקשרות הזאת שלחה המבקשת למשיבה משלוחים של טובין מתוצרתה. המשיבה מכרה, לפחות את רוב הסחורה הזאת, ללקוחותי בישראל, אך לא פרעה למבקשת את מחיר הסחורה. ב-ת"א 17907/82של בית-משפט השלום הגישה המבקשת תובענה בסדר-דין מקוצר, בה עתרה לחיוב המשיבה בתשלום מחיר הטובין. המשיבה ביקשה וקיבלה רשות להתגונן. טענתה היתה, כי הטובין אשר סופקו לה על-ידי המבקשת, לא התאימו לתיאור ולאיכות המוסכמים בחוזה המכר. לדבריה, לקו המכשירים בפגמים רבים, כגון: אי-ספיקת אוויר, רעש בלתי סביר, שבר מכני בשיעור ניכר, אחוז גבוה של קלקולים ואריזות לקויות. היא הוסיפה, כי לקוחות, שרכשו ממנה מכשירים אלה, חזרו ובאו אליה בתלונות ובטרוניות. על-כורחה נאלצה לעסוק בתיקון המכשירים, או להחליפם באחרים. כן היו לקוחות, אשר ביטלו עיסקאות שקשרו עימה. עוד טענה, כי השקיעה ממון רב בפרסום מוצריה של המבקשת, והשקעותיה ירדו לטמיון. כן ניזוקו שמה הטוב והמוניטין שלה. בעוד תובענת המבקשת תלויה ועומדת בבית-משפט השלום, הגישה המשיבה, לבית-משפט זה, את התובענה שלפניי. עתירתה היא לפסיקת פיצויים בגין הפרת חוזה המכר על-ידי המבקשת, והטענות העובדתיות שביסודה - הן לעניין מהות ההפרה והן לעניין הנזק שזו הסבה למשיבה - זהות לטענות, שעל-פיהן הורשתה להתגונן, מפני תובענת המבקשת, בבית-משפט השלום. תורה של התובענה שלפניי, להתברר לגופה, עוד טרם הגיע. והנה ביום 4.3.84, ניתן פסק-דין בתובענת המבקשת כנגד המשיבה בבית-משפט השלום. בפסק-דינו דחה בית המשפט (כבוד השופט אהרן כהן) את כל טענותיה של המשיבה, והיא חוייבה לשלם למבקשת את מלוא מחירם של הטובין. משלא הוגש ערעור על פסק-דין זה, הגישה המבקשת בקשה זו, לדחיית תובענת המשיבה על הסף, מחמת מעשה-בית-דין. .3מן הראוי לעמוד על עיקרי פסיקתו של בית-משפט השלום, בפרשה שנדונה לפניו, כפי שהיא משתקפת מפסק-דינו, אשר העתק ממנו צורף לבקשה. המשיבה לא טענה בהגנתה, במפורש וכראוי, שאי ההתאמה של הטובין מקנה לה זכות לקזז את נזקיה כנגד מחירם, שבו היא חבה כלפי המבקשת. אולם, בהעדר התנגדות מצד פרקליטה של המבקשת, הביאה המשיבה את הראיות שבידה להוכחת טענותיה, ובפסק-דינו קיבל השופט את טענת בא-כוחה, "שלמרבית העדויות מטעם הנתבעת (קרי: המשיבה - א' מ'), שהובאו ללא כל התנגדות, לא היה כל מובן אפשרי אחר אלא תמיכה בטענת הקיזוז, ולפיכך יש כאן משום הרחבת היריעה". לא היתה מחלוקת לפני השופט, כי על עסקתם של הצדדים חלות הוראות חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971[13]. השופט נתן דעתו להוראת סעיף 39(א), רישא, לחוק הנ"ל, הקובע כי - "הקונה יאבד את הזכות להסתמך על אי-התאמה של הטובין, אם לא נתן למוכר הודעה על כך, מיד לאחר שגילה את אי ההתאמה, או שהיה עליו לגלותה". כן שקל, לאור האמור בסעיף 41לחוק הנדון [13], אם בין התרופות העומדות לקונה, בגין אי-התאמה של הטובין, כלולה גם זכות לקיזוז. בשאלה אחרונה זו לא ראה הכרח לפסוק, מטעמיו שאביאם כלשונם: "כל אלה שאלות נכבדות ולא קלות, אבל נראה לי בנסיבות הענין, שאין לי צורך להכנס אליהן, שכן סבור אני, כי הנתבעת [המשיבה א' מ'] לא הוכיחה את טענותיה, להנחת דעתי, לא ביחס למתן ההודעה ולא ביחס לזכות הקיזוז או להיקפה". דבר הגשת תובענה מטעם המשיבה, לבית המשפט המחוזי, נגלה לשופט במהלך הדיון, הגם