בבסיס הערעור עומדת הוראת סעיף 13 להסכם הזיכיון השני הקובעת כדלקמן: "בכל מקרה של סיום ההתקשרות בין הצדדים ביוזמתו של הזכיין [מודיעין] יהא הזכיין מנוע מלהמשיך ולהפעיל במקום את החנות או כל חנות אופניים ואבזרים אחרת, בין אם ישירות על ידו או באמצעות אחרים מטעמו. באם יופר תנאי זה יהא על הזכיין לפצות את היבואן פיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך של 100,000 דולר....". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פרשנות הסכם זיכיון: השופטת יעל וילנר: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופט אבישי רובס) מיום 10.4.11 ב-ת.א. 22868/07 . רקע בקצרה 1. מצמן את מרוץ (להלן - "מצמן") היא שותפות רשומה, העוסקת בייבוא ומכירה של אופניים וציוד נילווה. מצמן הגישה כנגד המשיבים תביעה כספית לבית משפט השלום בחיפה על סך 790,000 ₪  בגין הפרת הסכם זיכיון. המשיבה 1 היא חברה פרטית הרשומה בישראל (להלן - "מודיעין") ובעלי מניותיה הם המשיב 2 ורעייתו של המשיב  3. 2. ביום 30.4.04 נכרת הסכם ראשון בין מצמן למודיעין במסגרתו העניקה מצמן למודיעין זיכיון להפעלת חנות אופניים ביישוב שילת. בהתאם לסעיף 10 להסכם הראשון התחייבה מודיעין למסור למצמן ערבויות בצורת שטר חוב חתום על ידי המשיבים 2 ו-3 (להלן: "המשיבים") על סך 500,000 ₪, להבטחת חוב מודיעין כלפי מצמן (להלן: "כתב הערבות"). 3. ביום 5.6.2005 נכרת הסכם נוסף בין הצדדים, הוא ההסכם מושא הערעור שלפנינו, במסגרתו העניקה מצמן למודיעין זיכיון להפעלת חנות אופניים נוספת בפתח-תקווה (להלן: "ההסכם השני" להלן: "החנות"). בהתאם לסעיף 10 להסכם השני, על מודיעין למסור למצמן שטר חוב על סך 500,000 ₪, להבטחת חוב מודיעין כלפי מצמן. אעיר, למען השלמת התמונה, כי בפועל לא חתמו המשיבים על כתב ערבות נוסף בעקבות הסכם זה ומצמן טענה בבית משפט קמא כי כתב הערבות שנחתם על ידי המשיבים על פי תנאי  ההסכם הראשון, חל גם על  ההסכם השני. בית משפט קמא דחה טענה זו וקבע כי כתב הערבות לא נועד להבטחת התחייבויות מודיעין כלפי מצמן ככל שהן נובעות מההסכם השני. מצמן אינה מערערת על קביעה זו ועל כן לא אדרש יותר לנושא זה. 4. ביום 24.6.07 הודיעה מודיעין למצמן על הפסקת פעילותה וסגירת החנות וביקשה ממצמן ליטול את מלאי האופניים שנמסרו למודיעין בקונסיגנציה. ביום 27.6.07 נטלה  מצמן את רוב הסחורה מהחנות כמבוקש, ומודיעין הפסיקה את פעילות החנות. 5. לאחר מספר ימים נפתחה החנות מחדש על ידי חברת "רוזן את מינץ " (להלן: "רוזן את מינץ"), בהנהלת המשיבים 2 ו-3.  6. בעקבות פתיחת החנות, הגישה מצמן תביעה לבית משפט קמא נגד המשיבים במסגרתה טענה כי פתיחת החנות מהווה הפרת הוראות סעיף 13 להסכם השני על ידי מודיעין, ולפיכך עליה לפצות את מצמן בסכום הפיצוי המוסכם, היינו בסך 100,000 דולר ארה"ב. עוד תבעה מצמן לחייב את המשיב 2 בחוב מודיעין כלפיה בדרך של הרמת מסך ההתאגדות בינו לבין מודיעין. כן טענה כי יש לחייב את המשיבים, ביחד ולחוד, לשאת בחוב מודיעין מכוח כתב הערבות. בנוסף, טענה מצמן כי המשיבים התעשרו על חשבונה שלא כדין. 7. בפסק דינו, דן בית משפט קמא בשאלה - האם המשיבים או מי מהם הפרו את הוראת סעיף 13 להסכם השני, ובמילים אחרות - האם המשיבים "הפעילו" את החנות. גרסת המשיבים הייתה כי חברת רוזן את מינץ היא הבעלים והמפעילה של החנות, ואילו הם שכירים בלבד.   