על האפשרות להורות על ריצוי מאסר - כאשר הנאשם לא עמד בתשלום הקנס - בדרך של עבודת שירות עמד בית המשפט העליון בע"פ 1101/91 מדינת ישראל נגד מחמד עלי חן ג'עפרי פ"ד מז(1) 418 (1993) (להלן - פרשת ג'עפרי). כבוד המשנה לנשיא מ' אלון קבע כי מצד אחד כי כאשר מדובר בנאשמים שאינם מעורים בחיי הפשע "ראוי הוא שמי שנגזר עונשו לקנס ובשל אי-תשלומו יש לאוסרו, שאדם זה יוכל, במקרים ראויים, לרצות את מאסרו מחוץ לכותלי בית הסוהר בדרך של עבודות שירות", אולם מצד שני, "ייתכן גם ייתכן שלעתים אין זה רצוי שהמאסר במקום קנס יבוצע בעבודות שירות . . . דווקא מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח עשוי להיות לו "ערך מדרבן" לתשלום הקנס, אך למאסר שיבוצע בדרך של עבודות שירות לא יהא ערך מדרבן זה". נקבע כי כאשר מפעיל בית המשפט את סמכותו עליו להביא בחשבון שתי מגמות לגיטימיות אלה, שלעתים הן נוגדות, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, בהתחשב במהות העבירה ונסיבותיה, באישיות העבריין ונסיבותיו ובצורכי החברה והשעה. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבודות שירות במקום קנס: 1. ביום 6.9.11 ניתן גזר דינו של הנאשם בתיק זה. אחד העונשים שהוטלו על הנאשם היה קנס בסך 20,000 ₪, שתשלומו ייפרס על פני עשרים תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 28.11.11 ובכל 28 לחודש קלנדרי שלאחריו, שאם לא כן - ייאסר לתקופה של שלושים יום. 2. ביום 22.2.12 הגיש הנאשם בקשה "להשתת מאסר חלף קנס ולצוות על ריצויו בעבודות שירות". בבקשה נטען כי אין ביכולת הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, על אף שסבר כי יוכל לעמוד בכך. עוד נטען כי הנאשם סובל ממחלת סכיזופרניה, מקבל קצבת ביטוח לאומי ומבכר לרצות מאסר חלף הקנס, בדרך של עבודת שירות, בכפוף, כמובן, לקבלת חוות דעת הממונה על עבודות השירות. 3. המאשימה הביעה התנגדותה לריצוי המאסר חלף הקנס בדרך של עבודת שירות. בא כוחה הדגיש בתגובתו את חומרת העבירה בה הורשע הנאשם, והפנה לפסיקה מנחה המורה, ככלל, על הטלת עונש מאסר בפועל למבצעי עבירה של אי קיום צו שיפוטי שעניינו עבירות בתחום התכנון והבניה. המאשימה הדגישה כי בגזר הדין נשקל מצבו הכלכלי של הנאשם, ביחד עם שיקולי ענישה אחרים, ובגובה הקנס, כמו גם בחלוקתו לעשרים תשלומים חודשיים, מתקיים איזון ראוי בין האינטרס הציבורי לנסיבותיו האישיות של הנאשם. 4. האפשרות להטלת מאסר למקרה שקנס שהוטל על נאשם לא ישולם במועדו נקבעה בסעיף 70 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 (להלן - החוק). 5. על מהותו הייחודית של עונש המאסר במקום קנס עמדה כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"פ 5023/99 יוסף חכמי נגד מדינת ישראל פ"ד נה(3) 406, 419 - 427 (2001) (להלן - פרשת חכמי). היא ציינה כי מדובר באמצעי ענישה בעל אופי מיוחד העומד לעצמו כקטגוריה נפרדת, וכחלופה לקנס טיבו שונה ונבדל מן המאסר הרגיל. לנאשם נתונה הברירה להשתחרר מריצויו עם תשלום הקנס או לרצותו, ומכאן שמדובר באמצעי אופציונלי העומד לעצמו. