קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבירות משמעת של יועץ השקעות: 1. החלטות נשוא הערעור הערעור הוגש על פי סעיף 36 (א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות תשנ"ה - 1995 (להלן : "חוק הייעוץ"). הערעור הוגש על החלטות וועדת המשמעת לפי חוק הייעוץ בתיק 5/2004 מיום 25.2.08 ומיום 28.4.08. כמו כן, הוגש הערעור על החלטת ביניים של הוועדה מיום 21.8.05 ועל החלטות הוועדה אשר התירו תיקון כתב קבילה כנגד המערער. ההחלטה מיום 25.2.08 התייחסה לקבילת משמעת אשר הוגשה כנגד זלר אבלגון ניירות ערך בע"מ (להלן: "החברה"), מי שהיה מנכ"ל החברה ובעל השליטה בה וכן כנגד המערער אשר הועסק בחברה כמנהל תיקים בעל רשיון. הקבילה הוגשה בגין הפרה נטענת של הוראות סעיפים 13 ו- 16 לחוק הייעוץ. בכתב הקבילה נאמר כי הנקבלים לא ערכו הסכמים עם חלק מלקוחותיהם כנדרש בסעיף 13 לחוק היעוץ. כמו כן, נטען כי הנקבלים הזמינו עבור לקוחותיהם ניירות ערך, כאשר תאגיד קשור שימש חתם להצעתם מבלי קיבלו מראש ובכתב את הסכמת הלקוחות. בהחלטה מיום 25.2.08 נקבע כי המערער הפר את הוראות סעיף 13 ו- 16 לחוק. הוועדה ציינה בהחלטה כי בתחילת הדיון נטענו טענות מקדמיות על ידי הנקבלים, בשאלה על מי חלה החובה הקבועה בסעיף 13 בחוק לערוך הסכמים עם לקוחות. במסגרת החלטה זו עיינה הוועדה מחדש בהחלטה אשר ניתנה על ידה מראש, בשאלה על מי חלה החובה הקבועה בסעיף 13 כאמור. ההחלטה בה עיינה הוועדה מחדש הינה החלטת ביניים מיום 21.8.05, אותה ציינתי לעיל. בהחלטה זו, אשר צורפה כנספח ג' לערעור, החליטה הוועדה כי הוראות סעיף 13 לחוק חלות גם על מנהל התיקים היחיד שהוא עובד התאגיד. הוועדה הפנתה להוראות פרק ב' לחוק היעוץ, אשר קובע את חובת הרישוי, פרק אשר חל הן על יחיד והן על תאגיד. בפרק ג' נקבעו חובות האימון והזהירות של בעל הרישיון. הוראות פרק זה מופנות לבעל רישיון בין שהוא יחיד ובין שהוא תאגיד. תכלית ההוראות הקבועות בפרק זה היא להבטיח התנהגות נאותה ושיקולי השקעה מקצועיים לטובת הלקוח. חובות אלה חלות הן על התאגיד והן על יחיד גם אם הוא עובד בתאגיד. אם לא כך, תסוכל מטרתו של החוק שכן יחיד בעל רישיון העובד בתאגיד יהיה פטור לכאורה מקיום חובות האימון והזהירות על פי החוק. סעיף 13 לחוק מצוי בפרק ג'. חובת עריכת ההסכם עם לקוח, בו יפורט אופי תיק ההשקעות של הלקוח, היקף סמכותו ושיקול דעתו של מנהל התיקים, משתלבת עם חובות האימון והזהירות שנקבעו בפרק זה. במסגרת החלטת הביניים ציינה הוועדה כי הקביעה מעוררת קושי מעשי ועקרוני, לאור העובדה כי מנהל תיקים יחיד רשאי על פי החוק לעסוק רק כעובד תאגיד מורשה. הדרך הראוייה ליישום החוק, לדעת הוועדה, היא כלהלן: אם ערך התאגיד הסכם בכתב עם הלקוח לא יידרש הסכם בכתב נוסף. מנהל התיקים, עובד התאגיד, יצרף את חתימתו להסכם בכל הנוגע לחובות המוטלות עליו. אם לא ערך התאגיד הסכם בכתב עם הלקוח, חובה על היחיד לוודא כי ייערך הסכם או לערוך בעצמו הסכם עם הלקוח. בכל מקרה, אסור למנהל תיקים לנהל את תיק הלקוח אם לא נערך עמו הסכם. הוועדה הציעה כי רשות ניירות ערך, אשר מפקחת על קיום חובות בעל הרישיון על פי החוק, תיתן דעתה לנושא ותנחה את בעלי הרישיון כיצד לפעול, או תפעל כדי להסדיר בחוק את אופן פעילותו של התאגיד המורשה ועובדיו בעלי הרישיון, לצורך קיום החובות המוטלות עליהם בחוק. בהחלטה מיום 25.2.08 קבעה הוועדה כי אין היא רואה מקום לשנות החלטה זו. אולם, הוועדה חזרה והדגישה את הצורך בהבהרת הנושא. הוועדה ציינה את עדותו של עד התביעה החוקר שמעון לימנוביץ. כמו כן, ציינה הוועדה ויכוחים אשר התנהלו בין ב"כ הקובלת לבין ב"כ הנקבלים באשר לתוכן כתב הקבילה. הנקבלים טענו כי בכתב הקבילה נטען שלא נערכו כלל הסכמים עם לקוחות, ולא ניתן להבין כי הכוונה היא לאי עריכת הסכמים תקינים. בהקשר נטענה טענה של שינוי חזית. הוועדה קבעה כי אין מחלוקת שבשלב הגשת הקבילה סברה הקובלת כי לא נערכו כלל הסכמים עם הלקוחות, בהתבסס על העובדה שהסכמים כאלה לא נמצאו בתיקי הלקוחות במהלך החקירה ועל הודעות הנקבלים 2 ו- 3. לכן, לא היתה התייחסות בכתב הקבילה לאי תקינות המסמכים. עם זאת, הביעה הוועדה את דעתה כי לאור הביטוי "כנדרש בסעיף 13" לכתב הקבילה, מתייחס כתב הקבילה גם לאי תקינות מסמכים. כמו כן, הודע לנקבלים כי הם זכאים להעיד שוב את עד הקבילה, את הנקבלים או עדים נוספים לאור טענתם שהגנתם נפגעה כתוצאה משינוי בעמדת הקובל. אולם הנקבלים, ובכללם המערער, בחרו שלא לעשות כן. באשר לראיות הרלוונטיות למערער, צויינה עדותו בחקירה על פיה בתיקי לקוחות ותיקים לא כלל סט המסמכים אשר נהוג היה להחתים עליהם את הלקוחות, הסכם ניהול בין החברה לבין הלקוח. בעדותו בפני הוועדה הסביר המערער כי כעניין שבשיגרה קיבל מפקידה בחברה סט של מסמכים עליו נהג להחתים את הלקוחות. במסגרת ההחלטה נקבעה החובה לשמור את ההסכמים עם הלקוחות. הוועדה בדקה 61 תיקי לקוחות וקבעה כי מהודעות המערער ומנהל החברה, ממוצגים שנתפסו במהלך העדות ומבדיקת תיקי הלקוחות, התקבל הרושם כי לא היתה התייחסות רצינית, או שהיתה התייחסות רשלנית לצורך בעריכת הסכמים מסודרים בין הלקוחות לחברה, למסמכים שיש להחתים עליהם את הלקוח ולצורך בשמירתם בצורה מסודרת. הוועדה ציינה כי עמדת הקובל הוגדרה במהלך הדיון כבית הלל, לאור העובדה כי המעשים נעשו בתקופה בה הוחל ביישום ובאכיפת החוק. לכן, נהגה כך גם הוועדה ומקום בו נתמכה עדות הנקבלים במסמכים התקבלה עדותם. ברוב התיקים לא נמצאה מערכת מסמכים אחידה. בחלק מהתיקים נמצאו מסמכים אשר נחתמו בעבר עם חברות בשם חותם זאפ או קונווסט. בחלק מהתיקים נמצא רק יפוי כח, בו הוצהר אומנם כי נחתם הסכם בין הלקוח לבין מנהל התיקים, אולם ההסכם לא נמצא. הוועדה קבעה כי קיומו של יפוי הכח אין בו כשלעצמו כדי להוות ראייה לקיומו של הסכם. עוד נמצא בחלק מהתיקים קוד השקעות - רגיל, סולידי או ספקולטיבי, שאינו מפרט דיו את צרכי הלקוח. בחלק מהתיקים נמצא מסמך ריכוז פרטי חשבון, בו מצוי פירוט מסויים של צרכי הלקוח והנחיותיו תחת הכותרת "אפיון הלקוח". הוועדה קבעה כי מקום בו נמצאו הסכמים, כולל הסכמים עם חותם זאפ וקונווסט, ראתה בכך כקיומו של הסכם. מקום בו נמצא מסמך של פירוט צורכי הלקוח, גם אם נערך על ידי חותם זאפ, ראתה בכך הוועדה כקיומו של הסכם. על פי אותה גישה מקלה, גם כאשר נמצא טופס