בית משפט קמא קבע כי המשיבים הוכיחו, ומצמן לא הראתה אחרת, כי עם סיום ההסכם השני חדלה למעשה מודיעין מכל פעילות לאחר שמכרה את הציוד והמלאי בחנות לחברת רוזן את מינץ, וממילא היא לא 'הפעילה' את החנות. עוד נקבע כי  חברת רוזן את מינץ שכרה את החנות מבעליה והיא שהפעילה את החנות והמשיבים הועסקו אצלה כשכירים בהתאם להסכם העסקה שנחתם בין הצדדים. בית משפט הוסיף וקבע כי ההסכמים שנחתמו בין המשיבים לבין חברת רוזן את מינץ מעגנים מכירת מלאי ציוד ויתר ההשקעות שהשקיעו המשיבים בחנות, ולא מדובר בתמורה המסווה רכישת מוניטין. כן נדחתה טענת מצמן כי המשיבים קיבלו שכר מופרז המגלם בתוכו תמורה נוספת המהווה תמורה מוסווית כלשהי. לאור כל האמור, קבע בית משפט קמא כי מצמן לא הוכיחה שהמשיבים הפעילו את החנות והפרו בכך את הוראת סעיף 13 להסכם. משכך, בית משפט קמא לא מצא עוד צורך להכריע ביתר טענות מצמן ובכלל זה, בשאלת הפיצויים המוסכמים, ושאלת הרמת מסך ההתאגדות בין מודיעין לבין המשיב מס' 2. בסופו של דבר, דחה בית משפט קמא את התביעה וחייב את מצמן לשלם למשיבים הוצאות בסכום של 50,000 ₪ (להלן: "פסק הדין"). על פסק דין זה מונח הערעור שלפנינו. טענות מצמן 8. מצמן טוענת כי שגה בית משפט קמא בכך שלא ראה במעשיהם של המשיבים, אשר הפעילו את החנות כעסק למכירת אופניים מטעמה של מודיעין, כהפרה של סעיף 13 להסכם השני. עוד טוענת מצמן כי ראוי היה להרים את מסך ההתאגדות בין מודיעין למשיבים 2 ו-3 . מצמן טוענת עוד כי קביעת בית משפט קמא לפיה מודיעין הפסיקה לפעול לאחר ההתקשרות עם רוזן את מינץ אינה נכונה שכן עובדה היא כי מודיעין נתנה לרוזן את מינץ ערבות בנקאית במסגרת ההסכם למכירת הציוד, שנועד להבטיח את התחייבויות המשיבים. לטענתה, הפסקת הפעילות הפיזית של מודיעין הייתה רק לצורך ולשם ההתקשרות של המשיבים עם רוזן את מינץ במטרה לעקוף ולהסוות את ההפרה של סעיף 13 להסכם השני. מצמן טוענת עוד כי המשיבים קיבלו שכר גבוה בהרבה מהשכר המקובל למנהלי חנויות ברשת רוזן את מינץ וכי סכום זה מהווה את התמורה בגין העברת החנות, לרבות המוניטין והלקוחות, ממודיעין לחברת רוזן את מינץ. טענות המשיבים 9. המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענים כי לא נפל בו כל דופי. לטענתם, בית המשפט הגיע למסקנות אליהן הגיע לאחר שהתרשם התרשמות בלתי אמצעית מהעדים שהופיעו בפניו וקבע את מהימנותם. עוד טוענים המשיבים כי ההסכם לא חל עליהם, וכי בכל מקרה, מודיעין או מי מהמשיבים, לא הפרו את ההסכם. לטענתם, הם עובדים שכירים אצל רוזן את מינץ ואינם "מפעילים" חנות לממכר אופניים. לבסוף טוענים המשיבים כי טענת מצמן כי כביכול אסור להם לעבוד בחנות גם כשכירים מנוגדת לחוק יסוד חופש העיסוק ולכוונת הצדדים. דיון 10. אקדים ואומר כי שוכנעתי שהמשיבים 'הפעילו' באופן מעשי את החנות לצורך מכירת אופניים, לאחר סיום הקשר עם מצמן.   