קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא משפט זוטא - קבילות ראיה: השופט הכהן: .1במסגרת "משפט זוטא" המתנהל לפנינו, בדבר קבילותן כראיה של הודאות שנגבו מאת הנאשמים בחקירה המשטרתית ושל סרט שחזור שנעשה ע"י כל אחד מהם, מבקשת באת-כוח התביעה, הגב' שפירא, שלצורך ההכרעה על כך, נעיין תחילה בהודאות ונחזה בסרטי השחזור, ובאי כוח הנאשמים מתנגדים לכך. .2היתה לי ההזדמנות הנוחה לעיין בהחלטה שניתנה זה לא מכבר ע"י חברי הנכבד, השופט אורי שטרוזמן, ב-ת"פ (ת"א) 609/82 מדינת ישראל נ' ברק [11], בה הוא דן, בין היתר, בשאלת העיון בהודאת נאשם לפני ההחלטה על קבילותה, ומשום כך קל לנחש מהי עמדתו בבקשתה הנדונה של באת כוח התביעה. לאחר ניתוח ההלכות שנפסקו בנדון (ראה האסמכתאות שם) [11] מגיע השופט שטרוזמן למסקנה כי "אין מניעה לכך שבית המשפט יעיין בהודאת נאשם או ישמע עדות על תוכנה במהלך משפט זוטא, ומן הראוי שאיסור העיון שהוטל ע"י הפסיקה - יבוטל. סבורני שדבריהם של שופטי בית-המשפט העליון המסתייגים מאיסור זה מצטברים עד כדי אפשרות לראותם כהלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון, המקנים סמכות לערכאה הראשונה לפסוק על-פי דעותיהם" (שם) [11]. מכאן אני מבין כי דעתו היא שבכל מקרה רשאי בית המשפט לקבל את ההודאה לעיון לפני ולצורך מתן ההחלטה על קבילותה. עם כל הכבוד, אינני סבור כך. בעת מתן דעתי בנושא זה, כפי שיפוט להלן, פרושה החלטתו של כבוד השופט שטרוזמן לנגד עיני. .3אף כי אין חולק על כך שאין לחשוש שמא שופטים מקצועיים לא יוכלו להסיח את דעתם לחלוטין, בהכרעת הדין, מהודאה שעיינו בה ומסרט שחזור שצפו בו - ולא נתקבלו בסופו של דבר כראיה - אף-על-פי-כן, לא הייתי בשל כך מבטל לגמרי את ומתעלם מן החשש, שמא יושפע השופט, מקצועי ככל שיהיה, מההתוודות הכלולה בהודאה ומסרט השחזור שנפסלו כראיה, כאשר קול דמי קורבן העבירה זועקים אליו מן ההודאה, ומה גם שלחשש זה יש יסוד בהוראה הכלולה בסעיף 41(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז- 1957[13], לאמור: "לא יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בבית-משפט, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או חוצאותיו..." ועל כך אומר כבוד השופט ברק ב-ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, בעמ' 576[1]: "אפשרות סבירה להשפעה על ההליך השיפוטי קימת גם במקום שהמשפט מתנהל ע"י שופט מקצועי. אמת, אפשרות ההשפעה על שופט מקצועי קטנה מאפשרות ההשפעה על שופט הדיוט, אך גם שופט מקצועי אינו אלא בשר ודם" (ההדגשה שלי - צ' מ' ה'). יצויין אגב, כי פרסום "דבר על ענין התלוי ועומד בבית-המשפט", יכול להיות, למשל, התוודות של נאשם בהודאה שטרם הוגשה או נפסלה כראיה בבית המשפט, ובהקשר זה מביא השופט ברק (שם) את דברי השופט זוסמן ב-ע"פ 126/62 דינסצ'יק נ' היועמ"ש בעמ' 175[2]: "אין צידוק לאשליה כאילו מנגנון השיפוט הוא מכונה מדוייקת, אשר תמורת ראיה קבילה שסופקה לה, עשוייה להמציא את המסקנה העובדתית הנכונה המתבקשת מן הראיות, וזו בלבד". השופט איננו מתפקד כמחשב (קומפיוטר בלע"ז) שבצורה מכנית מסלק כל גורם זר ופסול, אלא עליו לאמץ את כוחותיו הנפשיים ואת כישוריו המקצועיים כדי להדריך את עצמו שלא להיות מושפע - אף לא פסיכולוגית מראיות פסולות שהובאו לידיעתו. כל שופט מקצועי ממלא תפקיד וחבוי בו "שופט מושבע" ובתוקף תפקיד וכשור זה הוא שוקל ומעריך את העובדות וקובע את מהימנות העדים. "שקילת חומר הראיות, קביעת מהימנות העדים וכושר הסתכלותם וזכרונם הם מהתפקידים הקשים ביותר של מלאכת השיפוט; קשים הם מקביעת ההלכה, שהוקמו פקולטאות ונמצאו מורים המלמדים לאדם חוכמת המשפט קודם שהוא נעשה שופט, ואין מי שמלמד מלאכת לבון העובדות