בו צויין קוד השקעות, ראתה הוועדה במסמכים אלה אינדיקציה לבירור צרכי הלקוח, גם אם אין הוא מפורט דיו. הוועדה ציינה כי חלק מהמסמכים כלל לא נתפסו במשרדי החברה, אלא שנמצאו בשלב מאוחר יותר אצל הברוקרים או הבנקים השונים. הוועדה סיכמה את הממצאים באשר ללקוחות השונים לגביהם הופרה הוראת סעיף 13 לחוק. בפרק נוסף ייחסה הוועדה את ההפרות לגבי כל אחד מהנקבלים. נקבע כי המערער ניהל שלושה מהתיקים אשר פורטו בפרק "סיכום הממצאים": עבור הלקוחות מונדשטיין ענת, בוחניק דליה ושמואל רעייה, תוך הפרת סעיף 13 לחוק. לאחר מכן, התייחסה הוועדה בהחלטה להפרת הוראות סעיף 16 לחוק. 2. נימוקי הערעור בהודעת הערעור נאמר כי בדצמבר 2004 הוגשה על ידי המשיב קבילת משמעת נגד המערער ואחרים. קבילה זו תוקנה פעמיים במהלך הדיון בוועדת המשמעת. המערער טען כי וועדת המשמעת פרשה באופן שגוי את הוראות סעיף 13 (א) לחוק הייעוץ, המתייחס לחובת עריכת הסכם בכתב, כאשר החילה הוראות סעיף זה על יחיד בעל רישיון המנהל תיקים. לדבריו, הוראת החוק עצמה יכולה להיות מיוחסת אך ורק לתאגיד בעל רישיון המנהל תיקים. עוד נאמר כי בקבילת המשמעת המקורית נטען כי המערער לא ערך ולא חתם הסכמים כנדרש בסעיף 13 לעיל. למרות זאת, התעלמה הוועדה מהאמור בכתב הקבילה ושינתה את הקבילה, כאשר התייחסותה היא לאי עריכת הסכמים עם חלק מהלקוחות כנדרש בסעיף 13 לחוק. מדובר אם כן בשינוי חזית אותה התירה הוועדה למרות התנגדות חוזרת ונשנית מצד ב"כ המערער. עוד נאמר כי בכתב הקבילה על כל תיקוניו אין טענה כלשהי בעניין שמירת מסמכים. למרות זאת, קבעה הוועדה כי החובה לערוך הסכם עם לקוח כוללת את החובה לשמור את ההסכם בתיק הלקוח. כמו כן, התייחס הערעור להרשעתו של המערער על פי סעיף 16 לחוק הייעוץ. המערער הורשע כי ב- 26 מקרים רכש ניירות ערך בהנפקה עבור לקוחות, שתיק ניירות הערך שלהם נוהל על ידו, כאשר תאגיד קשור שימש כחתם להצעה בלא שניתנה לכך הסכמה מראש ובכתב על ידי הלקוחות. העדות היחידה שעמדה בפני הוועדה בעניין זה הינה עדותו של המערער, אשר העיד פוזיטיבית כי כל הלקוחות עבורם ניהל את תיק ההשקעות חתמו על הסכמה לרכישה בהנפקה כאמור. חובת ההוכחה היא על הקובל ולא היה מקום להעביר את חובת ההוכחה מהקובל למערער. המערער אף טען כי אין מקום לקבל את קביעת הוועדה, על פיה מוטלת חובה על מנהל תיקים לברר מי החתם ואם הוא תאגיד קשור. מטלה זו איננה מטלה מעשית. כמו כן ציין המערער כי לא ידע שהחתם בהנפקה הינו תאגיד קשור. לאורך כל הערעור נטען כי מדובר בהליך שהוא למעשה הליך פלילי וכי היה צורך להוכיח את העובדות הנטענות מעבר לכל ספק סביר, וכך גם לגבי כוונה פלילית. מאחר ולא נטען ואף לא הוכח כי היתה למערער כוונה פלילית - טעתה הוועדה כאשר הרשיעה את המערער בשני אישומים. כמו כן, הוגש ערעור על העונש. 3. עיקרי הטיעון מטעם המשיב בעיקרי הטיעון מטעם המשיב נאמר, בין היתר, כי אין להחיל את הדין הפלילי על עבירות משמעת. חוק הייעוץ כולל עבירות משלושה סוגים: פליליות, משמעתיות ואזרחיות. העבירות בהן הורשע המערער הן עבירות משמעת ולא עבירות פליליות. אין לכן גם צורך להוכיח כוונה פלילית בעבירות בהן הורשע המערער. כמו כן, נטען כי אין צורך בהוכחה פוזיטיבית מצד הקובל, לעובדה כי לא נערך הסכם כנדרש בסעיף 13 לחוק הייעוץ. לכן, לא היה מקום כי הוועדה תיתן משקל לטיעונים אשר הועלו על ידי המערער בעניין נטל ראייה והשכנוע. המשיב אף טען כי יש לדחות את טענת המערער, על פיה חובת עריכת הסכם בכתב מוטלת רק על התאגיד ולא על היחיד העובד בתאגיד. עוד נטען, כי אין כל מקום לטענה בדבר שינוי חזית ולטענות הפרטניות של המערער באשר ללקוחות השונים. המשיב אף טען כי קיימת חובה לשמור מסמכים שכן בלעדי המסמכים לא ניתן לפקח על עבודתו של מנהל התיקים. עוד נטען כי הוועדה פעלה לפנים משורת הדין ודנה את המערער לכף זכות. באשר להפרת הוראות סעיף 16 לחוק הייעוץ, נטען כי אילו היתה נכונה טענתו של המערער באשר להחתמת הלקוחות, היה עליו להציג את המסמכים. לדברי המשיב על בית משפט לדחות את טענת המערער כי לא ידע על זהותה של קבוצת החיתום. באשר לעונש, נטען כי אין מקום לקבל את טענותיו של המערער באשר לחומרת העונש. בסופו של דבר נטען כי ערכאת ערעור אינה צריכה להתערב בעונש משמעתי שניתן על ידי וועדת משמעת, אלא אם כן הוא חורג מתחום הסבירות. בתשובתו של המערער חזר והדגיש המערער את טיעוניו במסגרת הערעור והתייחס לדיון בפני הוועדה בעניין הפרת הוראות סעיף 16. 4. דיון והחלטה א. המסגרת הנורמטיבית- חוק הייעוץ חוק הייעוץ נכנס לתוקפו באוגוסט 1995. יש לציין כי הצורך בקיום פיקוח על סוכנים וסוחרים בניירות ערך נידון כבר בשנות ה- 60 על ידי וועדת ידין. בשנת 78' דנה וועדת הכלכלה של הכנסת במצב הבורסה ושוק ההון. הוועדה קבעה כי בפני הציבור לא עומד המידע הדרוש בתחום ההנפקה, הייעוץ והמסחר והמליצה על רישום יועצים בהשקעות ניירות ערך. אולם, המלצה זו לא קודמה בהליכי חקיקה. הצורך בהסדר הייעוץ הודגש גם מספר שנים לאחר מכן, בדין וחשבון של וועדת החקירה לעניין ויסות מניות הבנקים, וועדת בייסקי. ועדה זו המליצה על חקיקת חוק שיאסור מתן ייעוץ בהשקעות פיננסיות בידי מי שלא קיבל רישיון לכך. אולם, גם הצעה זו לא יצאה מהכח אל הפועל. וועדה נוספת, וועדת גבאי, מונתה בשנת 85'. בשנת 94' פורסמה הצעת חוק ממשלתית חדשה אשר עברה לטיפולה של וועדת הכספים של הכנסת. הצעת החוק התקבלה בסופו של דבר בשנת 95'. לסקירה מפורטת ראה בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (להלן: "בג"ץ מנהלי ההשקעות"). במסגרת פסק דין זה הבהיר כב' הנשיא ברק כי החוק מסדיר את העיסוק בייעוץ עיסקאות ואת העיסוק בייעוץ השקעות. החוק מטיל חובות אימון וזהירות ואף מסדיר מצבים של ניגוד עניינים; הסדרים באשר לחובות סודיות; הסדרים באשר להחזקה וניהול נפרדים של נכסי הלקוח; חובת רישום של כל עיסקה וחובת דיווח ללקוח. בסעיף 21 לפסק הדין נאמר כלהלן: "התכלית המונחת ביסוד חוק תיקי השקעות היתה להסדיר את העיסוק בניהול תיקים (ובייעוץ השקעות - עניין שלא עומד בפנינו). הצורך להסדיר תחום זה בא בשל ההתפתחות הרבה שחלה בשנים האחרונות בשוק ההון בישראל. התפתחות זו הביאה בעקבותיה לריבוי אפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני המשקיעים והתעניינותם הגוברת בתחום זה. נוצר מצב, שבו ציבור