קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איחור במסירת דירה מקבלן בעסקת קומבינציה: השופט י' מלץ: .1ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בו נקבע, כי המשיב (המערער שכנגד) הפר את חוזה מכר הדירה שחתם עם המערערת (המשיבה בערעור שכנגד) וחויב, לצד אכיפת החוזה, לפצות את המערערת בסך 250, 15דולר לפי השער היציג ביום התשלום. הפיצויים נפסקו בגין איחור במסירת החזקה בדירה, אך לא נפסקו פיצויים כלל בגינן של אי-התאמות בין המובטח בחוזה לבין הממכר בפועל. .2ביום 29.4.79 התקשרה המערערת עם המשיב בחוזה לרכישת דירה (להלן - החוזה). החוזה התייחס לדירה בבניין, שחברת פורר בע"מ (להלן -הקבלן) עמדה להקים על חלקה בבעלותו של המשיב, אשר במסגרת עיסקת קומבינציה, שנחתמה כמחצית השנה קודם לכן עם הקבלן, היה עתיד לקבל לבעלותו מספר דירות שהקבלן יבנה. אחת מן הדירות האלה היא נושא החוזה. בחוזה התחייב המשיב למסור את החזקה בדירה למערערת עד ליום 1.3.81, אולם במועד זה טרם הוחל כלל בבנייתו של הבניין, ואפילו היתר בנייה עוד לא ניתן. רק ביום 10.10.86נמסרה החזקה בדירה למערערת, ואף זאת לא לפני שניתן פסק הדין, שחייב את המשיב לעשות כן (פסק הדין ניתן ביום 12.9.86). אין חולק, כי הדירה שנמסרה למערערת שונה באופן מהותי ממה שהובטח לה בחוזה: שטחה קטן יותר, היא מכילה ארבעה חדרים במקום חמישה, המרפסת שימושית פחות וכיוצא באלה שינויים, הנובעים מכך שהתכנית שאושרה הייתה שונה מהתכנית המקורית. בית המשפט המחוזי פסק, כי על המשיב לפצות את המערערת רק בגין האיחור במסירת הדירה, בסכום המתקבל מחישוב דמי השכירות הראויים מיום 1.3.81ועד יום הגשת התביעה. יתר תיעותיה לפיצויים נדחו. .3הערעורים שלפנינו נוגעים לשאלות הבאות: א. האם זכאית המערערת לפיצויים בגין אי ההתאמות הנ"ל? ב. האם היא זכאית לפיצויים בגין סבל ואי-נוחות עקב האיחור במסירת הדירה? ג. האם חישוב הפיצוי הממוני בגין האיחור במסירת הדירה צריך להיעשות רק לגבי התקופה עד ליום הגשת התביעה, כפי שקבע השופט המחוזי המלומד, או שמא עד ליום המסירה בפועל, כפי שטוענת המערערת. לעניין זה הוגש גם הערעור שכנגד, בו טוען המשיב, כי האיחור אינו מהווה הפרה של החוזה כלל, הואיל וסיבתו היא באי-קבלת היתר הבנייה, וכי בכל מקרה הפיצויים בגין האיחור מוגבלים לסכום שנטען בכתב התביעה של המערערת, שהיה נמוך ממה שנפסק בפועל. אדון בשאלות אלה כסדרן. אי ההתאמות בממכר .4השינויים בדירה, כך התרשם השופט המחוזי המלומד, היו שינויים משמעותיים, אשר פגמו באופן ברור במידת ההנאה שיכולה המערערת להפיק מן הדירה, שינויים אשר ללא ספק היו מזכם אותה בפיצויים בגין ירידת ערך הדירה, שהוערכה על-ידי שמאי מקרקעין ב-600, 25דולר (ראה מוצג ת/1). דא עקא, שבחוזה המכר הייתה התייחסות לאפשרות, כי היתר הבנייה יאלץ את הקבלן לשנות את התכנית המקורית, וכך נקבע בסעיף 