וברורן אלא כל אדם לומדן מנסיונו הוא במרוצת חייו" (ע"א 126/62 הנ"ל [2]). בהחלטה מדברי כבוד השופט ברק ב-ע"פ 516/79, בר-זיו נ' מדינת ישראל בעמ' 586- 585[3] נאמר: "כשלעצמי נראה לי, כי יש להשאיר השאלה, אם לעיין בהודאה אם לאו, לשקול דעתו של ביהמ"ש, שכן עשויים להיות מקרים בהם עיון בהודאה עשוי להשליך אור ישיר על עצם קבילותה". דהיינו, שבדרך כלל אין לעיין בהודאה, אף כי "לבסוף, אין חשש כי שופט מקצועי יושפע בהכרעת דינו מדברים שקרא בהודאה, שנפסלה על-ידו כבלתי קבילה" (שם). משמעות הדברים היא שתיים. ראשית, שיש הבדל בין לכתחילה ובין בדיעבד. לכתחילה, ובדרך כלל, אין לעיין בהודאת נאשם לפני קבילותה, שהרי גם שופט מקצועי בשר ודם הנהו ויכול להיות משפע מהדברים שקרא בהודאה, כפי שהוא יכול להיות מושפע מפרסומים בעתונות. אולם בדיעבד, בין אם שגה ועיין בהודאה ובין אם לא שגה, אין חשש שהוא לא יוכל להשיח את דעתו ממנה, אם נפסלה כדין כראיה, בבואו להכריע את הדין, שכן בהיותו שופט מקצועי הוא אמון להדריך את עצמו לעשות כן, ובדרך כלל הוא נותן לכך ביטוי מפורש בהכרעת הדין. תדע, שהוראת סעיף 56לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, קובעת לאמור [12]: "ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק דין: אף על פי כן, העובדה שבית-המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית-המשפט שהנאשם לא היה מורשע אלולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". דהיינו, שלמרות שנתקבלה בטעות ראיה בלתי קבילה, יכול שופט להתעלם ממנה לחלוטין ולא לבסס עליה שום פסק-דין. אין, איפוא, כל חידוש בכך כדי להראות ששופט מקצועי יכול להתעלם לגמרי מראיה פסולה שנתקבלה, לרבות הודאה של נאשם. אך חלילה שבשל כך תזוח הדעת לסטות מדרך ראשונים ולהורות היתר להביא לביהמ"ש ראיות בלתי כשרות. שנית, "שעשויים להיות מקרים בהם עיון בהודאה עשוי להשליך אור ישיר על עצם קבילותה" (ההדגשה שלי - צ' מ' ה'). ובמקרים אלה מותר לשופט, אף לכתחילה, לעיין בהודאה אף בטרם ניתנה החלטה על קבילותה. .6ביטוי לשתי המשמעויות הנ"ל אנו מוצאים בדברי כבוד השופט ברנזון (ע"פ 126/62 הנ"ל בעמ' 185-184) [2]: "בקשר לכך ראויים להשמע דברי שופטי בית המשפט המחוזי, שהם עצמם שופטים וותיקים, בקיאים ומנוסים: ,מאמץ נדרש משופט, אף בהיותו רגיל ומאומן בכך, לסלק ממוחו ידיעה חיצונית שהגיעה אליו לא במהלך המשפט התקין, והדבר עלול להיות מורגש לפחות כשבא השופט לקבוע עמדתו לגבי מהימנותם של עדים'". בהמשך פסק הדין מוסיפים השופטים ואומרים: "ושמא ישאל השואל: מה בדבר מקרים שבהם קורא שופט... את הודאתו של נאשם, אשר נפסלת אחר-כך כראיה: ומה בדבר מקרים שבהם מודה הנאשם באשמה לפני בית-המשפט, בישיבה פומבית, ולאחר מכן מבקש ומקבל רשות לחזור בו מהודאתו? אכן, אין לברך על מקרים כאלה והם עלולים להשפיע השפעה בלתי רצויה, אולם אין אפשרות למנוע אותם, שכן אפשרויות אלו ניתנות כדי לסלק סכנות חמורות יותר'....". כמאמר הפתגם התלמודי: "היכא דאי אפשי אי אפשי". מקום שהשופט סבור שאי אפשר להימנע מלעיין בהודאת הנאשם, כולה או מקצתה, משום שהשתכנע שיש בה דבר "העשוי להשליך אור ישיר על עצם קבילותה", הרי שאין מנוס מכך, ואם תיפסל על ידו, לאחר העיון בה, אין בדיעבד לחשוש שהוא יושפע מהדברים שקרא בהודאה. הנה כי כן, אנו רואים כי כבר היו דברים מעולם, וכי היה זה מובן מאליו שבמקרים מיוחדים, כשבית המשפט השתכנע מהצורך בכך, עיין בית-המשפט בהודאת נאשם לפני ההחלטה על קבילותה, לאחר ששוכנע כי רק בדרך זו ניתן יהיה "לשפוך אור ישיר על עצם קבילותה". - - - - - - הוא הדין, שאסור לו לשופט לעיין ללא צידוק וללא צורך מיוחד בהודאתו של הנאשם במשפט גופו, לפני שזו נתקבלה כראיה, שכן