שהוא מציין, כי תוכנה ופרטיה של תובענה זו אינם ידועים לו. ולאחר שסקר את מסכת העדויות והראיות האחרות, שהובאו לפניו, סיכם את מסקנתו כהאי-לישנא: "אפילו היתה הודעה נאותה בדבר אי התאמה - ואינני סבור שהיתה לא הוכחה להנחת דעתי אי ההתאמה עצמה, ולא הוכח להנחת דעתי נזק שנגרם לנתבעת [המשיבה - א' מ'] בגלל אי ההתאמה, אם היתה. אין בכך, כמובן, כדי למנוע מן הנתבעת להוכיח את נזקה בתביעה שהגישה בביהמ"ש המחוזי כאמור. כיון שכך - אין לי אלא לקבל את התביעה במלואה". .4פרקליטה המלומד של המבקשת, עוה"ד יוסף בן-זמרה, הצביע בטיעונו על כך, שהטענות העובדתיות שעליהן סומכת התובענה כבר הועמדו במחלוקת, על-ידי המשיבה, בגדר ההליך שהתקיים בבית-משפט השלום. טענות אלו, אמר, היו חיוניות להכרעה באותו הליך, שכן זכותה של המשיבה לקזז את נזקיה כנגד מחיר הטובין, נשענה עליהן. ומשהוכרעה המחלוקת, שעוררו טענות אלו, בפסק-דינו של בית-משפט השלום, נוצר השתק פלוגתה, המשתיק את המשיבה, מלחזור ולהציג אותה מחלוקת עצמה בהתדיינות נוספת. מר בןזמרה הטעים, כי המשיבה כבר הביאה, ומכל מקום ניתנה לה ההזדמנות להביא, את כל הראיות שבידה להוכחת טענותיה, ואם תורשה לחזור ולהעמיד את טענותיה הנדחות לדיון מחודש - אגב ניסיון להוכיח הפעם מה שלא השכילה להוכיח בדיון הקודם - ייגרם לשולחתו עינוי-דין, בשל האילוץ להתדיין שנית בענין שכבר נדון והוכרע. כן קיים חשש, שתוצאתו של ההליך הזה לא תתיישב עם ההכרעה שנפלה בהליך הראשון, וחזות עשיית הצדק ויציבותה תימצאנה ניזוקות. עורך-הדין דניאל רותם, בא-כוחה המלומד של המשיבה (אשר לא ייצגה בשלב הגשת התובענה הזאת ובדיון בבית-משפט השלום), חלק על הטענה שפסק הדין, שניתן לזכות המבקשת, יצר השתק פלוגתה. שלושה טעמים היו בפיו: ראשית, הסתמך על כך, ששופט בית-משפט השלום, שדבר הגשת התובענה הנוכחית היה גלוי וידוע מלפניו, הצהיר בפסק-דינו, במפורש, שאין בדחייתו את טענות המשיבה כדי למנעה מלהוכיחן בגדר התובענה שהגישה. שנית, טען מר רותם, כי השאלות העובדתיות, בהן פסק בית-משפט השלום, לא היו חיוניות להכרעה בתביעת המבקשת והעיסוק בהן נבע מהרחבה בלתי נחוצה של המחלוקת. ושלישית, כי השופט, שפסק בתובענת המבקשת, לא קבע - בתורת ממצא חיובי - שהטובין, שסופקו על-ידיה למשיבה, התאימו לתיאור ולאיכות המוסכמים, אלא רק כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח, להנחת דעתו, את טענותיה בדבר אי ההתאמה; ו"ממצא שלילי", שכל-כולו מבוסס על העדר הוכחה מספקת, אין בו כדי ליצור השתק. כיון שעמדתו של בא-כוח המבקשת, והטעמים שנתן לתמיכתה, נראים לי, בחנתי את טעמי התנגדותו של בא-כוח המשיבה, בשני טעמיו הראשונים אין, לדעתי, כל ממש. לא כן טעמו השלישי, המעוגן בהלכה פסוקה מחייבת של בית המשפט העליון. אילו הייתי בן-חורין לפסוק בפרשה זו על-פי נטית לבי, כי אז הייתי דוחה גם את טעמו השלישי של עורך-הדין רותם, אך חזקה עליי מצוותו של סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה [14], הקובע כי "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון", וזו חייבתני לדחות את הבקשה. אך אדון בשלושת טעמיו של בא-כוח המשיבה כסדרם. .5הצהרת השופט בפסק-דינו, כי אין בדחיית טענות המשיבה לפניו, כדי למנעה מלהוכיחן בגדר התובענה הזאת, אין בכוחה להקנות למשיבה