המשקיעים נזקק יותר ויותר להדרכה וייעוץ, תוך העברת ניהול תיקי ההשקעות למומחה בדבר. העדר הסדר יצר מציאות, שבה גורמים שאינם עונים לדרישות מינימאליות של התאמה וכשירות פעלו בתחום ניהול תיקי ההשקעות. ... מנהל תיקים בלתי מיומן עשוי להסב ללקוחותיו נזק רב. הוא עלול לאיין את השקעותיו של הלקוח.... הוא עלול לנצל לרעה את ההרשאה שהוענקה לו. מטרת החוק להבטיח, שהשירות של ניהול תיקי ההשקעות יהיה מהימן ומכוון להיטיב עם הלקוח. תכליתו של החוק, להביא לכך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן על ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה נאותה. החקיקה נועדה להגן גם, בין היתר, על ציבור של משקיעים לא מתוחכמים השמים מפתחם במנהלי תיקים." כדי ליישם תכלית זו קבע החוק הוראות שונות באשר לרישוי מנהלי תיקים, אשר פורטו בפרק ב' לחוק. פרק ג' נושא את הכותרת "חובות אימון וזהירות של יועץ השקעות, של משווק השקעות ושל מנהל תיקים". סעיף 11 קובע חובת אימון כללית וסעיף 12 קובע את הצורך להתאים את הייעוץ אשר ניתן על ידי בעל רישיון לצרכיו ולהנחיות של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי ואת שאר נסיבות הצריכות לעניין. הקביעה בסעיף 13 באשר לצורך לערוך הסכם בכתב בין בעל הרישיון לבין הלקוח, באה למעשה כדי להבטיח את מילוי הוראות סעיף 12 ואת אפשרות הבדיקה והפיקוח על קיום הוראות סעיף זה. סעיף 13 קובע באופן מפורש את הנושאים שיש לכלול בהסכם אשר נערך בכתב עם הלקוח. סעיף זה מפנה לציון ההנחיות והצרכים של הלקוח כפי שנקבע בסעיף 12, קביעות בדבר ביטול ההתקשרות, שכר והחזר הוצאות ודרך מתן ההוראות. עוד נקבע בסעיף 13 כי הסכם בין מנהל תיקים ובין לקוח חייב לכלול יפוי כח, אשר מפרט את היקף הסמכות ושיקול הדעת שנותנים למנהל התיקים; אפשרות לקבל אשראי; הוראות לעניין סוג ניירות הערך אשר יכללו בתיק ההשקעות או מתן שיקול דעת למנהל התיקים. כמו כן, נקבע כי פרטי הלקוח וכן הצרכים וההנחיות של הלקוח יעודכנו בכל עת שיודיע הלקוח על השינוי בהם, והעתק ממסמך העדכון יימסר ללקוח. מכל האמור לעיל עולה באופן ברור כי אותו הסכם בכתב מהווה התחייבות משמעותית ביותר ביחסים שבין מנהל תיקים לבין הלקוח. הוא מהווה למעשה את הבסיס ליכולת הפיקוח על ביצוע הפעולות על ידי מנהל התיקים ומידת התאמתן לחובות אשר הוטלו עליו במסגרת החוק. ב. תחולת הוראות סעיף 13 בחוק על יחיד בעל רישיון לניהול תיקי השקעות. הערעור מופנה כאמור לקביעתה של הוועדה, על פיה יש להחיל את הוראות סעיף 13 (א) באשר לעריכת ההסכם בכתב עם הלקוח על יחיד בעל רישיון, בעוד שלטענת המערער יש להחיל את החובה על החברה בלבד. קביעה זו נעשתה כאמור במסגרת החלטה מיום 21.8.05, שצורפה כנספח ג' לערעור. במסגרת החלטה זו היפנתה הוועדה לפרק ב' לחוק, הקובע את חובת הרישוי אשר חלה הן על היחיד והן על התאגיד וכן לפרק ג' לחוק, בו נקבעו חובות אימון וזהירות של בעל רישיון - הן היחיד והן התאגיד המורשה. לדברי הוועדה, ברור מלשון החוק ותכלית ההוראות הקבועות בו כי החובות חלות הן על התאגיד והן על היחיד, שאם לא כן תסוכל מטרתו של החוק. עוד היפנתה הוועדה לסעיף 21 לחוק, אשר קבע כי אין בעיסוק במסגרת תאגיד כדי לגרוע מתחולת ההוראות על בעל רישיון יחיד הפועל בשם התאגיד. הוועדה ציינה גם כי מקום בו ראה המחוקק לנכון לפטור את היחיד מחובה בחוק עשה זאת מפורשות, כגון הפטור אשר ניתן למנהל תיקים יחיד אשר עובד בחברה מהחובה לערוך ביטוח, אם החברה ערכה ביטוח לכיסוי חבותה על פי החוק. בשולי ההחלטה, נקבע כי קביעה זו מעוררת קושי מעשי ועקרוני, לאור העובדה כי מנהל תיקים יחיד רשאי על פי החוק לעסוק בעיסוק רק כתאגיד מורשה. עריכת הסכם בין עובד לתאגיד לבין לקוח, עלולה שלא לעמוד בקנה אחד עם פעילות במסגרת תאגיד או להטיל עליו חובות שאינם מוטלות ברגיל על עובד חברה. לאור זאת, קבעה הוועדה כאמור הנחיות מסויימות באשר ליישום החוק. החלטה זו של הוועדה מקובלת עלי לחלוטין ועולה באופן ברור עם מטרות והוראות החוק. גם אם לא ניתנו הוראות על ידי רשות ניירות ערך באשר לעריכת ההסכם עם הלקוח על ידי היחיד, הרי שאין בכך כדי לשנות בדרך כלשהי מהקביעה החד המשמעית והברורה המצוייה בסעיף 21 לחוק. סעיף 21 לחוק קובע באופן מפורש "אין בעיסוק במסגרת תאגיד כדי לגרוע מתחולת הוראות חוק זה על בעל רישיון יחיד הפועל בשם התאגיד". כך קבע גם בית המשפט העליון בבג"ץ מנהלי ההשקעות. העותרים שם טענו, בין היתר, כי חיוב מנהלי תיקים לפעול אך ורק באמצעות חברה נוגד את חוק היסוד: "חופש העיסוק". הנשיא ברק הבהיר את הטעם אשר הוצג בפני הכנסת ובפני בית המשפט לדרישה זו הקבועה בסעיף 2 (ב) לחוק הייעוץ. הטעם הראשון הוא בקרה, פיקוח ושקיפות, שכן חברה חייבת לערוך דוחות כספיים מבוקרים על ידי רו"ח, ואף חייבת להגיש לרשות ניירות ערך אחת לשנה אישור רואה החשבון לעניין קיום דרישות ההון העצמי. לא כך יחיד שמצבו הכספי אינו משתקף במסמך הערוך על פי כללים מוגדרים. הטעם השני הוא הגבלת פעילותו של מנהל תיקי השקעות לתחום זה בלבד, כדי שלא יווצר ניגוד עניינים. הגבלת פעילותו של יחיד, להבדיל מחברה, מעוררת בעיות חוקתיות קשות לגביו וכן בעיות מעשיות לגבי פיקוח על פעילותו. הטעם השלישי הוא כי חברה יכולה להבטיח את האינטרסים של לקוחותיה באמצעות ביטוח מפני מעילה באימון של עובדיה. לעומת זאת, קיימים קשיים ניכרים לביטוח יחיד כנגד מעילה שלו בעצמו. בית המשפט קבע כי ההוראה לפיה יחיד המבקש לפעול כמנהל תיקים חייב לעבוד בחברה, פוגעת אכן בחופש העיסוק שלו, שכן היא מחייבת אותו להתקשר עם חברה או להקים בעצמו חברה משלו. השאלה היא האם דרישת ההתאגדות פוגעת בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש. התשובה שניתנה לכך היא תשובה שלילית - קיים קשר של התאמה בין השגת התכליות המונחות ביסוד החוק לבין הטלת החובה לפעול בגדר חברה. פעילות במסגרת דיני החברות מבטיחה את הגשמת המטרות של בקרה, פיקוח ושקיפות. כמו כן, הטלת החובה לפעול באמצעות חברה איננה מטילה נטל כבד על המתאגד. בית המשפט שב והדגיש את הצורך בשקיפות מלאה אשר ניתן להבטיח אותו באמצעות הדיווחים הניתנים על ידי חברה. "השגתן של המטרות החברתיות, המונחות ביסוד החוק, מצדיקה נקיטת מגוון של אמצעים אשר נובעים מהמעמד של התאגיד, וזאת בלא שעל ידי כך משתחרר היחיד מהחובות שהחוק מטיל עליו (ראו סעיף 21 לחוק תיקי השקעות). אכן, חוק תיקי השקעות מבטיח כי מי שיעסוק בשם חברה בניהול תיקים הם עובדי החברה שהם בעלי רישיון לנהל תיקים (סעיף 8 (ב) (2) לחוק תיקי השקעות). האחריות של החברה באה בנוסף לאחריות היחיד ולא תחתיה (ראה גם סעיפים, 30, 39 ו- 40 לחוק תיקי השקעות)" (ההדגשה שלי - ד.