יש בכך כדי לעורר את החשש שמטרת העיון היתה להתרשם מההתוודות כשלעצמה, ולא מאיזה דבר מיוחד הכלול בה, כדי להוכיח שההודעה נגבתה מרצון חופשי. יצוין, כי כשאני אומר "ההתוודות כשלעצמה" אינני מתכוון לעצם הידיעה הכללית שהנאשם הודה בעבירה, שהרי את זאת יודע בית המשפט מעצם המאבק המתנהל במסגרת "משפט זוטא", אלא מפרטי ההודאה בביצוע העבירה. כמובן שהתביעה יכולה להצביע על דבר מיוחד בסגנון או בצורה וכיוצא בזה שבהודאה כדי להוכיח שההודאה נגבתה מרצון חופשי, כמו למשל אם יש לנאשם סגנון מיוחד, והתביעה מעוניינת להוכיח על-ידי השוואת הסגנון שבהודאה שכתב הנאשם לסגנון שבכתבים אחרים שהוציא הנאשם מתחת ידו. כמו כן יכול להיות מקרה שבמשפט גופו בגלל צורך אחר - שאינו קשור כלל להחלטה בדבר קבילותה של ההודאה כראיה, ואפילו לאחר שכבר ניתנה החלטה הפוסלת את ההודאה כראיה נגד הנאשם שנתן אותה - יכול שבית המשפט יזקק, לכתחילה, אל תוכנה, כמו למשל, במקרה של שני נאשמים שצורפו לכתב אישום אחד, מותר לבא כוח נאשם אחד לחקור בחקירה נגדית את הנאשם השני בעת שהלה מעיד ולשאול אותו שאלות בגין הודאה שנגבתה ממנו שבמשפט זוטא שנערך לפני-כן היא נפסלה כראיה (ע"פ 56/51 מזרחי נ' היועמ"ש, [4]). וזאת משום שבמקרה כזה אין יסוד לסתור את ההנחה שהשופט ידע להשתחרר מהשפעת תוכן ההודעה שנפסלה בקשר לדינו ולענינו של הנאשם הראשון, וכפי שאומר שם כבוד השופט זילברג "...כל שופט הראוי לשמו מוכשר גם מוכשר, לכשירצה, להשתחרר מכבלי השפעה זרה שכזאת. הן לעתים קרובות, קרובות מאד, לא יוכל השופט כלל לפסול את הראיה מהגשה אלא אם כן ראה או שמע קודם לכן את תוכנה..." (אגב, מטעם אחר שאין המקום לעמוד עליו כאן, היתה דעתו שם של כבוד השופט זילברג, בדעת מיעוט, שאין להתיר שאלות כאמור). .8עוד הצביע חברי הנכבד השופט שטרוזמן בהחלטה הנ"ל, על אימרת אגב של כבוד השופט חיים כהן בפסק הדין ב-ע"פ 127/76ברנס נ' מדינת ישראל [5]: - - - - - - "- - - - וכשם שמעידה ההודייה על עצמה שהודיית אמת היא הבאה מלב דואב, כן מעידה היא על עצמה שניתנה מרצון - לא תוך כדי כניעה לדרישת החוקרים ומתוך הפחד מפני איומיהם ואלימותם - כי אם תוך כדי כניעה לדרישת המצפון ומתוך הפחד מפני החיים בצילו של פשע אשר כזה... עצם היוזמה שנקט נאשם בהבעת רצונו לכתוב הודאתו בכתב ידו והצורה אשר בה כתב הודעתו בעצמו... והדברים פשוטים וגלויים; אדם שכופין עליו למסור הודעה שלא מרצונו בדרך כלל לא יתנדב ויבקש לכתוב את ההודאה בכתב ידו הוא ולא שלוחו. לא היתה בפי המערער דנא טענה כאילו כפו עליו החוקרים לכתוב אותו חלק בכתב ידו, סימן וראיה - לפחות לכאורה - שלא היתה כאן כפיה כלל" (שם בעמודים 513-512). הצטברו כאן, איפוא, נסיבות מיוחדות - שהתביעה יכולה וצריכה להעלות אותן כאשר היא מבקשת את בית-המשפט לעיין בהודאה - שלדעת כבוד השופט חיים הן הצדיקו את העיון בהודאה לפני ההחלטה על קבילותה. כשלעצמי, ומבלי להתיחס למקרה הנדון שם, ע"פ 127/76 ברנס נ' מדינת ישראל [5], אני יכול לתאר לעצמי שחוקר בעל נסיון ומומחה בגבית הודאות יתאר, כיד סגנונו הטובה עליו, את ההתוודות באופן ובצורה שתעורר אמון אצל מי שמעיין בה, ולא קשה לסגנן את הדברים כך שייראו כאילו נכתבו "מתוך המועקה ודאבון הלב וכאב עמוק" וליצור רושם כזה שעל פני לשונה של ההודייה תהיה "ניכרת זעקתו של מי שמצפונו רודף אותו ומצליף בו", וכן אני יכול לתאר לעצמי שאפילו הנאשם עצמו, מתוך אמצעים פסולים שהפעילו נגדו, התוודה ויצייר הלכי נפש בתאורים חיים עד כדי יצירת התרשמות שהוא לא היה כותב כך את הדברים אלולא בצע את העבירה. וכבר היו דברים מעולם לא רק במחשכי המרתפים של האינקויזיציה בימי הביניים (ע"פ 183/78, 191/79אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל בעמ' 539[6]), אלא זה לא מכבר התרחשו דברים כאלה במשפטים שהיו מבויימים, כדבעי, במשטרים שחלק גדול ממדינות העולם נמנות עליהם עד עצם היום הזה. הכשרון ומידת התחכום לגרום ולדאוג שדברים שנרשמו בהודאה ייראו אמינים אין להם סוף. גם אינני מתפעל מכך שבהודאה עצמה, בה כלולה ההתוודות, ניתן לראות נימה של "הצטדקות" על בצוע העבירה, להבדיל "מהפללה עצמית". ראשית, לא קשה ע"י תחכום ליצור את אותו רושם מצופה, ואין צורך להיות "חכם גדול" כדי להבין "שהצטדקות" על בצוע העבירה מרשימה וכובשת יותר מאשר סתם "הפללה עצמית" וספור על בצוע העבירה. ושנית, משנאלץ אדם לכתוב "הודאה", ואפילו אם הוא מבקש לכתוב אותה בכתב ידו, בגלל איומים, לחץ, פיתוי וכיוצא בזה, הוא עלול תוך כדי הודייה כפויה זו לנסות, במידה מוצלחת, יותר או פחות, לרכך את חומרת העבירה ולהקהות את חודה של ההודייה ע"י הצטדקויות שונות, כמו חוסר שליטה עצמית בעת בצוע העבירה וכיוצא בזה, משום כך אין זה בטוח לסמוך על הודייה כזאת. אין בדברים אלה משום בקורת על דברי השופט הנכבד חיים כהן בפסק-הדין הנ"ל, שכן שם, הצטברותן של הנסיבות, הביאוהו למסקנה שהיה מקום לעיין בהודאה לפני ההחלטה על קבילותה ושההודייה הכלולה בה ניתנה מרצון חופשי. יצוין רק, שעל פי השקפתו המקילה - שלא כולם שותפים לה - הרואה במבחן המהימנות של ההודאה את המבחן הבלעדי לקבילותה או לפסילתה, תהיה הצדקה לעיין בהודאה במקרים רבים יותר מאשר על פי ההשקפה המחמירה הדורשת גם את מבחן הרצון החופשי, שכן על פי ההשקפה הראשונה, אף אם ניתנה ההודאה שלא מרצון טוב וחופשי, יכולה היא להיות קבילה, אם הדברים הכלולים בה הנם אמת - דבר שאפשר במקרים רבים ללמוד מתוכנה. .9חברי הנכבד השופט שטרוזמן, הביא ציטטה מדברי כבוד השופט לנדוי ב-ע"פ 183/78, 191/79הנ"ל [6], לאמור: "בנוגע לשאלה אם מותר לבית המשפט לעיין בהודאה עצמה לפני שהוא מחליט על קבילותה, יתכן שהרחקנו לכת באסור על כך שמקורו בהפרדת הסמכויות בין השופט וחבר המושבעים באנגליה" (שם, בעמ' 540[6]). אך בהמשך לאותה ציטטה אומר כבוד השופט לנדוי: "אף לא הייתי רואה מניעה לבטול משפט הזוטא ולשלוב הדיון בקבילות ההודה בכלל הראיות במשפט, אבל כדי להשיג זאת, אחרי שנוהג משפט הזוטא נתקבל אצלנו זה שנים רבות, יש צורך בחקיקה, והצעה שהוצעה בנידון וטרם זכתה לתמיכה מספקת. מכל מקום, אפילו יעיין השופט בהודאה, רואה אני סכנה רבה של שיפוט מוטעה על-סמך ההתרשמות מתוכן ההודאה. חוקר שגמר אומר למעול בתפקידו ולייצר הודאה הבאה כביכול מפיו של הנחקר על פי הידוע לחוקר ממקורות אחרים, יכול גם לשוות להודאה מזוייפת סממני אמיתות מדומה העלולים להכשיל את בית-המשפט. לפיכך דעתי היא עדיין שבשלב הדיון בקבילות ההודאה אין להביא את תוכנה בחשבון..." (שם [6]). המשמעות הכוללת העולה מהדברים המצוטטים הנ"ל היא לדעתי זו. אם יבוטל ההליך של משפט הזוטא כי אז אין יסוד לסתור את ההנחה שהשופט המקצועי הדריך את עצמו שלא כהלכה להיות מושפע מתוכן ההודאה כדי להחליט על קבילותה, אף כי הסכנה היא רבה שמא השופט פעל מתוך התרשמות מתוכן ההתוודות כשלעצמה, דבר שהנו פסול. אולם מכיוון שהנוהג, שהפך להיות דין, הוא לקיים תחילה משפט זוטא לפני ולצורך מתן החלטה על קבילותה של ההודאה, הרי שבגלל אותה סכנה יש יסוד לחשש שמא הביא השופט בחשבון את תוכנה של ההתוודות - דבר שהנו פסול, כאמור - והדריך את עצמו שלא כהלכה, אלא גם כן נתפרש טעם מיוחד וצורך לעיין בהודאה שנגבתה מן הנאשם או בחלקים ממנה. כך גם יש להבין את משמעות הדברים של כבוד השופט גויטין ב-ע"פ 177/53גרוסברגר נ' היועמ"ש [7]. באותו פסק-דין לא נצרכה כלל השאלה האם מותר במשפט זוטא לעיין בהודאה לפני ולצורך ההחלטה על קבילותה. השופט גויטין בא להדגיש שם