מעין "רשיון" לקיום התדיינות נוספת. כשעלתה טענה דומה לפני בית המשפט העליון, ב-ע"א 822/77 בסה נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ [1], לא חייבו העובדות, שעל רקען התעוררה השאלה, להכריע בה לגופה, אך מדבריו של כבוד השופט אשר (בעמ' 25- 26[1]), שאביאם כלשונם, נקל להיווכח, מה היתה נטייתו אילו נדרש לפסוק: "לפיכך אין כל צורך להכריע בשאלה אם רשאי בית-משפט, הפוסק בסכסוך בין הצדדים ומכריע בו, לקבוע כי הכרעתו לא תהווה מעשהבית-דין על-אף כלי ה"רס יודיקטה". לכשעצמי, אני מפקפק בקיומו של כוח כזה; הכללים של מעשה-בית-דין מהווים חלק מהדין המחייב במדינתנו, ולא נראה לי שרצוי להשאיר את תחולתם לשיקול-דעתו של השופט". לאמתו-של-דבר, אינני סבור, כי השופט שפסק בתובענת המבקשת התכוון להעניק למשיבה "רשיון" מטעמו, לקיום התדיינות נוספת, שעל-פי כללי ההשתק היא מנועה מלקיימה. אין זאת אלא שסבר, כי אין בממצאי פסק-דינו כדי ליצור השתק פלוגתה, וראה תועלת בהפניית תשומת-לב הצדדים לכך. כוונה זו משתמעת היטב מדבריו: "אין בכך, כמובן, כדי למנוע מן הנתבעת להוכיח את נזקה בתביעה שהגישה בביהמ"ש המחוזי כאמור" (ההדגשה שלי א' מ'). נראה, אפוא, כי העדר המניעות לקיום התדיינות נוספת היה ביסוד הנחתו של השופט, וממילא אין בעצם הצהרתו כדי להוסיף למשיבה "זכות מיוחדת" להתדיינות מחודשת. .6ומכאן לטעמו השני של בא-כוח המשיבה. ב-ע"א 246/66, 247קלוז'נר ואח' נ' שמעוני; שמעוני נ' קלוז'נר ואח' [2], ניסח כבוד הנשיא אגרנט (בעמ' 584) את יסודותיו של השתק פלוגתה, כפי שנתגבשו במשפט המקובל האנגלי: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות". היותה של השאלה העובדתית, שהועמדה במחלוקת והוכרעה, חיונית לתוצאה הסופית, הנו, אפוא, מיסודותיו של השתק הפלוגתה. לימים קבע כבוד מ"מ הנשיא (לימים הנשיא) זוסמן את המבחן, על-פיו תיבחן חיוניותה של השאלה, שהוכרעה במשפט הראשון, לתוצאתו הסופית של אותו משפט: "המבחן הוא, אם פסק הדין יעמוד בעינו, אף אם תמחק ממנו את ממצאו של בית המשפט" (ע"א 581/72 ארביב ואח' נ' מדינת ישראל [3] בעמ' 525). כעבור זמן (ב-ע"א 53/74 בריסטול מאיירס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד ואח' [4] בעמ' 380), הוסיף כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו א), להגדרתו של המבחן האמור, את הדברים הבאים: "אמור מעתה, פלוגתה אינה חיונית, אם ממצא השופט לגביה הוא בבחינת אימרת-אגב, תוספת-חינם שהוסיף לאותה הכרעה שהיתה באמת דרושה כדי לפסוק בענין". המשיבה, במקרה שלפניי, איננה יכולה להישמע בטענתה, כי הפלוגתה שעוררה בגדר הגנתה מפני תובענת המבקשת, בבית-משפט השלום, לא היתה חיונית להכרעה בתובענה ההיא. זולת טענותיה בדבר אי-התאמתם של הטובין, לא היו בפי המשיבה, בגדר ההליך ההוא, כל טענתו הגנה אחרות, ואילולא עוררה אותן, עשויה היתה המבקשת ליטול כנגדה פסק-דין, על יסוד החשבונות שהציגה לתמיכת תביעתה, ואשר לגבי נכונותם לא נתגלעה מחלוקת. השופט נזקק, אפוא, לטענות המשיבה בעניין אי-ההתאמה של הטובין, לא כ"אימרת-אגב, תוספת חינם" (כמאמרו של כבוד השופט זוסמן בע"א 53/74 [4] הנ"ל), אלא בשל חיוניותן להכרעת גורלה של התובענה שלפניו. בלא לפסוק בטענות אי ההתאמה וזכות הקיזוז שבצדן, לא היה בידיו להכריע