ק). סעיף 30 קובע, בין היתר, כי בעל רישיון אשר מפר הוראות סעיפים שונים וביניהם הוראות סעיפים 11-16, עובר עבירת משמעת. מהאמור בפסק הדין לעיל עולה אכן באופן ברור, כי החובות המוטלות על מנהל התיקים היחיד, הפועל במסגרת תאגיד, הן חובות עצמאיות כאשר האחריות של החברה באה בנוסף לאחריותו של היחיד ולא תחתיה. לכן, יש לדחות את ערעורו של המערער באשר לקביעתה של הוועדה על פיה חובת עריכת ההסכם עם הלקוח, חלה הן על החברה והן על מנהל התיקים בעל הרישיון הפועל במסגרתה. ג. מהותו של ההליך המשמעתי לאורך כל טיעוני הערעור התייחס המערער לעבירות על פי סעיפים 13 ו- 16 לחוק הייעוץ, בהן דנה וועדת המשמעת, כאל עבירות פליליות. התייחסות זו באה לידי ביטוי גם בטענותיו של המערער באשר לנטל ההוכחה המוטל על המשיב. בעניין זה יש להבחין בין שני נושאים: סוג העבירות והכללים החלים על הליך משמעתי. אין מקום לטענתו של המערער כי אי קיום הוראות סעיפים 13 ו- 16 מהווה עבירה פלילית. בעניין זה מקובלת עלי לחלוטין עמדת המשיב על פיה מדובר בעבירות משמעת ולא בעבירות פליליות. החוק עצמו קובע בפרק ז' עבירות משמעת ושיפוט משמעתי, כאשר סעיפים 13 ו- 16 לחוק מצויים במסגרת הוראות אשר הפרתן תהווה עבירת משמעת כפי שנקבע בסעיף 30. לעומת זאת, נושא פרק ח' את הכותרת "עונשין" וקובע שורה של עבירות פליליות, בגדרן לא מופיעים סעיפים 13 ו- 16. באשר לדין החל על הליך משמעתי, טען המשיב באופן גורף כי אין להחיל את כללי המשפט הפלילי ואין צורך בהוכחה במידה של למעלה מכל ספק סביר. אין לקבל עמדה גורפת זו של המשיב. גם בהפנייה אשר נעשתה על ידי המשיב לספרו של י. קדמי על הראיות (חלק שלישי) בעמ' 1733, צויינה הערתו של בית המשפט העליון בעש"מ 5550/98 גלאור נ' מדינת ישראל, לפיה ספק אם השאלה של מידת ההוכחה אשר נדרשת בהליך משמעתי הוכרעה באופן סופי, כאשר הספק מתעורר נוכח דעות שונות ופסקי דין שונים. כב' השופט זמיר סקר את הדעות השונות אשר הובעו בשאלה זו בפסקי הדין השונים - בין הדרישה כי תונח בפני בית הדין תשתית ראייתית אשר עולה על הנדרש בהליך אזרחי גם אם איננה מגיעה לראיות מעבר לספק סביר - לבין קביעתו של כב' הנשיא שמגר בעש"מ 3725/91 בכרך נ' מדינת ישראל לפיה די למעשה בשתי רמות הוכחה, פלילית ואזרחית, וכי כאשר נדחית לצורך הדין המשמעתי הרמה הנוהגת במשפט האזרחי כבלתי ישימה - יש לפנות להוכחה מעל לספק סביר ולאמץ אותה, כאשר כמות הראיות משתנית על פי מהות הנושא. בסופו של דבר, קבע כב' השופט זמיר כי המרחק בין הדעות איננו גדול כפי שהוא נראה ממבט ראשון, שכן גם אם נחיל את המבחן של הוכחה מעבר לכל ספק סביר, הרי שכמות ההוכחות הנדרשת בהליך המשמעתי עשויה להשתנות ממקרה למקרה, לפני נסיבות המקרה ובעיקר לפי המהות והחומרה של האישום. דיון בעניין רמת ההוכחה הנדרשת בעבירות משמעת, נערך בשלב מאוחר יותר בבג"ץ 1299/05 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, . גם כב' השופטת פרוקצ'יה הבהירה, בסעיף 16 לפסק הדין, כי בית המשפט העליון דן במהלך השנים ברמת ההוכחה הנדרשת בעבירות משמעת, וציינה כי בסוגייה זו הובעו עמדות שונות. כב' השופטת פרוקצ'ה ציינה כי הוועדה אשר דנה בטיפול המערכתי במשמעת בשירות המדינה, סברה כי יש להימנע מזיהוי מוחלט של דין המשמעת ודין הפלילי, בין היתר, לעניין נטל ההוכחה וזאת בגין שוני במהות ובתכלית של שני מישורי השיפוט האמורים. כב' השופטת פרוקצ'יה קבעה "אף שדין המשמעת אינו טומן סכנה לפגיעה בחירותו האישית של הנאשם, ובמובן זה הוא שונה מהדין הפלילי, עוצמת הפגיעה הצפויה מהרשעה משמעתית של עובד ציבור עלולה להיות רבה ביותר ולהשפיע על מהלך חייו בעתיד. עמידה על נטל הוכחה ברמה של מעבר לספק סביר, תוך התאמת כמות הראיות הנדרשת לנסיבות המקרה המסויים העומד לדיון, עשויה לשלב, באיזון ראוי, בין מידת ההקפדה הנדרשת על קיום הליך הוגן לנאשם, ובין אופיו של הליך המשמעת כהליך מהיר ויעיל שתכליתו להגן על דמותו של השירות הציבורי ועל אימון הציבור ותפקודו הנאות". ההליך המשמעתי במקרה שבפניי איננו בגדר הליך המתנהל כלפי עובד ציבור, כפי שהיה בבג"ץ פלוני. עם זאת, כפי שציינתי בתחילת הדרך, תכליתו של החוק היא, בין היתר, פיקוח על פעילותם של מנהלי תיקים הנותנים שירות לציבור והגנה על הציבור העושה שימוש בפעילותם. לכן, גם במקרה הנוכחי עשוייה להיות להרשעה בהליך משמעתי השפעה מהותית על המשך חייו המקצועיים של מנהל התיקים. יש לכן להחיל באנלוגיה על ההליך שבפניי את הדרישה העקרונית בדבר נטל הוכחה בדומה להליך פלילי, תוך התאמת כמות הראיות לנסיבות העניין ולמהותה של העבירות המשמעתיות נשוא הקבילה. לאור קביעה זו, יש לבחון את יתר טענותיו של המערער כלפי החלטות הוועדה. ד. טענת המערער באשר לשינוי חזית המערער טען כאמור כי בקבילה המקורית נאמר כי לא נערכו ולא נחתמו הסכמים כנדרש בסעיף 13 וכי המערער ניהל 14 תיקים בהם לא נערכו ולא נחתמו הסכמים. אולם, הוועדה התעלמה מהאמור ושינתה את הקבילה לאי עריכת הסכמים עם חלק מהלקוחות כנדרש בסעיף 13. גם כתב הקבילה המתוקן ציין כי לא נערכו ולא נחתמו הסכמים. לכן, אין ההחלטה יכולה להתייחס לאי תקינות הסכמים. סעיף 13 (א) מתייחס לאי עריכת הסכם. לכן, כאשר צויין בכתב הקבילה כי לא נערכו ולא נחתמו הסכמים כנדרש בסעיף 13, הרי הכוונה היתה לחתימה על הסכמים ולא לתנאים בהם הקבועים בסעיפי משנה אחרים של אותו סעיף 13. המערער טען כי החוק מבחין באופן ברור בין אי עריכת הסכם בכתב לבין אי הכללת פרטים בהסכם. עוד טען המערער כי בקשר אליו לא הוסף בכתב הקבילה המשפט "כנדרש בסעיף 13". כאשר התבקש תיקון הקבילה באשר למערער על ידי הוספת מילים אלה, לא התירה הוועדה את התיקון והתירה תיקון באשר למספר התיקים בלבד. בקבילת המשמעת המקורית נאמר כי המשיב 3, הוא המערער, ניהל 14 תיקים בהם לא נערכו ולא נחתמו הסכמים. הוראות החיקוק אשר צויינו לגבי המערער "עבירות על פי סעיף 30 (א) לחוק הייעוץ, בגין הפרת סעיף 13 לחוק הייעוץ". נספח ח' לערעור הינו בקשה לתיקון