את ההבדל היסודי בין המצב המשפטי הקיים באנגליה לפיו קיים שם מוסד המושבעים ובין זה השורר אצלנו, ומתוך כך אמר: "לא הרי השופט בישראל כהרי המושבעים באנגליה; לאחר ששמע את הצהרת הנאשם, יכול השופט להחליט שאין היא כשירה כראיה ולהמשיך בברור המשפט. ההנחה היא: שבהיות השופט מנוסה בהלכות ראיות, יכול לשמוע את הראיות הכשרות ואת שאינן כשרות, ובסופו של דבר יתן את החלטתו רק בהתאם לראיות הכשרות; לא כן שנים-עשר המושבעים..." (ההדגשה שלי - צ' מ' ה'). השופט גויטין איננו מציע שם לשמוע חלילה ראיות בלתי כשרות, אלא שהוא אומר שאף כי על פי ההוראות שבדין יש ראיות כשרות ויש ראיות בלתי כשרות, "ההנחה היא שבהיות השופט מנוסה בהלכות ראיות, יוכל לשמוע את הראיות הכשרות ואת שאינן כשרות ובסופו של דבר יתן את החלטתו רק בהתאם לראיות הכשרות". "יוכל", אך לא מותר מלכתחילה בכל מקרה. אפשר כמובן להסיק מדבריו הנ"ל של השופט גויטין את מה שאמר השופט לנדוי "אף לא הייתי רואה מניעה לבטול משפט הזוטא ולשלוב הדיון בקבילות ההודאה בכלל הראיות במשפט", כי אז לא יהיה "בהלכות" "דבר המונע או הפוסל את קבלתה של ההודאה לתיק המשפטי ואת העיון בה לפני ההחלטה על קבילותה שתשולב בכלל הדיון המשפטי, וממילא גם לא יהיה כל יסוד לסתור את ההנחה שהשופט המקצועי לבטח הדריך את עצמו להסיח את דעתו לחלוטין מראיות בלתי כשרות. .10מכל מקום, ובכל מקרה, ועל פי כל השקפה שהיא, על התביעה הכללית, לדעתי, לנמק בבקשתה ולשכנע את בית-המשפט מה הצור לעיין בהודאה. ומה יש בה כדי להניע את בית-המשפט להחליט על קבילותה, ואינני רואה כל סכנה לכך אם נמוקים אלה מושמעים בדרך של טענות, שהרי אין הן מהוות ראיה כל שהיא מחד, ואין משום כך אפילו אבק של חשש שמא בית המשפט יושפע מהן והסניגוריה יכולה להגיב עליהם. מאידך, אם אין התביעה מגלה בטיעוניה צורך זה, קיים החשש שמא היא מנסה חלילה להשפיע על בית המשפט להתרשם מתוכן ההתוודות כשלעצמה כאילו היתה התביעה מכריזה ואומרת על ההודאה, "קבלוה מלפני", שהרי אין זה מתקבל על הדעת שאדם יודה בעבירה שלא בצע, ויספר את כל פרטי הבצוע. היתר כי ינתן לתביעה למסור לבית המשפט לעיין בהודאה, במקרה כזה, יחזק את החשש שאין ביתהמשפט רואה בכך כל פסול ושלא הדריך את עצמו כהלכה שלא להיות מושפע מתוכן ההתוודות כשלעצמה. זאת ועוד, גם אם התביעה תבהיר בטעוניה מה הצורך המיוחד לעיין בהודאה, אין להתיר זאת בנקל, אלא אם כן ישתכנע בית-המשפט שאין התביעה יכולה להציג את ראיותיה בענין זה בדרך אחרת מאשר על-ידי עיון בהודאה, כולה או חלקה. כך אני גם מבין את דברי כבוד השופט מ' אלון בפסק-הדין שניתן ב-ע"פ 115/82, 168מועדי ואח' נ' מדינת ישראל [8], אליו היפנתה ב"כ התביעה: "לדעתי רשאי בית-המשפט, אם נראה לו מן הדרוש ומן הנכון לקרוא את האמור בהודייה כדי להכריע אם היא ניתנה מרצונו החפשי של הנאשם..." (ההדגשה שלי - צ' מ' ה') שם, בעמ' .263 - - - - - - - .12ואשר להודאות שנגבו מהנאשמים. באת-כוח התביעה מבקשת שנעיין בהן ולשם כך היא נותנת טעם כללי כי נתרשם "מפרוט כרונולוגי, מן התאור, לגבי שתוף הפעולה ורצונו של הנאשם להודות", סבורני כי זהו אותו דבר עצמו שעל השופט המקצועי להדריך ולהזהיר את השופט המושבע שבו שלא להתרשם ממנו, שהרי גם אם נהיה מתירנים בענין זה, אף אחד אינו טוען כי הנאשמים או אחד מהם בקש לכתוב במו ידיו את ההודאה. מה אם כן יוסיף או יגרע סגנונה של ההודאה, שנכתבה ע"י חוקר או פרוט ההתוודות, אלא אם כן מבקשת התביעה כי נושפע מעצם ההתוודות. טעם מיוחד נותנת באת כוח התביעה בקשר להודאה שנגבתה מהנאשם מס' 2ביום 2.8.83, לאחר שהוא נפגש בהזדמנות קודמת עם פרקליטו והלה אף העלה את תלונות הנאשם מס' 2, בקשר לאמצעים פסולים שהפעילו נגדו בחקירה, במכתב מיום 