בתובענה - אם לקבלה במלואה, או לקבלה במקצת, או לדחותה מכול וכול. .7אך יש גם פן שני לטענת העדר החיוניות שבפי עורך הדין רותם, ואף שהוא לא התייחס אליו בטיעונו, מן הראוי לעמוד גם עליו. כבר הזכרתי, כי השופט שקל בפסק-דינו את השאלה, אם עומדת למשיבה זכות קיזוז, בגין טענת אי-התאמה, שיסודה בחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971[13], אך נוכח ממצאו, כי המשיבה לא הוכיחה את טענת אי-ההתאמה גופה, לא ראה צורך לפסוק בשאלה האמורה. על רקע זה עשויה, אולי, להתעורר הטענה, שאם ההנחה בדבר קיומה של זכות הקיזוז, היתה מוטעית, כי אז ממילא הפלוגתה, שהועמדה לפני השופט, היתה פלוגתה מדומה, שלא היה בהכרעתה העובדתית, לכאן או לכאן, כדי להשפיע על גורל התובענה. מוטב, אפוא, שאבהיר, כי, לדעתי, הנחת השופט, בדבר קיומה של זכות קיזוז, היתה הנחה מבוססת. זכות זו עומדת לימינם של המתקשרים בכל חוזה, מכוח הוראותיהם של סעיפים 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973[15], ו- 20לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970[16], ומותנית רק בקיומם של חיובים כספיים הדדיים הניתנים לקיזוז. שוב אין כל צורך להצביע על קיומה של הוראה מיוחדת, המקנה זכות קיזוז, בחוק המהותי החל על ההתקשרות (דוגמת סעיף 13לחוק השליחות, תשכ"ה- 1965[17]; סעיף 10לחוק השומרים, תשכ"ז- 1967[18]; או סעיף 32לחוק המכר, תשכ"ח- 1968[19]). וראה לעניין זה את הערת פרופ' א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" (בתוך: פירוש לחוקי החוזים, בעריכת פרופ' ג' טדסקי), ב-עמ' 166[20]. בעסקת מכר, שחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971[13], חל עליה עומדת לקונה, בהתקיים תנאים מסוימים, הזכות להפחית מן המחיר המוסכם (ראה סעיף 46לחוק הנ"ל [13]). זכות זו, בדומה לזכות המוענקת לקונה בסעיף 28לחוק המכר, תשכ"ח- 1968[19], עשויה ליצור חיוב כספי נגדי, שהוא בר-קיזוז והמאפשר לקונה סילוק סובסטאנטיווי של חיוביו הוא, וכן עשויה היא לשמש כטענת הגנה בפי הקונה, מפני תובענת המוכר לתשלום מלוא המחיר המוסכם. .8בשלה עתי לדון בטעמו השלישי של בא-כוח המשיבה. אסביר תחילה, מדוע דין טענתו האמורה להתקבל. אחר-כך אפרט, על שום-מה רואה הייתי לדחות טענה זו, אילו רשאי הייתי לנהוג כך. .9יסודה של טענת עורך-הדין רותם בהלכה פסוקה של בית-המשפט העליון. ב-ע"א 126/51 פלמן נ' שחב [5], פסק בית-המשפט, מפי כבוד השופט (לימים מ"מ הנשיא) גולדברג, כי אין עקרון הפלוגתה הפסוקה חל, אלא כאשר בית-המשפט, בהליך הראשון, קבע מימצא כלשהו, לכאן או לכאן, וקביעה זו צריכה להיות חיובית. מקום שבית המשפט דחה את הטענה, שעלפיה הועמדה הפלוגתה לפניו, מחוסר הוכחות, אין בהכרעתו משום ממצא שבכוחו להשתיק התדיינות נוספת. הלכה זו, ככל שהיא מתייחסת לטענה עובדתית שנדחתה (להבדיל מטענה הנוגעת לשאלה משפטית, אליה מתייחס פסק הדין ב-בג"צ 112/53 נקארה נ' שר הפנים [6]) חזרה ונתאשרה בפסיקת ביתהמשפט העליון פעמים רבות נוספות: ראה, לדוגמה, ע"א 395/60 עמרני נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [7], בעמ' 598-599; ע"א 7/64 שור נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 345ו-349; ע"א 246/66, 247קלוז'נר ואח' נ' שמעוני; שמעוני נ' קלוז'נר, בעמ' 