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת כי אמצעי זה נועד להגשים תכלית שעיקרה הגברת אמצעי האכיפה של תשלום קנסות פליליים שאכיפתם עד אותה עת נתקלה בקשיים מרובים. המאסר במקום קנס נושא אופי אכיפתי ועונשי. שילובו בין אמצעי הענישה נועד ליצור תמריץ לנאשם לשלם את הקנס שהוטל עליו ולייעל בכך את הליך האכיפה של התשלום. הוא אף בעל אופי עונשי במובן זה שהוא משליך במישרין על גובה הקנס שהנאשם חויב לשלמו ומהווה תחליף ישיר לקנס זה. בכך הוא שונה מהמאסר האזרחי על אי-תשלום חוב שכל כולו אמצעי אכיפה של תשלום החוב ואין לריצויו השלכה כלשהי על גובהו. באשר למדיניות הראויה להפעלתה של הסמכות להטיל מאסר במקום קנס ולגבולות שיקול-הדעת השיפוטי ליישומה, אמרה כבוד השופטת פרוקצ'יה (בעמ' 429): "ראוי כי תימצא קורלציה בין גובה הקנס והמאסר הנגזר במקומו לבין יכולתו הכלכלית האמיתית של הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, לבל יהווה המאסר שבמקומו תוספת עקיפה לתקופת המאסר הרגיל, אלא אמצעי שנועד בעיקרו להמריץ את הנאשם לשלם את הקנס שהוטל עליו". 6. על האפשרות להורות על ריצוי מאסר - כאשר הנאשם לא עמד בתשלום הקנס - בדרך של עבודת שירות עמד בית המשפט העליון בע"פ 1101/91 מדינת ישראל נגד מחמד עלי חן ג'עפרי פ"ד מז(1) 418 (1993) (להלן - פרשת ג'עפרי). כבוד המשנה לנשיא מ' אלון קבע כי מצד אחד כי כאשר מדובר בנאשמים שאינם מעורים בחיי הפשע "ראוי הוא שמי שנגזר עונשו לקנס ובשל אי-תשלומו יש לאוסרו, שאדם זה יוכל, במקרים ראויים, לרצות את מאסרו מחוץ לכותלי בית הסוהר בדרך של עבודות שירות", אולם מצד שני, "ייתכן גם ייתכן שלעתים אין זה רצוי שהמאסר במקום קנס יבוצע בעבודות שירות . . . דווקא מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח עשוי להיות לו "ערך מדרבן" לתשלום הקנס, אך למאסר שיבוצע בדרך של עבודות שירות לא יהא ערך מדרבן זה". נקבע כי כאשר מפעיל בית המשפט את סמכותו עליו להביא בחשבון שתי מגמות לגיטימיות אלה, שלעתים הן נוגדות, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, בהתחשב במהות העבירה ונסיבותיה, באישיות העבריין ונסיבותיו ובצורכי החברה והשעה. 7. על עיתוי הגשת הבקשה לריצוי המאסר חלף הקנס בעבודות השירות נאמר בפסקה 18 לפסק דינו של המשנה לנשיא אלון בפרשת ג'עפרי: "מקרים אלה של בקשה לנשיאת מאסר בדרך של עבודות שירות לאחר מועד מתן גזר הדין שכיחותם תהא נדירה ביותר. . . . הדעת נותנת, כי רק באותם מקרים שבהם - מסיבות שונות - לא נשקלה כלל אפשרות זו של ריצוי המאסר בדרך עבודות שירות, ומטבע הדברים מדובר במקרים נדירים או בנסיבות מיוחדות, רק אז נתונה הרשות לשוב לאחר זמן ולפנות לבית המשפט בבקשה של נשיאת כל המאסר של שישה חודשים, או חלק הימנו, בדרך של עבודות שירות. אחד מהמקרים האלה הוא מאסר בשל אי-תשלום קנס, שמועד ביצועו הוא, בדרך כלל, רק עם חלוף זמן ממועד מתן גזר הדין, לאחר שהקנס שהושת לא שולם. ומובן ואין צריך לומר, כי ההחלטה להיענות לבקשה זו מסורה היא לשיקול-דעתו של בית המשפט, אשר יביא חשבון, בין יתר הנסיבות, גם את שיעור השיהוי והזמן הסביר בהגשת הבקשה". בפרשת ג'עפרי נקבע, כאמור, כי ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה לנשיאת מאסר בשל אי תשלום קנס בדרך של עבודת שירות לאחר מועד גזר הדין. אולם מאז שניתן פסק דין זה, חל שינוי בחוק. על פי לשונו של סעיף 51ב(ב) לחוק, כפי שתוקן בשנת 2009, בית המשפט לא יחליט בגזר הדין שהנידון ישא את עונש המאסר בעבודת שירות אלא אם קיבל, לפני מתן גזר הדין, חוות דעת מטעם הממונה על עבודות השירות. האם התיקון שולל אפשרות לפנות לממונה לאחר מתן גזר הדין ? לאחרונה, כשנתיים לאחר שינוי החוק, ברע"פ 3389/11 מתיקו דראגו נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 26.5.11) חזר כבוד השופט רובינשטיין (בפסקה י' לפסק דינו) על קביעתו בע"פ 8704/08 סמי הייב נגד מדינת ישראל (שניתן ביום 23.4.09) לפיה ניתן