מאחר ומצמן טוענת כי מודיעין הפרה את הוראת סעיף 13 להסכם, אם בעצמה ואם באמצעות המשיבים, עליה להוכיח, קודם לכל דיון משפטי, כי מודיעין או המשיבים הפעילו במקום חנות אופניים. כשלון הוכחת הטענה הנ"ל יביא בהכרח לדחיית הערעור. הוכחת הטענה תחייב את המשך הדיון בשאלות - האם המשיבים פעלו מטעם מודיעין, שאז המסקנה תהיה כי מודיעין (ולא המשיבים שהם אישיות משפטית נפרדת) הפרה את הוראות סעיף 13 להסכם. כן יהיה צורך לדון בשאלה האם בנסיבות העניין יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות בין המשיב 2 לבין מודיעין. 11. נפנה אם כן לשאלה המרכזית - האם מצמן הוכיחה כי המשיבים או מי מהם הפעילו את החנות. בבסיס הערעור עומדת הוראת סעיף 13 להסכם השני הקובעת כדלקמן: "בכל מקרה של סיום ההתקשרות בין הצדדים ביוזמתו של הזכיין [מודיעין] יהא הזכיין מנוע מלהמשיך ולהפעיל במקום את החנות או כל חנות אופניים ואבזרים אחרת, בין אם ישירות על ידו או באמצעות אחרים מטעמו. באם יופר תנאי זה יהא על הזכיין לפצות את היבואן פיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך של 100,000 דולר....". כאמור, בית משפט קמא קבע, בשים לב לראיות שהונחו בפניו ולהתרשמותו מהעדים שהעידו בפניו, כי המשיבים הם שכירים בחברת רוזן את מינץ ועל כן אינם מפעילים במקום חנות לאופניים. קביעה זו הובילה את בית המשפט למסקנה כי יש לדחות את התביעה שכן לא הוכח כי מודיעין או המשיבים הפרו את הוראת סעיף 13 להסכם. אני סבורה כי הקביעה שהמשיבים הם שכירים של רוזן את מינץ היא קביעה עובדתית מובהקת שהתבססה על מסכת הראיות שהונחו לפני בית משפט קמא ועל התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים לרבות מעדותו החשובה של מר מינץ, ולפיכך, אין מקום להתערב בקביעה זו. 12. יחד אם זאת, איני סבורה כי היות המשיבים שכירים שולל מניה וביה את היותם מפעילי החנות. השאלה אם המשיבים הם מפעילי החנות צריכה להיבחן בהתאם למוסכם בינם לבין רוזן את מינץ ובהתאם לעיסוקם בפועל. לפיכך, על אף היות המשיבים שכירים, וכאמור, בקביעה זו אין מקום להתערב, עדיין יש לבחון האם המשיבים המשיכו "להפעיל במקום את החנות או כל חנות אופניים ואבזרים אחרת", כאמור בהוראת סעיף 13 להסכם. 13. מאחר ולשון הוראת סעיף 13 אינה חד משמעית, שכן לא ברור בדיוק מה כולל בתוכו המונח "להפעיל", עלינו להתחקות אחר כוונת הצדדים על מנת לפרש את לשון ההסכם. ראו כב' השופט י. דנציגר ברע"א 1452/10 מפעל הפיס בע"מ נ' אלחנן טלמור (2010), כדקלמן: "לגישתי, וכך אף עולה מלשון סעיף 25(א) לחוק החוזים, על בית המשפט להביא בחשבון את כלל השיקולים הרלבנטיים כאשר הוא נדרש  לשאלת פרשנותו של הסכם, וכל זאת מקום בו ההסכם אינו ברור וטעון פרשנות. במקרים אלו נדמה כי אין מקום להסתפק אך ורק בלשון ההסכם." (פסקה 41 לפסה"ד, הדגשה שלי י.