584[1]. ודברים מפורשים, לגבי תקפותה של הלכה זו, נאמרו על-ידי כבוד מ"מ הנשיא (לימים הנשיא) זוסמן, ב- המ' 521/72 לאון נ' וייס ואח' [9], בעמ' 341, וב-ע"א 581/72ארביב ואח' נ' מדינת ישראל [3], בעמ' .519הרי דבריו של כבוד מ"מ הנשיא, בפרשה הנזכרת לאחרונה (בעמ' 518- 519[3]), שיש בהם כדי להסביר ולהמחיש היטב את מהותה ומשמעותה של הלכת "המימצא השלילי": "אוסיף כבר כאן, שאין לך השתק פלוגתה, אלא מקום שבית-המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה מימצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית. דרך משל, מקום שתביעת ריבית נדחתה הואיל והשופט לא שוכנע במתן ההלוואה נושאת הריבית, אין משתיקים תביעת ההלוואה, שכן התובע רשאי למלא מה שהחסיר במשפט קודם ולנסות לשכנע את בית המשפט שאמנם הלווה לנתבע את הקרן. מימצא "לא הוכח" אינו מימצא פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בה הוא נקבע, ואילו דחיית התביעה על יסוד המימצא הפוזיטיבי, שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית, מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקדן". כאן המקום להעיר, כי בפסק-דין חדש יחסית (בג"צ 578/82 נעים נ' בית הדין הרבני האזורי, ירושלים ואח' [10]) מציתי הסבר (מפי כבוד השופטת אבנור, בעמ' 705) להבדל שבין השתק עילה להשתק פלוגתה. גבי האחרון נאמר שם: "אולם, אם הגיש פלוני תובענה בעילה אחרת, לא יהא מנוע מכך אלא אם נקבע כבר מימצא על-ידי בית המשפט באותו עניין - ומימצא יכול להיות גם חיובי וגם שלילי, וזה הוא השתק הפלוגתא" (ההדגשה שלי א' מ'). לא נחה דעתי, כי כוונת הדברים הללו היתה להסתייג מן ההלכה הקיימת, הגורסת כי מימצא שלילי איננו יוצר השתק, מה גם שנושא הדיון בבג"צ 578/82 היה טענה משפטית, שנטענה בהליך הראשון, ולא טענה עובדתית שנדחתה בחוסר הוכחות. .10בא-כוח המבקשת, עורך-הדין בן-זמרה, טען לפניי, כי בין המימצאים שנקבעו על-ידי השופט, בעקבות הדיון בבית-משפט השלום, יש גם מימצאים חיוביים. כזה הוא, לדעתו, מימצא של השופט בשאלה, האם שלחה המשיבה למבקשת הודעה נאותה על אי-התאמתם של הטובין, שבמשלוחה היתה מותנית זכותה להסתמך על אי ההתאמה. כן היפנה לכך, שהשופט קבע שהמשיבה לא סתרה חוות-דעת של מומחה, אשר נתמנה על-ידי המבקשת לבדיקת חלק מהטובין; ומקביעה זו עולה, לדעתו, כי השופט קיבל את גרסת המבקשת לגבי תיאורם ואיכותם של הטובין. אין בידי להסכים לטענות אלה. על אופי מימצאיו של בית-משפט השלום - אם היו "חיוביים" או "שליליים" - יש לעמוד, לא על-דרך ההיקש ולא על-דרך הסברה, אלא על-פי הדברים המפורשים, שאמר השופט, בפסק-דינו, לשם הבהרת מסקנותיו. והעיון במסקנותיו של השופט, שפורטו בפסק הדין, מעלה, כי חלק מטענותיה של המשיבה נדחו על-ידיו, מפני שלא הובאו לפניו כל ראיות להוכחתן, ואילו את חלקן האחר דחה מפני שהראיות שהובאו גביהן נמצאו בלתי מספיקות או בלתי משכנעות. צודק, אפוא, עורך הדין רותם בטענתו, כי מסקנות השופט בפסק-דינו הן בגדר מימצא שלילי, שעל-פי ההלכה הפסוקה אין בו כדי ליצור השתק פלוגתה. התוצאה המתחייבת מקבלת טענה זו היא דחיית עתירת המבקשת. ברם, אילולא נתחייבה תוצאה זו, בשל הלכת "המימצא השלילי", כסבור הייתי, שדין עתירת המבקשת להתקבל ודין תובענת המשיבה להידחות על הסף, מחמת מעשה-בית-דין. מן הראוי שאסביר את טעמי לכך. .11הלכת "המימצא השלילי" (ככינויה בפי פרופ' אליהו הרנון, במאמרו "הפלוגתה הפסוקה כמעשה-בית-דין" הפרקליט כג 344[21]) נתחדשה ב-ע"א 126/51 פלמן נ' שחב [5]. מן הראוי להתחקות בקצרה אחרי נסיבות פסיקתה והשתרשותה. (א) בפסק-דינו, בפרשת פלמן נ' שחב [5], הביא כבוד השופט (לימים מ"מ הנשיא) זילברג, בתרגומו לעברית, את דבריו של השופט האנגלי פילד, בפרשת . R.v . 