8.8.83(נ/4). זאת ועוד, בהודאה הנ"ל, כך טוענת באת כוח התביעה, יש שני חלקים. בחלק אחד הוא מודה בחשדות כלפיו וכן מאשר דברים שאמר בהודאות קודמות שנגבו ממנו ובחלק אחר של אותה הודאה הוא מכחיש ואין הוא מודה בחשדות על מעשים אחרים שהועלו נגדו, ומכאן היא מבקשת להראות שאם היה לו רצון חפשי מספיק כדי להכחיש מעשים מסויימים שהוחשד בהם היה לו אותו רצון חופשי, באותו זמן, כדי להודות במעשים אחרים שהוחשד בהם. זוהי טענה טובה שיכולה להתקבל אם אין לתביעה אפשרות להביא ראיה אחרת על כך אלא על-ידי עיון בהודאה, כולה או חלקה. בינתיים אינני רואה כל קושי שהתביעה תראה זאת באמצעות עדיה שיעידו על עובדה זו בלבד מבלי להזקק לעיון בתוכן ההודאה. ואשר לטענה נוספת הנ"ל של באת כוח התביעה כי ההודאה הנדונה נגבתה לאחר שניתנה לנאשם מספר 2הזדמנות קודמת להפגש עם פרקליטו, זוהי טענה שמקומה בסכומים במסגרת משפט הזוטא. הסניגור טוען כי למרות הפגישה הנ"ל - אם היתה כזאת - לא פסקו האמצעים הפסולים להשפיע על הנאשם מס. .2 במחלוקת זו שבין באי כוח הצדדים יש להכריע בהחלטה שתנתן בדבר קבילותן של ההודאות, אך אין כל הצדקה לכך שבגלל הפגישה האמורה שבין הנאשם מס' 2ובין פרקליטו נעיין בהודאה הנדונה כדי להחליט על קבילותה. לפיכך, כל עוד לא תראה באת כוח התביעה עילה וצורך שנצפה בסרט השחזור, כולו או מקצתו, ואף במצב "דומם", שנעשה ע"י הנאשם מס' 2 ותצביע בפנינו מהו אותו דבר בשחזור המצדיק את הצגתו לצורך קבילותו כראיה, אין, לדעתי, להעתר לבקשתה. מה שאין כן לגבי הנאשם מס' 1, שכאמור לעיל, רשאית התביעה ע"י הצגת סרט השחזור לסתור את טענות סנגורו לפיהן נראה הנאשם מס' 1בשחזור "כחיית טרף". הוא הדין בקשר לכל אחת מההודאות שהסנגורים מתנגדים להגשתן כראיה. כל עוד לא תראה התביעה כי קיים צידוק וצורך שנעיין בתוכן ההודאה ולא תצביע בפנינו מהו אותו דבר הכלול בהודאה ממנו ניתן ללמוד שהיא ניתנה מרצון חופשי וכן כי אין באפשרותה להביא ראיה על כך אלא בדרך של עיון בהודאה או בחלק ממנה, אין להעתר לבקשתה. עד כה לא הראתה באת כוח התביעה צורך כזה אלא לגבי ההודאה שנגבתה מהנאשם מספר 2, מיום .9.8.83אך כאמור לעיל היא לא הבהירה מדוע אין היא יכולה להביא ראיה בדרך אחרת כי בחלק מהודאה זו הוא הודה בבצוע עבירות מסוימות ובחלק אחר מאותה הודאה הוא הכחיש שבצע עבירות אחרות מאותו סוג. התוצאה היא, איפוא, בשלב זה, לדעתי, שיש לדחות את בקשת באת כוח התביעה, למעט הצגת סרט השחזור שנעשה ע"י נאשם מס' .1 השופט שטרוזמן: א. בהחלטתי בת"פ (ת"א) 609/82 מדינת ישראל נ' ברק [11] הבעתי את דעתי המתירה לב"כ התביעה למסור לעיונו של בית המשפט את הודאת הנאשם שנרשמה בכתב, או להביא עדות על תכנה, במהלך "משפט זוטא" בדבר קבילות ההודאה כראיה. עתה כשמבקשת ב"כ התביעה את בית המשפט במשפט זה לעיין בהודאות הנאשמים ולצפות בסרטים המתארים את שחזור העבירות ע"י הנאשמים, אין לי אלא לחזור על הנימוקים המפורטים באותה החלטה (ויהי רצון כאילו חזרתי עליהם, גם אם לא כתבתי אותם שוב כאן), ולציין פסקי-דין נוספים שהובאו עתה ע"י ב"כ התביעה לידיעתי והתומכים בשיטתי לענין זה, ולהתייחס לאמור בחוות דעתו המענינת של עמיתי הנכבד, השופט צ' מ' הכהן, המסביר את טעם המחלוקת הקיימת, לצערי, ביננו בענין זה. ב. ב"כ התביעה הניחה לפנינו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בתפ"ח 534/79 (לא פורסם) הכולל את נמוקי השופטים (כב' השופטים ה' בן עתו, י' קדמי ומ' טלגם) לקבל לעיונם בעת "משפט זוטא" את הודאות הנאשמים, ואת פסק-הדין בע"פ 115/82, 168מועדי נ' מדינת ישראל [8]. בפסק-דין זה קבע כב' הנשיא (לשעבר) י' כהן: "במקרה מתאים רשאי בית המשפט לקרוא את הכתוב בהודאה לפני מתן החלטה במשפט זוטא אם תוכן ההואה יכול