ו).             אעיר כי התיקון האחרון לסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, (תיקון מס' 2, התשע"א-2011) הקובע כי: "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון ההסכם, יפורש ההסכם בהתאם ללשונו", אינו חל על ענייננו שכן אינני סבורה שאומד דעת הצדדים משתקף באופן חד משמעי מלשון ההסכם. זאת ועוד, אומנם תיקון זה נותן ביטוי למגמה ליתן משקל מהותי ללשון ההסכם, אלא שספק רב אם אכן לשון ההסכם מקבלת מעמד בכורה ונדמה כי קיימת סתירה פנימית בעניין זה בלשונו של הסעיף, במילים "משתמע במפורש". ראו דעתו של פרופ' איל זמיר במאמרו אפרופים עדיין כאן עורך הדין גליון 11 עמ' 98 (2011): "הביטוי "משתמע במפורש" סתור מתוכו. במינוח המקובל, הסכמות יכולות להיות מפורשות או משתמעות. ממה נפשך, אם הצדדים קבעו דבר "במפורש", מה לי אומד דעתם? ואם מטרת הפרשן היא לגלות את "אומד דעתם של הצדדים" כפי שהוא "משתמע" מלשון ההסכם - כיצד הוא יכול להיות "מפורש"?"             אין לי אלא להסכים  עם דבריו המלומדים של פרופ' זמיר.             למען השלמת התמונה אביא מדבריה של פרופ' נילי כהן ברשימתה הניסוח בעייתי, התכלית ברורה באותו גיליון בעמ' 102 כי: "למרות שלשון התיקון של סעיף 25 לחוק החוזים עומדת בניגוד למה שביקש המחוקק להשיג, תכליתו הברורה היא לבטל את כלל הפרשנות העולה מהלכת אפרופים, ולהשיב למרכז הבמה את הצדדים ואת לשון ההסכם." .       מכל מקום, בין כך ובין כך, יש ליתן ללשון ההסכם מעמד בכורה אך רק במקרים בהם לשונו ברורה וחד משמעית. לא זהו המקרה שלפנינו. לפיכך, ראוי לפרש את לשון הוראת סעיף 13 להסכם על ידי פנייה לנסיבות חיצוניות, לרבות, התחקות אחר "האינטרסים, המטרות והיעדים המשותפים אשר הצדדים ביקשו, מבחינתם שלהם, להגשים באמצעות ההסכם. זהו "אומד דעתם"" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום וכן הינדה ז"ל נ' מרכז משען  פ"ד נב(4) 145, 157 - 1998).                 14. ובענייננו - נדמה כי אין מחלוקת שתכלית הוראת סעיף 13 להסכם היא למנוע מהמשיבים בדרך כלשהי, במישרין או בעקיפין, להתחרות בעסקי מצמן באמצעות הפעלת עסק לממכר אופניים בחנות, תוך עשיית שימוש במאגר הלקוחות של מצמן ובמוניטין שלה. ברי אם כן, כי לצורך הגשמת תכלית זו, התחייבה מודיעין שלא להמשיך ולהפעיל את החנות (אף אם באמצעות אחרים מטעמה), בכל דרך שהיא אשר תגרום מעבר של לקוחות ממצמן אליה, תוך שימוש במוניטין של מצמן. נדמה לי שהדברים ברורים ומתיישבים עם ההיגיון העסקי והשכל הישר. אם זו היא תכלית הוראת סעיף 13 להסכם, עלינו לבחון עתה את השאלה - האם המשיבים ניהלו את החנות תוך התחרות עם מצמן. תשובה חיובית תחייב כאמור דיון בשאלה, האם הם פעלו מטעם מודיעין. 