לפנות לממונה אף בטרם מתן גזר הדין: "דרך המלך צריכה להיות זו: שמיעת הטיעונים לעונש, עיון בתסקיר שירות המבחן ככל שהוזמן, ורק אז - משנתגבשה ביסודה דעתו של בית המשפט שיש מקום לעבודות שירות, אחד משני אלה: גזירת הדין תוך הפניה לממונה על עבודות שירות או הפניה לממונה עובר לגזירת הדין". סבורני כי אם אכן לשון החוק - בה נקבע כי חוות דעת הממונה צריכה להיות בפני בית המשפט בטרם גזר את הדין - מונעת כיום את האפשרות להידרש לריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות לאחר מתן גזר הדין, אזי עומדת בסימן שאלה סמכותו של בית המשפט להורות על ריצוי מאסר חלף קנס בדרך של עבודות שירות לאחר שניתן גזר הדין (כאשר במועד גזירת הדין טרם פנה בית המשפט לממונה לקבל חוות דעתו). כך, למשל, בעמ"ת (נצ') 15249-02-12 מיטל בלנרו נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 12.2.12) סבר בית המשפט המחוזי כי לאור לשונו של סעיף 51ב(ב) לחוק על הפניה לממונה להיעשות בטרם מתן גזר הדין. לאור התוצאה שאליה הגעתי, כפי שיפורט להלן, אין צורך במקרה הנוכחי במתן תשובה לסימן השאלה שהצבתי. 8. בבואי להכריע האם במקרה הנוכחי יש מקום להיעתר לבקשה, שומה עלי לבחון את העקרונות, השיקולים והמגמות הנוגדות שצוינו על ידי בית המשפט העליון בפרשת חכמי ובפרשת ג'עפרי , ואת היותו של ריצוי מאסר בדרך של עבודת שירות בגדר פריבילגיה הניתנת לאסיר (רע"ב 1473/05 אמנון כאדר נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 20.3.05)). בגזר דיני באו לביטוי הנסיבות הספציפיות של המעשה והעושה. האינטרס הציבורי, חומרת עבירות על חוקי התכנון והבניה, העובדה ששלד שהיווה תשתית לבית מגורים ונבנה על ידי הנאשם ללא היתר עמד על תילו תקופה ממושכת (לפחות שבע שנים), הודיית הנאשם, מצבו הכלכלי הקשה ומצבו הבריאותי (לרבות המצב הנפשי) של הנאשם - כל אלה עמדו לנגד עיני בטרם הטלתי עליו את העונשים, וביניהם הקנס (שתשלומו נפרס לשיעורין, כאשר מועד תחילת התשלומים נדחה בחודשיים וחצי לערך) - ועונש המאסר, במידה והקנס לא ישולם. כנזכר לעיל, בין השיקולים השונים מצוי עיתוי הגשת הבקשה. הנאשם הגיש את בקשתו הנוכחית כמעט חצי שנה לאחר מועד גזר הדין, ושלושה חודשים לאחר המועד שנקבע לתחילת ביצוע תשלום הקנס. לאורך פרק זמן זה נמנע הנאשם מלפעול על פי הקביעות שבגזר הדין, ורק בעיתוי שנראה לו מתאים פנה בבקשה להמיר את הקנס במאסר בדרך של עבודת שירות. 9. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, שבחלקם הינם נוגדים, כפי שאף צוין בהלכת ג'עפרי, הגעתי למסקנה כי במקרה זה יש להעדיף את השיקול העונשי - הרתעתי על פני השיקול השיקומי (אשר עומד בבסיס ריצוי מאסר בדרך של עבודת שירות). לנוכח חומרת העבירות, ונסיבות ביצוען, כפי שפרטתי בגזר הדין, הרי האופי העונשי (בנוסף לאופי האכיפתי) של המאסר במקום קנס, כפי שנקבע בפרשת חכמי, צריך לבוא לביטוי מרכזי. מטעם זה הנני קובע כי אין מקום להורות על ריצויו של המאסר חלף הקנס בדרך של עבודת שירות. 10. אשר על כן, הנני מורה כי הנאשם ירצה את מאסר חלף הקנס, כפי שנקבע בגזר הדין מיום 6.9.11. בבקשה צוין כי אם תדחה הבקשה לריצוי המאסר בדרך של עבודת שירות אזי מבוקש לאפשר לנאשם לסיים את מועד ריצוי המאסר לפני תחילת חג הפסח. מאחר וערב הפסח יחול עוד בטרם יחלוף חודש ימים, ועל מנת לאפשר לנאשם לחגוג את חג הפסח בקרב בני משפחתו, הנני מורה כי ריצוי המאסר חלף הקנס יחל לאחר חג הפסח, ביום 15.4.12. זכות ערעור תוך 45 יום. משפט פליליעבודות שירותקנס