לעזור לבית המשפט בהכרעה בשאלת "הרצון החפשי"...." שם, בעמ' .250 כב' השופט מ' אלון פסק: "לדעתי רשאי בית המשפט, אם נראה לו מן הדרוש ומן הנכון לקרוא את האמור בהודעה כדי להכריע אם היא ניתנה מרצונו החפשי של הנאשם. איסור העיון בהודיית הנאשם שיסודו במציאות המשפטית האנגלית של שיפוט בידי חבר מושבעים, קשה להצדיקו בשיטה המשפטית הנהוגה אצלנו. והרי מעשים בכל יום שבית המשפט יעיין בהודייתו של נאשם, אך איננו סומך על האמור בה - ומתעלם מכך - ככל שמצויים בהודייה דברים הנובעים לנאשם אחר השותף לאותה עבירה, ואין אנו חוששים שמא מושפע בית המשפט מעיונו בהודייה גם לענין הכרעתו בדינו של הנאשם השותף לעבירה". שם, בעמ' .263 ניתן לפרש דברים אלה כך שלא יהיה בהם כדי לצמצם את זכות התביעה להביא לעיון בית המשפט את הודאת הנאשם, אלא כהדרכה לבית המשפט מתי לקרוא את ההודאה. חובת התביעה להוכיח את קבילות ההודאה נשארת עד תום משפט הזוטא, ובית המשפט לא בא במקומה לקבוע אלו ראיות חשובות עבורה להוכחת הנסיבות בהן ניתנה ההודאה. צמצום הרשות להגשת ההודאה לעיון בית המשפט רק למקרים שבית המשפט ימצא לנכון לעיין בה תרחיב את יריעת הטיעונים של ב"כ הצדדים בשאלה זו: ב"כ התביעה יסבירו מדוע חשוב העיון בהודאה שמתוכה נראה שדבריו נאמרו מרצונו הטוב, בלשונו ובשטף דבריו הוא מפרט עובדות כאלו ואחרות החשובות לעניננו לפרטי פרטיהן, והסנגורים יטענו שמדברי הנאשם אין ללמוד דבר, כי נאמרו כתוצאה מלחץ ונכתבו בגלל הפיתוי וכיו"ב, ואולי אף יטענו כסברה מרחיקת הלכת של חברי הנכבד, שההודאה נרשמה מפי השוטרהחוקר הבקיא בנסוחים כובשי-לבב-השופטים. מוטב שבית המשפט יסמוך על מראה עיניו מתוך עיון בהודאה מאשר על משמע אזניו את טיעוני ב"כ הצדדים על האמור בה, ויתן את החלטתו אחרי שישמע את הראיות ויתרשם, בין היתר, מכשוריו של החוקר (לרבות יכולתו הספרותית) ועדותו של הנאשם (אם יעיד), כך שיוכל להעריך נכונה את הסיבות להודאה, הנסיבות שהיו בעת רישומה או אמירתה, ואם יהיה צורך גם את דרך כתיבתה. ג. בענין ההשפעה האפשרית על הכרעת השופט יש להבחין בין השפעה לבין החשש שמא ייראה השופט כמושפע ע"י ראיות בלתי קבילות או נסיבות חיצוניות שמקומן איננו בבית המשפט. השפעה על החלטת השופט הנעשית במהלך המשפט ע"י הראיות והטיעונים המובאים כדין - מותרת. אך בגלל החשש שמא יושפע בית המשפט ע"י ראיות בלתי קבילות שתובאנה לפניו באו דיני הראיות להבחין בין ראיות כשרות לראיות פסולות, והדברים ידועים. הסיבה להתפתחות זו של דיני הראיות טמונה בהסטוריה של המשפט האנגלי, המשפיעה עד היום על התפתחות המשפט בישראל. וזאת למרות ששם ישנה הפרדה בין תפקידי השופט וסמכות המושבעים, וכאן מתנהל המשפט לפני שופט ללא חבר מושבעים. - - - - - - - ה. אני סבור שהחשש איננו מפני ההשפעה על השופטים, אלא מפני החשש שמא בעיני הנאשם ייחשב בית-המשפט כמי שאיננופוסק בצדק (ראה ע"פ 593/83 ורקשטל נ' מדינת ישראל, בעמ' 616[9]). חשש זה איננו צריך להדריך את החלטותי. לא הנאשם שם אותי לשפוט אותו, אלא המדינה והחברה, והמוסכמה עלינו שצדק לא רק צריך להיעשות אלא גם להיראות שכך נעשה, מתיחסת להשקפת החברה על עשית הצדק בבית המשפט, ועל כן טרחתי ונמקתי בהרחבה את חוות דעתי בענין הנדון לפנינו, בהיותו משוכנע שהעיון בהודאות הנאשמים והצפיה בסרטים בהם משחזרים מעשים המיוחסים להם אינם פוגעים בעשיית משפט צדק ולא ייראו בעיני החברה והמדינה בה אנו חיים כפגמים בהליכי משפט ופסיקת דין אמת. ז. יש אשר נאשם יוצא זכאי במשפטו לא משום שמעשיו למדו עליו זכות, אלא בגלל שעפ"י סדרי הדין והכללים להבאת הראיות לא יכול היה בית המשפט להרשיעו. ע"פ 697/69 טקסון נ' מדינת ישראל [10]. אך הכל מסכימים שמטרת המשפט הפלילי היא לחשוף את האמת ולקבוע