כתב הקבילה, בעקבות דיון אשר נערך בוועדת המשמעת. התיקון התבקש בעקבות הודעת המערער כי טיפל בתיקים נוספים מאלה שצויינו על ידו בפני החוקר מר לימנוביץ. לבקשה צורפה טבלת ריכוז של תיקי לקוחות בהם צויין באילו תיקים קיימים, לאחר השלמת החקירה, הסכמים העונים על דרישות החוק ובאילו מצויים הסכמים שאינם עונים על סעיף 13 לחוק. מלבד התיקון המתייחס למספר התיקים אשר נוהלו על ידי המערער, התבקש תיקון סעיף 3 לקבילה, כך שיאמר כי ב- 31 מהתיקים "לא נערכו ולא נחתמו הסכמים כנדרש לפי סעיף 13 לחוק הייעוץ". כאשר המילים "כנדרש לפי סעיף 13 לחוק הייעוץ" מהוות תוספת. במסגרת התנגדות המערער לתיקון כתב הקבילה, התנגד המערער לתיקון זה והרחבת הקבילה. המערער טען כי הקובל איננו מפרט מה לטענתו חסר בהסכמים על מנת שיענו על סעיף 13 לחוק, ואין המערער יכול להתגונן בפני טענה מעין זו. בישיבה אשר התקיימה בדצמבר 2006 בפני הוועדה, ציינה ב"כ המשיב כי מטבלת הריכוז עולה שלמערער מיוחסים 31 תיקים לא תקינים. הוועדה התירה לתקן את כתב הקבילה בעניין המספרים. עם זאת, הוועדה אף ביקשה שיערך כתב קבילה מתוקן שיכלול טבלה המרכזת את כל החומר, ותבהיר מה תקין ומה לא תקין ובמה מתבטא חוסר התקינות, לאור העובדה שנמצאו בינתיים מסמכים נוספים. לאחר מכן הוגשה בקשה נוספת, באפריל 2007, שם התבקש תיקון לפיו יש לייחס למערער 50 תיקים אותם ניהל, כאשר ב- 16 מהתיקים לא נערכו ולא נחתמו הסכמים כנדרש לפי סעיף 13 לחוק הייעוץ. המערער התנגד גם לתיקון זה כאשר עיקר ההתנגדות התייחסה למספרי התיקים הלא תקינים, תוך ציון "מבלי להתייחס כרגע לשאלה האם הכוונה להעדר הסכם או לאי תקינות". הוועדה התירה את התיקון בדיון אשר התקיים ביום 25.4.07 כאשר התיקון התייחס גם לעבירות עפ"י סעיף 16 לחוק. בקבילת המשמעת המתוקנת נעשתה התייחסות משותפת בסעיף 3 לכל התיקים אשר נוהלו על ידי המשיבים, כולל המערער. אמנם, המילים "כנדרש בסעיף 13" מצויות רק לאחר תיאור תיקי המשיבים 1 ו- 2 ולא בסוף המשפט, לאחר תיאור התיקים אשר ניהל המשיב 3, הוא המערער. אולם, בסעיף 4 נאמר במפורש כי המשיבים הפרו את הוראות סעיף 13 לחוק הייעוץ. תיקון כתב הקבילה שהותר על ידי הוועדה נעשה לאחר השלמת החקירה ולאחר שנאספו מסמכים שונים בהם ראתה הוועדה בסופו של דבר, באופן שהוא לטעמי מקל ביותר, קיום הסכמים הנדרשים על פי סעיף 13 לחוק, הגם שאין הם עונים באופן מפורש על דרישות סעיף 13. תיקי הלקוחות עצמם היוו חלק מהראיות, והם הועברו לבית משפט זה לצורך הדיון בערעור. הוועדה הבהירה, ובכך החמירה עם עצמה למעשה וקיבלה את הנטל של הוכחה ברמה של מעל לכל ספק סביר, כי בדקה 61 תיקי לקוחות וכי ברוב התיקים לא נמצאה מערכת מסמכים אחידה וכי ברובם נמצאו מסמכים שנוצרו בזמנים שונים על ידי הבנקים או הברוקרים השונים לצרכיהם הם. מסקנה זו מקובלת עלי לחלוטין מתוך עיון מדגמי אשר בוצע על ידי בתיקי הלקוחות. ציינתי לעיל את קביעותיה של הוועדה באשר למסמכים השונים בהם ראתה כהסכם אשר מפרט את צרכי הלקוח, גם אם אין במסמכים פירוט כנדרש בסעיף 13. כך למשל ראתה הוועדה במקום בו נמצא יפוי כח בו הוצהר שנחתם הסכם בין הלקוח לבין מנהל התיקים - כקיומו של הסכם ולו מחמת הספק. עם זאת, לא ראתה הוועדה ביפוי כח זה מסמך תקין כאשר צורף אליו נספח אשר מפרט את צרכי הלקוח והנחיותיו. בסופו של דבר הרשיעה הוועדה את המערער בשלושה מקרים בלבד בהפרת סעיף 13: שמואלי רעיה מקום בו לא היה מסמך אשר ציין את צרכי הלקוח ובוחניק דליה ותמם עמוס, כאשר נמצא יפוי כח בו הוצהר שנחתם הסכם אולם לא נמצא נספח המפרט את צרכי הלקוח. אם נלך בדרכו של המערער באשר למהותו של הליך המשמעת, הרי שאין כל בסיס לטענתו של המערער באשר לאותה הרחבת חזית. יש לקבוע באופן חד משמעי כי הוועדה היתה רשאית להרשיע את המערער באי עריכת או חתימת הסכמים כנדרש בסעיף 13, כאשר ההתייחסות היא לתנאי ההסכם ולא לעצם חתימת ההסכם. בענין זה ניתן להפנות באנלוגיה למקרה חמור בהרבה לע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל, . באותו מקרה הורשע המערער בשורה של עבירות מין, מעשים מגונים במרמה ללא הסכמה, אינוס במרמה ואינוס סתם, בגין מעשים שביצע בנשים אשר נענו למודעה שפרסם ושימשו עבורו כמודל לציור בעירום. בית המשפט זיכה את המערער משתי עבירות של מעשה מגונה בנסיבות אינוס במרמה ומעבירה אחת של אינוס במרמה, אשר יוחסו לו בכתב האישום בגין המעשים שתוארו בו. עם זאת, ראה בית משפט, על יסוד הראיות שהובאו בפניו, להרשיע את המערער מכוח סמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982, בעבירות של אינוס סתם ומעשה מגונה. בית המשפט עשה שימוש בסמכות זו לאחר שקבע כי ניתנה למערער הזדמנות להתגונן בפני העבירה של אינוס סתם, אשר לא יוחסה לו בכתב האישום. בית המשפט המחוזי ביסס קביעה זו על העובדה שבחקירתה הנגדית של המתלוננת הראשונה היא נשאלה רבות אודות התנגדותה למעשיו של המערער, שאלה שהיא רלוונטית לשאלת התקיימות יסוד ההסכמה, ועל כך שלהשקפת בית משפט קו ההגנה בו נקט המערער כלל בחובו גם את קו ההגנה לעבירה שבה הורשע. בית המשפט העליון קיבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי והבהיר כי השאלה אם ניתנת לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן בפני עבירות שלא יוחסו לו מלכתחילה בכתב האישום, נבחנת במבחן כפול. ראשיתו של המבחן הוא בבחינה טכנית האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים ולהביא ראיות וסופו בבחינה המהותית, אשר עיקרה בשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום. טענה בענין זה אינה יכולה להיטען בעלמא ועל הנאשם להבהיר באיזה קו הגנה חלופי היה נוקט ועושה שימוש. כב' השופט פוגלמן קבע בעמ' 25 לפסה"ד, כי השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן נבחנת בכל מקרה לפי נסיבותיו על פי המבחן הכפול. בית המשפט היפנה להלכה על פיה לא דומה מקרה בו מורשע הנאשם על פי מערכת עובדות חדשות, שזיקתה לגירסה העובדתית עליה התבססה האשמתו מלכתחילה רפה וקלושה - למקרה בו קיים קשר ממשי והדוק בין העובדות על פיהן הואשם הנאשם לבין העובדות החדשות אשר התגלו במהלך הדיון ועליהן נסמכת ההרשעה. ראה ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל. במקרה בו קיים קשר ממשי והדוק כאמור, הרי שגם אם הנאשם לא הועמד מבעוד מועד