353Q.b 5,hutchinsשבהתייחסו לסוגיית מעשה-בית-דין, אמר בין היתר: "אם בית-משפט מוסמך החליט פעם בשאלה, יש להניח, כך נראה לי, כי החלטתו אמת" (ההדגשות בתרגומו של השופט זילברג, בפרשת פלמן נ' שחב, בעמ' 322[5]). על יסוד האמירה הזאת קבע כבוד השופט זילברג את ההלכה שהיא בענייננו כאן. אביא בזה את תמצית דבריו (שם, בעמ' 323[5]): "הבאתי בהרחבה את דברי השופט פילד הנ"ל, כי יש בהם לדעתי: לא רק סטייה בולטת מן הבסיס הרעיוני המקובל של הלכת ה- ,res judicataאלא גם נפקא מינה לדינא, חשיבות מרובה הלכה למעשה. יען כי, אם הרעיון... המונח ביסוד טענת res judicataהוא, כי אין להרהר אחרי "מימצא" של השופט במשפט הקודם, הרי רעיון זה, כנראה בעליל, תופס רק כאשר השופט מצא משהו, לכאן או לכאן, ולא כאשר הוא למשל דוחה את התביעה מחוסר הוכחות. במקרה כזה, קובע השופט, כי לא קבע כלום, ואין לומר בשום אופן, כי החלטתו היא "אמת". כי לא מצאנו אינו מימצא, ואין החלטת "אמת", במקום שין קביעת האמת" (ההדגשות במקור - א' מ'). להלן ציין השופט זילברג, כי פסק-דינו של השופט פילד בוטל עלידי בית המשפט לערעורים ( . 302Q.b 6r. V. Hutchins), אולם גם בדברי השופט סלבורן, בפסק הדין שלערעור, נמצאה לו אסמכתה לכך, כי - "אין מקום לטענת res judicataאם במשפט הראשון נדחתה הטענה (העובדתית) מחוסר הוכחות, חוץ אם התביעה במשפט השני היא לאותו סעד ממש אשר כבר נדרש במשפט הקודם; והלכה זו אפשר לנמקה רק אם מטילים את הדגש על ה"אמת" שבהחלטה" (שם, בעמ' 323[5]; ההדגשה במקור - א' מ'). (ב) כדי למנוע טעות אפשרית, מקריאת המובאות הללו, יש להטעים, כי הדברים כוונו רק לעניין סוגיית ה"השתק העקיף" שרק בגינה פנה כבוד השופט זילברג למקורות המשפט האנגלי. אך ברי, כי, לדעתו, היתה הלכת הממצא השלילי, שנקבעה בפרשת פלמן נ' שחב [5], חלק בלתי נפרד מכללי ההשתק העקיף ("השתק פלוגתה" בלשוננו) של המשפט המקובל. הוא עצמו טרח להסביר זאת, כעבור זמן, בפסק-דינו ב-ע"א 7/64 שור נ' מדינת ישראל ואח' [8], בעמ' 345: "כאשר הנתבע במשפט השני מסתמך על כך שאותה שאלה - eadem quaetio- כבר נדונה והוכרעה במשפט קודם שהתנהל בין אותם הצדדים, והוא טוען את טענת המניעות של הקומון לאו, אין שומעין לטענתו אלא אם כן הכרעת השאלה הסתיימה בקביעת מימצא פוזיטיבי, ולא במימצא של "לא מצאתי כלום". (ג) האם צדק כבוד השופט זילברג בסברתו, כי זהו הדין על-פי המשפט המקובל? במאמרו "הפלוגתה הפסוקה כמעשה-בית-דין" [21] שכבר הזכרתיו לעיל, ציין פרופ' אליהו הרנון, בהתייחסו להלכת "המימצא השלילי" כי - "על אף הרמזים שמצא השופט זילברג במשפט האנגלי נראה שהלכה זו הינה חידוש ישראלי מקורי. במשפט האנגלו-אמריקני אין נפקא מינה אם נשלל קיומה של עובדה מסויימת על-ידי "מימצא חיובי" או מחוסר הוכחות". אך ראויים להטעמה מיוחדת דברי כבוד הנשיא אגרנט