15. אני סבורה כי בחינת הראיות מוליכה למסקנה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. * היוזמה לפתיחת החנות - העד המרכזי מטעם רוזן את מינץ, מר מינץ, העיד כי היוזמה לפתיחת החנות הייתה של המשיבים. לדבריו המשיבים פנו אליהם ו"הציעו עסק לאופניים" (עמ' 36 לפרוטוקול). עובדה זו מלמדת על כוונת המשיבים להמשיך ולנהל בחנות עסק למכירת אופניים - ניהול שאינו מתיישב עם מניעת תחרות עם מצמן. * הגדרת עיסוקם של המשיבים - מהסכמי העבודה האישיים שנחתמו בין רוזן את מינץ לבין המשיבים מיום 1.7.07 עולה בוודאות כי רוזן את מינץ העסיקה את המשיבים כמנהלי החנות. ראו סעיף 2.1 להסכם: "החברה תעסיק את העובד בסניף "רוזן את מינץ בפתח תקווה (להלן: "החנות"), בתפקיד של מנהל משותף לחנות....". הגדרת תפקידם של המשיבים כמנהלי החנות, תומכת בכך שהם הפעילו את החנות. * אין אחר מלבדם - על היות המשיבים 'מפעילי החנות' ניתן ללמוד גם מעצם העובדה שבמרבית התקופה הרלוונטית, המשיבים היו העובדים היחידים בחנות (ראו דברי המשיב 3, עמוד 45 בפרוטוקול). אם נקבל את גרסת המשיבים כי הם לא הפעילו את החנות, לא ברור מי כן הפעילה, שהרי ברור שהחנות לא פעלה מאליה. למותר לציין כי המשיבים לא הצביעו על כל עובד או גורם אחר שהפעיל את החנות בתקופה הנדונה. * הפקדת הערבות - המשיבים, אף שהיו שכירים, נדרשו להפקיד ערבות שנועדה להבטיח את המשכיות ההתקשרות בין  הצדדים לאורך זמן (ראו ההסבר לדרישה למתן הערבות מפי מר מינץ, עמ' 39). הדרישה להפקדת ערבות בודאי שאינה מאפיינת העסקת עובדים שכירים רגילים והיא תומכת בטענה כי המשיבים היוו את ה'רוח החיה' בעסק. 16. לסיכום - התמונה המצטיירת ממכלול העובדות והנימוקים המפורטים לעיל היא כי המשיבים 'הפעילו' את החנות - במשמעות מונח זה בהוראת סעיף 13 להסכם - כפי אומד דעת הצדדים להסכם. ודוק - מסקנה זו אינה מחייבת את המסקנה שהמשיבים או מי מהם הפרו את ההסכם השני או שעליהם לפצות את מצמן, שהרי המשיבים אינם צד להסכם. המסקנה כי המשיבים הפעילו את החנות מחייבת את המשך הדיון בסוגיות שהתעוררו, ובכלל זה, יש לבחון האם המשיבים הפעילו את החנות מטעם מודיעין. רק תשובה חיובית תביא להטלת חבות על מודיעין לשאת בפיצויים המוסכמים. הטלת חבות אישית על מי מהמשיבים תתאפשר רק אם תתקבל טענת מצמן כי בנסיבות העניין, יש להרים את מסך ההתאגדות בין מודיעין לבין המשיב 2 או אם תתקבל טענתה כי המשיבים התעשרו שלא כדין על חשבונה. 17. בית משפט קמא לא נדרש לסוגיות אלה נוכח מסקנתו כי המשיבים לא הפעילו את החנות. משקבענו כי הוכח שהמשיבים הפעילו את החנות, יש להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיכריע בכל הסוגיות הנותרות על סמך חומר הראיות שהונח לפניו וישלים בהתאם את פסק דינו. במסגרת פסק דינו, ייקח בית המשפט בחשבון גם את הוצאות הערעור שלפנינו בהתאם לתוצאות פסק הדין המשלים. למניעת ספק מובהר שצו ההוצאות שמצמן חוייבה בו על ידי בית משפט השלום - מבוטל. י' וילנר, שופטת כב' סגן הנשיאה, השופט י. גריל (אב"ד): אני מסכים. י' גריל, שופט, ס. נשיא[אב"ד] כב' השופט ע. גרשון: אני מסכים. ע' גרשון, שופט הוחלט כאמור בסעיף 17 לפסק דינה של השופטת יעל וילנר. הפקדון ככל שהופקד יוחזר על ידי המזכירות לידי ב"כ המערערת (מצמן).חוזהפרשנות חוזהזיכיוןפרשנותהסכם זיכיון