4בו: "מוסכם בין הצדדים כי במידה והתכנית שהוגשה ע"י המוכר לאישור ועדה מקומית לבנין ערים לא תאושר, יחולו שינויים בתכניות הדירה, אך בשום מקרה לא תהיה הדירה קטנה יותר מכל יתר הדירות שתיבננה והמוכר מתחייב כי במקרה של שינויים כאמור לעיל, כל הדירות תהיינה שוות בשטחן, וכי הדירה הנ"ל תהיה בת 5חדרים וכו', כאמור במבוא". סעיף זה מעיד, כי המערערת נטלה על עצמה את הסיכון, שמא לא יאושרו חלקים מן התכנית המקורית. היא ידעה, כי טרם הושג היתר בנייה. ובהסכימה לסעיף 4שמטה מתחתיה את הטענה בדבר אי-התאמות אפשריות. זאת, להוציא שני סוגים של שינויים, כפי שסעיף 4סיפא מסייג: א. אם הדירה קטנה במימדיה מדירות חרות באותו בניין; ב. אם הדירה כוללת פחות מ- 5חדרים או חסרה אחד מן הפריטים שנקבעו במבוא לחוזה: מטבח, שירותים כפולים, כניסה נפרדת, מחסן וחניה פרטיים ומרפסת פתוחה. כל שינוי אחר אינו מהווה הפרה של החוזה ואינו מזכה את המערערת בפיצויים. נימק זאת בית המשפט המחוזי כך: "אין ספק כי היקף וטיב השינויים בתכנית לא היו בידיעתה של התובעת בעת גמירת החוזה הנ"ל, אך היא היתה מודעת לאפשרות שהתכנית המקורית לא תאושר, וכי כתוצאה מכך צפויים בה שינויים....משהסכימה לאמור בסעיף 4לחוזה הנ"ל יש לראותה כמי שידעה מראש על אי ההתאמה הצפויה ואין היא זכאית להסתמך עליה, כאמור בסעיף 12לחוק המכר תשכ"ח-1968". זהו הפירוש הנכון של האמור בחוזה, והמסקנה המתחייבת ממנו היא, כי יש לבדוק אך ורק אם חלו בדירה שינויים מן הסוגים שנמנו בסעיף 4סיפא. .5בערכאה הראשונה נדונה הטענה, לפיה שטח הדירה קטן משל דירות אחרות בבניין, דבר המהווה הפרה של החוזה גם לפי סעיף 4הנ"ל. אך הואיל ולא הובאה ראיה לכך, קבע בית המשפט, כי לא הורם הנטל ההוכחתי הדרוש לשם הקביעה, כי אכן הופר חיוב זה שבחוזה. בדיון שלפנינו מבקשת המערערת להתיר לה להביא ראיות נוספות, שיוכיחו כי שטח הדירה אכן קטן משל דירות אחרות, אולם דינה של בקשה זו להידחות. הבית המשותף נרשם בלשכת רישום מקרקעין עוד ביום 28.4.85, כמעט שנה לפני שמיעת העדויות בבית המשפט המחוזי, והמערערת יכולה הייתה להגיש כבר אז את טבלת ההשוואה של גודל הדירות, דבר שלא עשתה, וכבר מסיבה זו לא הייתי מתיר חריגה מהכלל, לפיו אין שומעים ראיות בערעור. מה גם שבירור השאלה היה מצריך הבאת ראיות נגדיות מטעם המשיב ועיסוק ממושך בפן העובדתי, דבר שאינו מתפקידיו של בית-משפט של ערעורים, בעניין זה נאמר בהמ' 153/57 (ע"א 57/58) [1], בעמ' 976: "כל מטרתה של התקנה המסמיכה בית-משפט לערעורים לשמוע הוכחות נוספות בנסיבות מסויימות היא, לאפשר לבית-המשפט לרעורים לתת את פסק-הדין אשר בית-המשפט שלמטה חייב היה לתתו, אילו היו לפניו כל ההוכחות וכל הראיות הממשיות. לפיכך, במקרה שחלק מראיות אלה לא היה לפני בית-המשפט שלמטה מסיבות שאינן תלויות בצד המבקש להביאו, תינתן לו האפשרות, במסיבות האמורות