ב-ע"א 246/66, 247קלוז'נר ואח' נ' שמעוני; שמעוני נ' קלוז'נר ואח' [2], בעמ' 584, אשר אינם מותירים מקום לספק, כי הלכת פלמן נ' שחב [5] איננה מעוגנת במשפט האנגלי: "זאת ועוד, לפי המשפט האנגלי מחייבת ההכרעה הקודמת את הצדדים במשפט השני, בין אם היא קבעה שהנקודה העובדתית הוכחה באופן פוזיטיבי ובין אם קבעה שהנקודה לא הוכחה. מבחינה זו צומצמה תחולת הכלל האמור על-ידי הפסיקה הישראלית במובן זה, כי המימצא שנקבע במשפט הקודם, לגבי הנקודה העובדתית הנדונה, חייב להיות מימצא "חיובי", להבדיל ממימצא של "חוסר הוכחה." (ד) על הלכת פלמן נ' שחב [5] נמתחה בקורת, על-ידי הפרופ' הרנון, במאמרו הנ"ל (בעמ' 357-358). אביא את דבריו כלשונם: "ספק אם יש הצדקה עניינית לצמצום זה של מעשה-בית-דין. אם נקודה מסויימת היתה במחלוקת וניתנה הזדמנות מלאה לכל צד לשכנע בצידקת טענתו, כך שהצד "היה לו יומו בבית-המשפט", הרי כל הכרעה מצד השופט מן הדין שתחייב את הצדדים בעתיד, בין אם השופט קבע "מימצא" כי הנקודה הוכחה באופן פוזיטיבי ובין אם קבע כי הנקודה לא הוכחה. בשני המקרים זהו פסק-דין "לגופו של ענין" ( on the merits). "זאת ועוד: ההבדל בין "הוכח שפלוני לא היה בירושלים ב- 1לינואר" לבין "לא הוכח שפלוני היה בירושלים ב- 1לינואר", איננו מצביע בהכרח על שוני יסודי בכמות ההוכחות או במשקלן או על שוני במתח ההתדיינות על אותה פלוגתה. ייתכן כי אלה הבדלי ניסוח בלבד הנובעים מגישותיהם האישיות של השופטים השונים". ככל שידיעתי מגעת, לא נבחנו טעמיה והגיונה של הלכת "המימצא השלילי", בפסיקת בית-המשפט העליון, מאז נפסקה ההלכה ועד היום. סבורני, בכל הכבוד, כי הגיעה השעה לחזור ולבחנם. .12ב-ע"א 529/74 שטומר ואח' נ' שטומר ואח' [11], בעמ' 576, אמר כבוד מ"מ הנשיא (לימים הנשיא) זוסמן את הדברים הבאים: "השתק-פלוגתה מרחיק לכת מהשתק-העילה, שכן גורלה של עילה אחרת, שלא נדונה במשפט הראשון, יכול שייחרץ על-ידי מה שפסק בית-המשפט בפלוגתה שקמה במשפט הראשון. הטעם לכך הוא, שאם היתה ההכרעה בפלוגתה האמורה חיונית לצורך ההכרעה במשפט הראשון, חזקה על בעלי-הדין שבאותו משפט הביאו בפני השופט כל ראיותיהם והשמיעו בו כל טענותיהם לגביה, ולכן לא מן הראוי שיעוררו את המחלוקת בגינה מחדש, בעמדם בפני בית-המשפט בעילה אחרת". מדברים אלה עולה, כי בשל היות השתק הפלוגתה מרחיק לכת מהשתק העילה, אין השתק הפלוגתה נוצר, אלא מקום שחזקה על בעלי הדין, שהביאו, בעת ההליך הראשון, את כל ראיותיהם והשמיעו בו את כל טענותיהם. חזקה זו קיימת, מקום שההכרעה בפלוגתה היתה חיונית לקביעת התוצאה במשפט הראשון. חיוניות ההכרעה בפלוגתה, היא העושה את ההכרעה בה למעשה-בית דין. בחינת חיוניות ההכרעה היא המשמשת ערובה לכך, שלא יושתק בעל-דין, בגדר ההליך השני, בגין פלוגתה שבעת ההליך הראשון לא היה מצופה להביא לגביה את כל ראיותיו, או להשמיע את כל טענותיו. הלכת "המימצא השלילי" נועדה, על-פניה, לספק ערובה נוספת לזאת, המושגת על-ידי השימוש במבחן חיוניות ההכרעה. לגישתה, לא די בכך שהפלוגתה היתה חיונית להכרעה בהליך הראשון, והצדדים התדיינו לגביה, לפניי ולפנים, אלא צריך גם שנקבעו בה מימצאים חיוביים החורצים את גורלה באופן שאינו מותיר כל ספק בדבר האמת שבהכרעה. לעניות דעתי, אין המשפט נזקק לערובה נוספת זאת, ודי לו בערובה