על האפשרות כי יורשע על פי תשתית עובדתית שונה מזו שעל פיה נאשם, הוא נמצא מתגונן ככל שיכול היה גם בפני האישום במתכונת אשר היוותה נושא להרשעתו בדין. בפסק הדין אביבי קבע בית משפט כי קיים קשר ממשי והדוק בין העובדות שנטענו בכתב האישום, לבין העובדות החדשות שהתגלו במהלך המשפט וכי המערער התגונן למעשה גם בפני העבירות שלא יוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט אף הוסיף וקבע כי גם העדרה של אזהרה מוקדמת, לא היה בה כדי לפגוע בהגנתו של המערער. ראה גם דנ"פ 9712/09 פלוני נ' מדינת ישראל, , בו קבע כב' המשנה לנשיאה ריבלין כי באשר להפעלת סעיף 184 לחסד"פ, הרי ש"המבחן בסופו של יום, הוא מבחן מהותי בנוגע לשאלה אם היתה לנאשם אפשרות סבירה להתגונן". מקל וחומר יש לקבוע גם במקרה הנוכחי, כי הוועדה היתה רשאית להרשיע את המערער בהפרת הוראות סעיף 13 לחוק הייעוץ בכללותו. הרשעתו של המערער בדרך שנעשתה מתבססת על עובדות אשר התגלו במהלך החקירה, לאחר שהתבקש תיקון הקובלנה והמבקש היה ער לחלוטין לטענות המועלות כלפיו באשר לאי התקינות במסמכים שנמצאו. יתרה מזאת, הוועדה הרשיעה את המערער בגין מספר קטן ביותר של הפרות, לאחר שקיבלה מחמת הספק את קיומם של הסכמים שעריכתם נדרשת לפי סעיף 13(א) לחוק גם במקרים בהם לא היה הסכם מפורש. אין ספק כי במקרה הנוכחי, מערכת העובדות בגינה הורשע המערער קשורה קשר ממשי והדוק לעובדות אשר תוארו בקובלנה המקורית. עוד יש לציין בהקשר זה כי בישיבה אשר התקיימה ביום 25.4.07, לאחר שהותר תיקון כתב הקבילה בפעם הנוספת, קבעה הוועדה כי אם מבקשים הנקבלים להביא חומר נוסף או להביא ראיות נוספות או עדים נוספים, תינתן הודעה בהתאם לועדה. הדבר לא נעשה על ידי המערער. לאור כל האמור לעיל, אין כל מקום לטענתו של המערער כי הגנתו נפגעה בדרך כלשהי בגין הרשעתו בעובדות שונות מאלה שנכללו בכתב הקבילה המקורי, ביחס ללקוחות בוחניק דליה ושמואלי רעיה. באשר להרשעה בענין הלקוחה מונדשטיין ענת, קבעה הוועדה כאמור כי לא נערך הסכם עם הלקוח. עם זאת, קבעה הוועדה כי מקום בו נמצא יפוי כח כאשר הוצהר שנחתם הסכם בין מנהל התיקים לבין הלקוח, היתה הוועדה מוכנה להניח כי היה הסכם למרות שלא הוצג. המערער הפנה לפסקה מיפוי הכח אשר נחתם על ידי ענת מונדשטיין בה נאמר כי נחתם הסכם. לכן, לא היה לדברי המערער מקום לבחון אם התמלאו יתר התנאים שבסעיף 13 לחוק. המערער הפנה בענין זה לנספח ב' לסיכומים אשר צורפו להודעת הערעור כנספח י"ח. המשיב ציין כי מבדיקת הטבלה אשר צורפה כנספח א' להחלטת הוועדה מיום 25.2.08, עולה כי בתיק הלקוחה הנ"ל לא היה יפוי כח אשר מזכיר את קיומו של ההסכם (מספר 2 בטבלה א' - ד.ק.). המשיב צרף את נספחים א' - ג' לסיכומי המערער שהוגשו לועדה, כאשר במסגרת מסמכים אלה לא מצוי יפוי כח של לקוחה זו אלא של לקוחות אחרים. המערער לא השיב בסיכומי התשובה לטענה זו. יש לכן לקבל את האמור בסיכומי המשיב, כפי שעולה גם מנספח ג' אשר צורף לסיכומים. בהעדר יפוי כח בעניינה של ענת מונדשטיין ובהעדרו של הסכם, יש לקבל את ההרשעה גם בעניין לקוחה זו. ה. שמירת מסמכים המערער טען כי אין חובה לשמור מסמכים והפנה את טענתו אל קביעת הוועדה על פיה החובה לערוך הסכם עם הלקוח, כוללת חובה לשמור את ההסכם בתיק. לדברי המערער, אין הוראה או רמז להוראה זו בחוק. אין כל מקום לטענתו של המערער. יש לציין כי המערער לא הורשע באי שמירת מסמכים, אלא שהוועדה ציינה את הצורך בשמירת מסמכים אלה כחלק ממילוי ההוראות הקבועות בסעיף 13(א) לחוק. גם כאן יש מקום לחזור ולהפנות לתכלית החוק אשר פורטה על ידי לעיל. תכלית החוק לאפשר פיקוח על פעולות מנהל התיקים, תוך שמירה על אינטרס הלקוח, לא תוכל להישמר ולהיות מיושמת אלא אם כן ניתן יהיה לבדוק את פעולות מנהל התיקים - אל מול ההוראות אשר ניתנו לו על ידי הלקוח בהסכם אשר נערך בין הלקוח לבין מנהל התיקים. לכן, אין ספק כי המסקנה ההגיונית והמתבקשת היא שעל מנהל התיקים לשמור את ההסכם עם הלקוח. ו. טענת המערער בדבר הצורך בראיה פוזיטיבית לענין העדרם של מסמכים טענה זו, המופיעה בסעיף הכללי של הודעת הערעור, היא הטענה שלא היתה בפני הוועדה הוכחה פוזיטיבית מצד הקובל שלא נערכו הסכמים תוך כדי הפרת הוראות סעיף 13 (א) לחוק. לאור זאת, טען המערער כי הוועדה לא היתה אמורה לקבוע כי לא נערכו ונחתמו הסכמים. עוד טען המערער כי משכשל החוקר מטעם רשות ניירות ערך ולא גבה עדות מאף אחד מהלקוחות לגביהם נקבע על ידי הוועדה כי לא נערכו עמם הסכמים, לא היה מקום לקבוע כי לא נערכו הסכמים. כך גם לעניין קביעת הוועדה על פיה לא נמצא מסמך המציין את צרכי הלקוח, באותם 15 מקרים לגביהם קבעה הוועדה כי ההסכם אשר נערך עם הלקוח אינו כנדרש עפ"י החוק. טענה זו של המערער נטענה גם באשר לאישום עפ"י סעיף 16 לחוק. לדברי המערער, מאחר ומדובר בהליך פלילי כאשר חובת ההוכחה מוטלת על הקובל, לא היתה הוועדה רשאית לסבור כי די בכך שהקובל טוען שלא ניתנו הסכמות מראש ובכתב לרכישה בהנפקה, בלא שהובאה ראיה כלשהי לכך, כדי להטיל על המערער את החובה להוכיח שכן ניתנו. גם בענין זה אין לקבל את טענת המערער וזאת אף לפי הכללים המחמירים יותר של הליך שהוא מעין פלילי. י. קדמי בספרו על הראיות חלק שלישי, מבהיר כי התביעה נושאת בנטל השכנוע העיקרי והיא הפותחת את מסכת הראיות במשפט הפלילי. היא זו אשר חייבת להציג ראשונה את ראיותיה. משמעות של חובת ראיה זו היא הבאת חומר ראיה שיש בו משום ראיה לכאורה בלבד להוכחת האשמה. אם עומדת התביעה בחובה זו, עוברת חובת הראיה אל הנאשם. מדגיש קדמי "ולא למותר יהיה לציין: כי כאשר המדובר ביסוד שלילי - והוא הדין בעובדה שבידיעה מיוחדת של הנאשם - חובת הראיה המוטלת על התביעה, בשלב זה של הדיון, הינה זעירה למדי; וכאמור - יש ודי לענין זה במסקנה המתחייבת מהנסיבות" (עמ' 1453). מאוחר יותר משלים קדמי את הדיון בהוכחת היסוד השלילי, שהוא אותו יסוד שהגדרת העבירה המציינת את העדרו כיסוד מיסודותיה. לדברי קדמי, אין ספק כי חובת ההוכחה גם לענין היסוד השלילי חלה על התביעה. אולם, משעמדה התביעה בחובת הראיה, שהיא זעירה למדי במקרה של יסוד שלילי, והנאשם לא הביא מטעמו ראיות לסתור "עשויה אותה מידה זעירה של הוכחה לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד. זאת, משום לא זו בלבד שעקרונית הוכחת השלילה הינה משימה קשה, אלא שבהוכחת היפוכה - קרי: הוכחת החיוב - הינה משימה פשוטה ביותר (אם אכן זוהי האמת), במיוחד שדי לו לנאשם בהקמת ספק. אשר על כן, די בדרך כלל, שהנאשם לא הציג היתר - או לא טען לקיומו כאשר נתבקש לעשות כן - בעת שהוחשד בכך שאין בידו ההיתר הדרוש, כדי שהתביעה תצא ידי חובת הראיה בהקשר זה;". (קדמי שם עמ' 1494) (ראה גם מ"ח 7122/04 עוואוודה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - סעיף 4 לפסק הדין; בג"ץ 6972/96 המכללה הארצית להכשרה מקצועית בע"מ נ' פקיד שומה נצרת). במקרה הנוכחי היסוד השלילי הוא העדר ההסכם לפי סעיף 13 והעדר ההסכמה מראש של הלקוח לענין סעיף 16. מקובלת עלי עמדת המשיב כי הקובל עמד בחובת ההוכחה לענין שני הסעיפים, שכן ביצע תפיסה של תיקי הלקוחות ומצא שהמסמכים אשר אמורים להימצא בהם נעדרים ותיחקר את הנקבלים שלא הצביעו על קיום המסמכים הנדרשים. המערער עצמו העיד ב- ת/4, במסגרת חקירתו בפני חוקר הרשות (נספח י"ט להודעת הערעור), כי רוב הלקוחות שהיו בניהול החברה היו לקוחות שהגיעו לחברה דרכו. הוא נהג לקיים פגישה עם הלקוח ולהסביר לו את דרך העבודה ולאחר מכן פנה עם הלקוח לסניף הבנק ופתח את החשבון. המערער נשאל כיצד הוא מסביר כי בביקורת שנערכה בחברה בשנת 2003, מתוך 107 תיקי לקוחות רק ב- 12 תיקים היה הסכם ניהול חתום בין החברה לבין הלקוח, וביתר 95 התיקים לא היה הסכם ניהול כלל. המערער מסר לחוקר כי כל תיקי הלקוחות בשנים שבין 2000 - 2003 נפתחו לפני 1999 ובמהלך 1999 "באותה עת סט המסמכים שהיה בחברה לא כלל הסכם ניהול בין החברה לבין הלקוח" (עמ' 3 שורות 1-4). עוד העיד המערער כי קיבל את סט המסמכים ממזכירת החברה והחתים את הלקוחות בלי לבדוק את תוכנם מאחר וסמך על מנהלי החברה. המערער אף טען כי כלל לא ידע שיש חובה להחתים על הסכמי הניהול וכי קיים צורך בהסכם בין ה חברה לבין הלקוח. המערער הסביר כי כיום בחברה החדשה שהקים קיים גם הסכם ניהול. "כיום כלומר לאחר הביקורת שלכם במשרדו ועם הקמת החברה החדשה פנינו לעורך דין וניסחנו הסכמי ניהול חדשים העונים לדרישות החוק אותם אני נוהג להחתים את כל לקוחותי" (עמ' 2 להודעה). באשר להוראות סעיף 13 אין ספק כי יש בעדות זו, יחד עם העובדה כי בתיקים שנתפסו לא נמצאו המסמכים הנדרשים, כדי להעביר את הנטל אל המערער, נטל שבו לא עמד. המערער העיד אומנם, כאמור, כי הלקוחות הוחתמו באופן שגרתי על אישור לרכישת מניות בהנפקה שתאגיד קשור חתם להצעתם, במסגרת סט המסמכים הכללי. המערער חזר על עדותו זו בדיון מיום 26.9.06, אבל העיד כי משום מה המסמכים לא נשמרו בתיק הלקוח. הוועדה לא האמינה לעדות המערער כי החתים את הלקוחות על אישורים כאלה בתיקים בהם לא נמצאו אישורים. לאור זאת, אין גם מקום לטענת המערער באשר לאפליה כאשר קיבלה הוועדה את דברי הקובל שכן הקובל עמד כאמור בנטל הראיה הראשוני שנדרש ממנו, כמפורט לעיל. מעבר לטענות בדבר העדר ראיה פוזיטיבית, שהיא טענה משותפת לעבירה עפ"י סעיף 13 וסעיף 16, העלה המערער טענות ספציפיות לעניין ההרשעה עפ"י סעיף 16 אליהם אתייחס בפרק הבא. ז. הפרת הוראות סעיף 16 לחוק בקבילת המשמעת נאמר כי בשנים 2001 ו- 2002 השתתפה חברת אומגה חיתום, תאגיד קשור לחברה, בקונסורציום חתמים במספר הנפקות. עוד נאמר כי המערער ביצע רכישות באותן הנפקות אשר צויינו בסעיף 6 לכתב הקבילה, מבלי שקיבל מראש ובכתב את הרשאת הלקוחות. פעולה זו מהווה הפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק הייעוץ. במסגרת ההחלטה קבעה הוועדה כי תכליתו של החוק בסעיף זה היא מניעת ניגוד עניינים בין ענין המשקיעים - לבין עניינו של התאגיד אשר מנהל את התיקים ועניינו של תאגיד אחר אשר קשור בו המשמש חתם להנפקת ניירות ערך. הוועדה קבעה כי יש לראות באומגה חיתום תאגיד קשור לחברה. הניתוח המפורט וחילופי אותו עשתה הוועדה באשר להחזקות המביאות למסקנה כי אומגה חיתום הינה תאגיד קשור לחברה, מקובל עלי ואין מקום להתערב בקביעה זו. באשר לראיות נגד המערער, ציינה הוועדה כי המערער הוזהר שהוא חשוד בעבירות לפי סעיף 16 לחוק אך לא נשאל בנושא זה. הוועדה הבהירה כי ראוי היה אמנם לאפשר למערער למסור את גרסתו בשלב החקירה. אולם, העובדה כי הוזהר בחקירה יחד עם האפשרות למסור את עדותו בהליך המשמעת לא גרעו מזכויותיו הדיוניות של המערער. מסקנה זו מקובלת עלי לחלוטין ואין מקום להתערב בה. לטענותיו של המערער באשר להעדר ראיות פוזיטיביות בפני הוועדה, התייחסתי כבר לעיל בסעיף ו'. עם זאת, הוסיף המערער בהקשר זה גם את הטענה כי הוועדה התעלמה מהקביעות אשר נקבעו בת"פ 2617/04 מדינת ישראל נ' גרינפלד יוסף ואח' (להלן: "פסק דין גרינפלד"). טענתו התייחסה לדיון באישום נגד יצחק גרוסמן אשר הואשם בגין אי מתן הוראות בכתב, בניגוד להוראות סעיף 52 ט' לחוק ניירות ערך, הקובע כי עובד שחבר בורסה לא יקנה ולא ימכור נייר ערך, אלא במהלך המסחר בבורסה על פי הוראה בכתב אשר ניתן לפחות יום לפני ביצוע הקנייה או המכירה. בית משפט השלום הצביע על שורה של ראיות נסיבתיות אותן הציגה התביעה, אשר יש בהן לטענת התביעה כדי להצביע בהצטברותן על כך שגרוסמן עבר את העבירות אשר יוחסו לו. הנסיבה הראשונה היא העדר תיעוד, כאשר לא נמצא כל מסמך העונה על דרישת הכתב, לא אצל גרוסמן ולא בחברה המרכזית. עוד ראתה התביעה בהודעתו של עד התביעה מטעמה נועם ברוורמן עדות מכרעת לכך כי גרוסמן לא נתן הוראות בכתב. בית המשפט קבע כי אין בראיות הנסיבתיות לעיל כדי לבסס הרשעה באישום זה. לדברי המערער, היה מקום לקבוע גם במקרה הנוכחי שאין להרשיע אותו בהפרת הוראות סעיף 16 לחוק הייעוץ. אינני רואה מקום להקבלה אותה ביקש המערער לערוך בין הקביעות אשר נקבעו בפסק דין גרינפלד לבין המקרה הנוכחי. עד התביעה ברוורמן שימש כסמנכ"ל בחברה המרכזית והיה אחראי על ניהול התיקים באותה חברה. בחקירתו ברשות ניירות ערך העיד כי אין הוא יודע מי קיבל את ההוראות לביצוע העיסקאות ומי הקליד אותן. עוד העיד כי אין הוא יכול לשלול שהוא אישית ביצע את הפעולה על פי הוראה שהיתה יכולה להינתן בכל דרך שהיא. אין הוא יודע מתי גרוסמן העביר את ההוראות ואין הוא יודע גם למי זה הגיע בחברה. בית המשפט ציין בעניין גרינפלד את קו העדות של עד התביעה, על פיה לא זכר ולא ידע וגם לא היה לו ברור. בית המשפט ציין כי קרא את עדותו ושמע את עדותו בבית משפט וכי הדברים אינם חד משמעיים. זאת בין היתר, לאור השימוש