בתקנות, להביאו לראשונה לפני בית-המשפט לערעורים". במקרה זה יכולה הייתה המערערת להביא את הראיות לפני בית המשפט קמא, ועל-כן אין לקבל ראיות חדשות, וקביעתו של השופט קמא, כי לא הוכחה הפרה של החוזה בעניין זה, בעינה עומדת. .6סטייה נוספת מן התכנית המקורית היא בעובדה, כי הדירה כוללת ארבעה חדרים במקום חמישה. החוזה אינו פוטר את המשיב במקרה של שוני זה, כפי שסויג בסעיף 4הנ"ל. השופט המחוזי קבע בפסק-דינו. כי "בא כוח התובעת לא התייחס בסיכומיו לפיצוי בשל אי בניית החדר החמישי כאמור בסעיף 4לחוזה הנ"ל, דבר שהיה בו כדי להקטין את שטחם של החדרים האחרים, ויש להניח כי זנח גם ענין זה". אינני יכול להסכים עם קביעה זו. עיון בסיכומיו של בא-כוח המערערת בבית המשפט המחוזי מלמד, כי הייתה שם התייחסות מפורשת לאיהתאמה זו. יתרה מזאת, הייתה הפניה חוזרת ונשנית לאמור בחוות הדעת של שמאי המקרקעין (מוצג ת/1), שהעיד מטעם המערערת, וחוות-דעת זו כוללת ומדגישה את עובדת קיומם של ארבעה חדרים בלבד. אשר-על-כן, לא זו בלבד שטענה זו לא נזנחה, אלא היא אף הוכחה על-ידי המערערת, ובעניין זה יש, לדעתי, לקבל את הערעור. נזקה של המערערת עומד על סך ההפרש בין שווי הדירה כיום לבין שוויה אילו הייתה כוללת חמישה חדרים על שטח זהה, שהרי לא בגין ירידת שטח הדירה זכאית המערערת לפיצוי, אלא אך בעבור התכנון הפנימי שכלל חדר אחד פחות. זהו נזק קטן יחסית, אך אומדנו המדויק היה מצריך החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, דבר שהיה גורם עיכוב נוסף ומיותר לדעתי, ביישובו של סכסוך זה. לפיכך, עיינתי היטב בשרטוטי הבניין, כפי שתוכנן וכפי שהושלם (ת/2, ת/6, ת/9, ת/10) ובחוות-דעתו של שמאי (ת/1), והגעתי להערכה, כי גובהו של הנזק הוא 000, 10ש"ח. אני מציע לכן שנקבל את הערעור בנושא זה ונחייב את המשיב לשלם למערערת סכום זה. .7פיצוי בעבור סבל ואי-נוחות בכתב התביעה תבעה המערערת פיצוי בעד סבל ואי-נוחות, שנגרמו לה כתוצאה מאי-מסירת הדירה במועד, פיצוי אשר היא זכאית לו, כך סבר השופט המחוזי, לפי סעיף 13לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א .1970אלא שפיצוי זה לא נפסק לה, הואיל ובסיכומים בכתב לא חזר בא-כוח המערערת על תביעתו לסעד זה, ומשום כך הניח השופט המחוזי כי נזנחה. אין ספק, כי עקרונית זכאית המערערת לפיצוי על הנזק הלא ממוני, כפי שקבע בית-משפט זה פעמים רבות, בנסיבות דומות. בע"א 348/79 [2] אמר השופט ברק, בעמ' 42: "מהאמור עולה, כי הנזק הלא ממוני, שבגינו זכאים הקונים לפיצוי, הוא בעצם עגמת הנפש והסבל שנגרמו להם בשל כך, שבמשך תקופה של אחד-עשר חודשים הם ביקשו להכנס לדירה שקנו אך הדבר נמנע מהם. השאלה היחידה היא איפוא, אם העובדה, שהסעד הלא ממוני לא נדרש מפורשות בסיכומים, היא אינדיקציה לכך שהוא נזנח על-ידי המערערת, וזאת למרות שהוא נתבקש בכתב