הנובעת מחיוניות ההכרעה בפלוגתה. חושבני, כי זולת הכוונה להשיג, בעזרת מבחן "המימצא השלילי", ערובה נוספת לזכות ההתדיינות, מקום שאין זה צודק להחיל את כלל השתק הפלוגתה, קשה להעמיד להלכת פלמן נ' שחב [5] צידוק ענייני אחר: אילו קיבלנו, כי קביעת האמת, באופן חיובי היא תכלית הכרחית של כל התדיינות, כי אז צריך היה להרחיב את תחולת ההלכה האמורה גם על השתק העילה, ובכך היינו מצמצמים עד למאוד את הקפם של כללי ההשתק מחמת מעשה-בית-דין, ומעודדים התדיינות חוזרת ונשנית בעניינים שכבר נדונו. .13אסתפק בעוד נקודה אח, הנוגעת באופן יותר ישיר לפרשת ההתדיינות הראשונה בין הצדדים שלפניי. כל עוד נהגה ההלכה, כי בהעדר הסכם מיוחד שנעשה לכך, אין להכשיר הגנה בדרך של קיזוז (ראה ע"א 217/55 קניגסהופר נ' הליגה להטבת השמיעה [12]), היה לרוב על נתבע, שביקש להתגונן בטענה שיסודה בקיום חיוב נגדי, שיש על התובע כלפיו להגיש תובענה-שכנגד. התובענה-שכנגד נתבררה ביחד עם התובענה הראשית, ואם נדחתה התובענה-שכנגד, ויהיו טעמי דחייתה אשר יהיו, נחסמה דרכו של אותו נתבע, להגשת תובענה אחרת בגין אותו חיוב נגדי, מכוח השתק עילה. גם "עילת הקיזוז" שלו נתמצתה ונבלעה בפסק הדין שניתן. מאז הכירה החקיקה הישראלית החדשה בקיזוז כדרך לסילוק של חיובים הדדיים, רבים מאוד הנתבעים, המסתפקים בהסתמכות על טענת קיזוז להגנתם, ונמנעים מהגשת תובענה-שכנגד, גם במקרים בהם עולה שוויו של נשוא החיוב הנגדי על שוויו של נשוא החיוב, שעליו סומכת התובענה. לנתבע הנוקט דרך זו צומח יתרון דיוני ממשי: בעת הבירור יוכל להביא לפני השופט את כל הראיות, ולהשמיע את כל הטענות, שיש בידו להביא ולהשמיע, בגין אותו חיוב נגדי, ממש כאילו הגיש תובענה-שכנגד. פסק הדין שיינתן לא ייצור השתק עילה כנגדו, אף-על-פי שהמסכת העובדתית, שהיוותה את עילת הקיזוז שלו, היא אותה מסכת עובדתית המהווה את עילת התובענה שלו בגין אותו חיוב נגדי. כך, למשל, אם תצלח דרכו, וטענת הקיזוז שלו תתקבל ותכשיל את התובענה, איש לא יאמר, כי עילתו נתמצתה ונבלעה בפסק הדין הראשון, והוא יוכל לחזור ולתבוע מיריבו, בתובענה נפרדת, את ההפרש שבין שווי החיוב הנגדי, שעליו ביסס את טענת הקיזוז, לבין שווי החיוב שלו, אשר סולק על דרך הקיזוז. אולם, הלכת "המימצא השלילי" מצמיחה לנתבע שכזה יתרון דיוני נוסף, שאותו אין הדעת סובלת: אם תידחה טענת הקיזוז שלו מכול וכול, אך הדחייה תנבע מחוסר הוכחות מספיקות לביסוס הטענה, ולא תתבסס על קביעת מימצאים חיוביים לחובתו, לא ייצור פסק הדין השתק כלשהו, והנתבע שטענת הקיזוז שלו נדחתה במשפט הראשון מחוסר הוכחות - יוכל לחזור ולתבוע, בתובענה נפרדת, על יסוד אותן עובדות שבמשפט הראשון היוו את עילת הקיזוז שלו. כך ממש אירע גם במקרה שלפניי, אילו הגישה המשיבה את תביעתה, לא כתובענה נפרדת אלא כתובענה-שכנגד בבית-משפט השלום, היה פסק-דינו של בית-משפט השלום יוצר השתק עילה, החוסם כל התדיינות נוספת בין הצדדים בנושא התובענה. כיון שהמשיבה הסתפקה, בגדר ההליך הראשון, בהסתמכות על טענת קיזוז, וכיון שטענתה נדחתה מחוסר הוכחות, ולא עקב קביעת מימצאים חיוביים לחובתה, אין היא מושתקת בתובענתה הנוכחית. התוצאה איננה סבירה, אך חוששני שכך חייב אני לפסוק. .14הבקשה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. מעשה בית דין