אשר עשה במילים "אין לי מושג" ומעדותו המעידה על ערבוב במסמכים והעדר סדר. אין מקרה זה דומה למקרה שבפניי. עדותו של עד הקובל במקרה הנוכחי היתה ברורה וחד משמעית, על פיה לא נמצאו הסכמות בכתב של הלקוחות, כנדרש על פי סעיף 16 לחוק הייעוץ בתיקי הלקוחות. המערער ויתר הנקבלים לא טענו כי היה חוסר סדר במסמכים. העובדה הבסיסית אשר נותרה מבלי שנסתרה היא העובדה כי לא היו הסכמות בכתב של הלקוחות בתיקי הלקוחות. בית המשפט בעניין גרינפלד אף ציין את העובדה כי לא היתה חובה לשמור את המסמכים נשוא האישום. לא כך במקרה שבפניי. קבעתי לעיל כי קיימת חובה לשמור על ההסכמים עם הלקוחות. הטעם לדרישת שמירת המסמכים כפי שפורט על ידי לעיל, נכון גם לעניין סעיף 16. שני הסעיפים קובעים כאמור הוראות שיש בהן כדי לקבוע את דרך התנהלות של מנהלי התיקים והן נועדו לאפשר פיקוח על עניינו של הציבור. החובה לשמירת המסמכים, המהווים למעשה מסמכי יסודי בהתקשרות שבין הלקוח לבין מנהל התיקים, הינה חלק בלתי נפרד מעצם החובה לערוך אותם, הן באשר לסעיף 13 והן באשר לסעיף 16. בית המשפט בעניין גרינפלד אף התרשם כי גרוסמן דובר אמת. הוועדה קבעה במקרה הנוכחי כי אין היא מאמינה לעדותו של המערער באשר להחתמת הלקוחות מראש של רכישות בהנפקה, כנדרש על פי סעיף 16 לחוק. מדובר בהתרשמותה של הוועדה מעדותו של המערער, אל מול המימצא החד משמעי בדבר העדר קיומם של ההסכמות על ידי הלקוחות. אין כל מקום כי בית משפט זה יתערב בקביעה זו של הוועדה. אינני רואה גם מקום לטענתו של המערער בדבר אותה תרשומת עם הלקוחות ת/37. אומנם, בדיון אשר התקיים בפני הוועדה ביום 4.1.06, טען ב"כ המערער כי לא קיבל את המסמך. עם זאת, התנהלו מספר דיונים גם לאחר ישיבה זו ואין זכר לכך כי ב"כ המערער דרש וביקש את המסמך בדרך כלשהי כדי להציגה. יתרה מזאת, בישיבה אשר התקיימה כאמור ביום 25.4.07, החליטה הוועדה באופן מפורש באשר לסעיף 16, כי ב"כ הנקבלים רשאים להעיד עדים נוספים או לקבל חומר נוסף או להביא ראיות נוספות. המערער לא עשה זאת ולכן אין כל מקום לבוא ולטעון היום כי באותה תרשומת עם לקוחות של החברה, היה כדי לתמוך בגרסתו של המערער. אילו סבר המערער כי בשיחה כלשהי עם לקוחות עבורם ניהל תיקי ניירות ערך, נאמר על ידי אותם לקוחות כי אכן חתמו בראש ובכתב על הסכמה כנדרש על פי סעיף 16 לחוק, אין ספק כי היה דורש את המסמך או מבקש להעיד את אותם לקוחות כעדים מטעמו. אינני רואה גם כל מקום לטענתו של המערער באשר לצורך בכוונה פלילית. בעש"מ 3275/07 ציילר נ' נציבות שירות המדינה קבע בית המשפט בסעיף 53 לפסק הדין כי היסוד הנפשי הנדרש בדרך כלל בעבירות משמעת, הוא יסוד של מודעות לטיב המעשה וכי בנסיבות מסויימות אף יסוד של רשלנות יספק דרישה זו. בעש"מ 5550/98 לעיל, קבע כב' השופט זמיר כי לצורך קיום היסוד הנפשי בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת, די בכך שעובד מדינה סביר יכול היה בנסיבות הענין להיות מודע לטיב המעשה. אין ספק כי תנאי זה התקיים במקרה הנוכחי. גם אם טען המערער כי לא ידע שבקבוצת זילר אבלגון ישנה חברה חיתום בשם אומגה חיתום, הרי שהיתה לו די הזדמנות למלא את החובה שבסעיף 16 ב' לחוק. סעיף זה מדבר על הזמנה בהנפקה. מקובלת עלי טענת המשיב כי מנהל תיקים סביר אשר איננו בודק את הקשר של החתמים המצויינים בתשקיף לבין התאגיד שבו הוא עובד, עד למועד הזמנת ניירות הערך, עוצם למעשה את עיניו ואיננו ממלא את חובתו הסבירה המוטלת עליו על פי החוק. בנסיבות אלה, אין מקום לטענה כי לא הוכחה כוונתו הפלילית של המערער ודי בהתרשלותו כדי לקבוע שנעברה על ידו עבירת משמעת. ח. טענות המערער בעניין העונש בהחלטת הוועדה לעניין העונש, הוטל על המערער עונש של נזיפה וקנס של 65,000 ₪. הוועדה התייחסה בפירוט לטענות הנקבלים, על פיהן קביעתה של הוועדה בעניין תחולת הוראות סעיף 13 על מנהל תיקים יחיד היא בגדר חקיקה שיפוטית שאין להחיל אותה רטרוספקטיבית; כי רשות ניירות ערך הטילה קנס אזרחי על פי סעיף 38 א' על תאגיד בלבד ולכן יש ללמוד כי הרשות סבורה שהחובה מוטלת על התאגיד ולא על מנהל התיקים; כי לא הוכח ניגוד עניינים בפועל בהזמנת ניירות ערך; כי החתם לא היה חתם ראשי בהנפקה אלא חלק מחתמים וכי לא הוכח כי נגרם נזק למי מהלקוחות. כמו כן, התייחסה הוועדה לטענה כי סעיף 35 (א) (3) מסמיך את הוועדה להטיל קנס בסכום הקבוע בו בלי קשר למספר העבירות. לכן, הקנס הוא הקנס המקסימאלי ואם נעברה יותר מעבירה אחת - מוגבל שיקול דעת הוועדה בהטלת הקנס עד לקנס המקסימאלי המצויין בסעיף. הנקבלים טענו כי מאחר ומספר העבירות אינו גבוה ביחס לנטען בכתב הקבילה, אין הצדקה לענישה חמורה. הוועדה סברה כי יש לשקול לחומרה את מספרן הרב של העבירות, למרות שבכתב הקבילה נטען למספר עבירות רב בהרבה ואת העובדה כי הנקבלים לא דאגו לקיום נוהל מסודר ותקין של עריכת הסכמים עם הלקוחות, קבלת אישור מראש לביצוע פעולות המחייבות אישור מעין זה, ושמירת מסמכים באופן שניתן יהיה לפקח על פעולותיהם. מנגד התחשבה הוועדה בזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירות, בעברם הנקי של הנקבלים ובהמשך עבודתם עד היום ללא שנטענה טענה על תיפקודם. הוועדה לא התחשבה בעובדה כי קנס אזרחי על פי סעיף 38 א' הוטל רק על התאגיד, וזאת לאור העובדה כי מטרת ההליך האזרחי שונה ממטרת ההליך המשמעתי. כמו כן, לא קיבלה הוועדה את הטענה כי אין לה סמכות להטיל במקרה בו נעברה יותר מעבירה אחת, עונש העולה על הקבוע בסעיף 35 (א) (3). בית משפט לא ימהר להתערב בעונש משמעתי, גם אם הוא סוטה לדעתו במידת מה לחומרא או לקולא. רק סטייה מהותית או משגה בשיקול הדעת יצדיקו התערבות של בית משפט. ראה לעניין זה ע"א 50/91 סבין נ' שר הבריאות פד"י מז (1) 27 בעמ' 35, שם חזר בית המשפט על ההלכה לעיל אשר נקבעה בע"א 412/90 פעילן נ' שר הבריאות. נראה כי הוועדה, שהיא וועדה מקצועית, שקלה את השיקולים הראויים במקרה הנוכחי וערכה את האיזון הנאות בין חומרת העבירות, אשר חומרתן היחסית הופחתה לאור מגמתה המקלה ביותר של הוועדה בעיקר לעניין הפרת הוראות סעיף 13, לבין הנסיבות האישיות של המערער. אינני רואה לכן כל מקום להתערב בעונש. 5. סיכום התוצאה היא כי דין הערעור להדחות. המערער יישא בהוצאות המשיב בסך 7,500 ₪ פלוס מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל. השקעותעבירות משמעת