התביעה. בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין, 1988) 472, מוזכר הכלל, על פיו "טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים, דינה כדין טענה שנזנחה, והשופט אינו חייב לדון בה". במה דברים אמורים? הסביר זאת השופט קיסטר בע"א 335/73 [3], בעמ' 51: "אכן מביא בא-כוח המשיבה דברים שאמרתי ב-ע"א 401/66, בעמ' 677: 'כלל גדול נקוט בידי בית-המשפט, לפיו, אם אין בעל-הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסוימת, משמעות הדבר היא, שאף אם הועלתה על-ידיו קודם לכן, הרי בכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי הטענות, הוא נחשב כמי שזנחה...' ...מה שאין כן במקרה דנן, שהסעד לפיצויים היה ברור ומפורש וללא כל מחלוקת, כפי שהסברתי לעיל. לא נוכל לראות את דברי בא-כוח המערערת בסיכומיו כוויתור עליו, ויש לפרש את ההשמטה כדבר שנעשה לרוב פשטותו של סעד זה, לאחר שביקש באופן כללי 'לקבל את התביעה שכנגד'. ........... אין זה צודק, שנחמיר עם בעל-דין במידה כזאת, שלאחר שהגיש תביעה כדין ושילם את האגרה, נייחס לו מחשבת ויתור על סעד כלשהו, רק משום שלא הזכירו במפורש בסיכומיו, אם לא נצרף לכך נסיבות אחרות, שמהן נוכל בבטחה להסיק החלטה לזנוח את הטענה". במקרה שלפנינו תבעה המערערת פיצויים בגין הנזק הבלתי ממוני, כפי שמופיע בסעיף 12לכתב התביעה המתוקן. בסיכומים שהגיש בא-כוחה אין אמנם התייחסות מפורשת לסעד זה, אולם מכך אין להסיק בבטחה, כי הוחלט לזנוח את הטענה. ראשית, בא-כוח המשיב התייחס באריכות לסעד זה בסיכומיו לפני בית המשפט המחוזי (סעיף 14לסיכומי הנתבע). הוא לא הסיק ואף לא טען כלל, כי היה ויתור על הטענה, ולפיכך לא היה מקום שבית המשפט יסיק, שהי ויתור שכזה. זאת ועוד, בסיכומים מטעם התובעת יש התייחסות הן לעובדות והן לטענות המשפטיות, המעמידות את עילת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, כך שמעניינם של הדברים לא עולה שום ויתור על סעד זה. אשר-על-כן, הייתי מקבל את הערעור גם בעניין זה ומחייב את המשיב לפצות את המערערת על הסבל וחוסר הנוחות שנגרמו לה בעטיו של האיחור הגדול במסירת הדירה, בסך של 000, 10ש"ח. .8פיצוי בגין האיחור במסירת הדירה הגם שהחוזה קובע פיצוי מוסכם עבור כל יום איחור במסירת הדירה, מצא השופט המחוזי המלומד, כי מדובר במקרה חריג, בו הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה, והעדר הסבירות כה בולט לעין, עד כי מן הראוי להפחיתם. הוא העמיד את נזקי האיחור בגובהם של דמי השכירות אשר המערערת הייתה צפויה לשלם עבור דירה זהה במשך כל תקופת הפיגור, מיום המסירה המיועד ועד יום הגשת כתב התביעה המתוקן, בסך 250, 15דולר. המערערת אינה קובלת על עצם ההפחתה של הפיצויים המוסכמים, בפרט שהיא עצמה לא תבעה את מלוא הסכום. טענתה היחידה היא, כי היה צריך לחשב את דמי השכירות עד יום מסירת החזקה בפועל ולא עד יום הגשת כתב