אם הנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו או שהוא חף מפשע. הצדק נעשק כאשר נאשם שעבר עבירה יוצא זכאי במשפטו בגלל זכות שהוקנתה לו בחוק או בפסיקה. אז אין ברירה אלא להקפיד על החוק והפסיקה, להצטער על הזיכוי ולבדוק אם יש טעם בשימור החוק וההלכה הפסוקה או שיש לתקנם כדי לדון דין אמת. על כן כאשר ניתנה לנו האפשרות לתקן את המעוות, ודברי השופטים בבית המשפט העליון ופסקי-דינם מצדדים במתן האפשרות לעיין בהודאות לצורך החלטה על קבילותן, והוברר ההבדל בין שופט למושבע, אין הצדקה שאנו, שופטי הערכאה הראשונה, החייבים בבירור העובדות לאמיתן, נחזור וננעל את הדלת (אם או בלי סדק צר) לבל תחדורנה אלינו הראיות האסורות על המושבעים, למרות האפשרות הטמונה בהן לסייע לנו להגיע לחקר האמת. ח. לעניננו, אין הבדל בין הודאה שנרשמה בכתב לבין הודאה שניתנה בע"פ ולוותה בהצבעה על מקומות העבירה ודרכי ביצועה. אם הודאה בכתב יכולה לסייע לבית המשפט לבחון את נסיבות גבייתה, קל וחומר שסיוע כזה יכול להינתן כאשר בית-המשפט יכול להתרשם ממראה עיניו ע"י צפיה בסרט בו נראה הנאשם ונשמע מתאר בלשונו את המעשים המיוחסים לו. ט. סוף דבר. מאז שכתבתי את החלטתי בת"פ (ת"א) 609/82 (שם) [11] ועד עתה התחזקתי בדעתי ומצאתי לה תימוכין בפסקי הדין של בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי שהזכרתי לעיל, ולפיה מותר לב"כ התביעה להגיש לעיון בית-המשפט את הודאות הנאשמים ולהראות לבית המשפט את סרטי השחזור. קבלת ההודאות והקלטות (קסטות) של סרטי השחזור וסימונן כמוצגים (להבטחת הימצאן בתיק המוצגים לצורך ערכאת הערעור) - אינה החלטה על קבילותן כראיות. השופט אדר: מהבחינה המהותית-העקרונית, מסכים אנכי למסקנותיו ולתוצאה של כבוד השופט אורי שטרוזמן, כי קנויה ונתונה הסמכות והרשות לבית המשפט לעיין באימרותיו של נאשם עובר להחלטה על קבילותן, לאור האמור בסעיף 12של פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971[12]; ולראות מתוכן (ולא מתכנן: דהיינו, מילות ההודייה בעבירה המיוחסת לו), מסיגנונן, מטיבן, אופן כתיבתן ולאור סימנים העשויים להשליך אור ישיר - אם אכן ההודיה כנה ואמיתית, לפי שיטה אחת; או לפי שיטת רעותה:ניתנה מרצון חפשי; או החשש שמא יפליל עצמו הנאשם לשוא. באופן מעשי, וניהול המשפטים, לא הייתי עושה את העיון באופן כולל ולכל משפט ומשפט - אלא הייתי משתמש בזכות זו, לאור הנסיבות בהתאם לשיקול דעתי. בהכרעת הדין, או קודם לכן עם מתן ההחלטה, על בית-המשפט ליתן נימוקיו לגבי קבילות או דחיית ההודאה אם מבחינת הראיות והממצאים העובדתיים ואם מבחינת הדין. מסקנותיו המנומקות - הן הקובעות, בסופו של דבר. זהו שסתום בטחון לפחד משרירות שיפוטית. אם כך הוא הדין לענין האימרות, שעינו של בית המשפט אינה פקוחה במעמד נתינתן, ובית המשפט חי רק מפי התרשמותו מהעדים ומסימנים נוספים - הרי בסרטי השחזור, ניתן לבית-המשפט לראות ולהתרשם, באופן בלתי אמצעי, מדרך הדיבור, ההתנהגות וההופעה, הצורה החיצונית וסימנים דומים, על-מנת שיגיע למסקנה אם לענין קבילת ההודיות שנעשו בסמוך למועד השחזור ואם לענין השחזור והעולה ומשתמע ממנו. סיכומו של דבר: יש להתיר את הגשת ההודאות ואת סרטי השחזור של הנאשמים לפני שנחליט על קבילותם, לאור כל הראיות שיהיו, בסופו של דבר, בפני בית המשפט. אלה נימוקינו להחלטה שניתנה ביום 3.6.84להתיר את הצגת סרט השחזור שנעשה ע"י נאשם 1ולהחלטתנו ברב דעות להתיר את הצגת סרט השחזור שנעשה ע"י נאשם 2והגשת הודאות הנאשמים 1, 2לעיון בית המשפט. קבלת ההודאות והקלטות (קסטות) של סרטי השחזור וסימונם כמוצגים, להבטחת הימצאם בתיק המוצגים לצורך ערכאת הערעור, אינה החלטה על קבילותן כראיות. משפט פלילימשפט זוטאקבילות ראיותקבילות