התביעה. מדובר ב- 17חודשי פיגור נוספים, אשר לפי הסכום החודשי שקבע השופט המחוזי, 250דולר, כאמור בחוות-דעתו של השמאי, מסתכמים ב-250, 4דולר. בערעור שכנגד טוען המשיב, כי גם הסכום שקבע בית המשפט קמא, לאחר שהפחית מהפיצוי המוסכם, הוא גבוה מדי, באשר בכתב התביעה המקורי ביקשה המערערת סכום פחות, ובכך הגבילה את תקרת הפיצוי. .9אדון תחילה בטענת הערעור שכנגד. אכן, בכתב התביעה תבעה המערערת סכום של 400, 9דולר, הנמוך מזה שנפסק לה בפסק הדין. אולם אין חולק על העובדה, כי במהלך המשפט הובאה עדותו של שמאי המקרקעין, שקבע, כי דמי השכירות אשר הפסידה המערערת גבוהים יותר. על סמך התמונה העובדתית, שהצטיירה בעת בירור המשפט, אף שינתה המערערת בסיכומיה את הסכום שתבעה והעמידה אותו על סך של 00, 19דולר. סכום זה הוא הסכום שהזכיר השמאי בזמן המשפט. כאשר הובאו לפני בית המשפט ראיות אלה, לפיהן נזקי הפיגור עולים על מה שנדרש בכתב התביעה, לא הביע בא-כוח המשיב את התנגדותו לקבלתן ולא טען, כי יש בכך חריגה מכתבי הטענות, ובכך הורחבה יריעת המחלוקת בהסכמה גם לסכום הגבוה יותר. משום כך אין לראות בהעלאת התביעה המורחבת במסגרת הסיכומים משום הפתעה של המשיב, וצדק השופט המחוזי, שאמד את הנזק על-פי חוות-דעתו של שמאי המקרקעין. .10אשר לטענת המערערת, כי ראוי היה לחשב את הפסד דמי השכירות עד ליום מתן פסק הדין, דהיינו תוספת של 17חודשים לעומת התקופה שבית המשפט קמא חישב, בהגבילו את התקופה עד ליום הגשת כתב התביעה, התלבטתי לא מעט בשאלה זו. מן הבחינה העניינית, יש בטענת המערערת טעם רב, שהרי הנזק שבגינו נפסק הפיצוי, הפסד דמי השכירות בגין אי-מסירת הדירה, המשיך להתגבש גם לאחר הגשת כתב התביעה. הנימוקים שעמדו ביסוד ההחלטה לפצות את המערערת בראש נזק זה תקפים באותה מידה ם בנוגע לתקופה שעד יום מתן פסק הדין. יחד עם זאת, עמדה לנגד עיניי הפסיקה העקבית של בית-משפט זה, לפיה אין בית המשפט פוסק פיצויים בגין עילה שנולדה לאחר הגשת כתב התביעה. כך במקרה שלפנינו, הפיגור במסירת הדירה בתקופה שמיום הגשת כתב התביעה הינו עילה עצמאית, אשר טרם הייתה קיימת בעת פתיחת ההליך, ומטיבה היא מתחדשת ככל שנמשכת הפרת החוזה (וראה: ע"א 477/68 [4], בעמ' 56; ע"א 367/83 [5] בעמ' 638). לאחר שקילת הדברים הגעתי לכלל מסקנה כי מן הדין לפצות את המערערת גם בעבור הפיגור שנמשך לאחר יום הגשת כתב התביעה, עד ליום מתן פסק הדין. דרישתה זו עלתה כבר בערכאה הקודמת, עת הובאה על-ידיה חוות הדעת של השמאי, שפירטה את גובה דמי השכירות שהפסידה המערערת. לעדות זו של השמאי המשיב לא התנגד, וגם לאחר שבא-כוחה הבליט דרישה זו בסיכומיו לפני בית המשפט קמא, לא הועלתה כל טענת הגנה המיוחדת לתקופה של עד מתן פסק הדין. הייתי רואה בכך, בנסיבות הענין, "הרחבת היריעה", דבר המאפשר לפסוק למערערת פיצויים גם על התקופה המאוחרת. אשר-על-כן אני מציע, כי נוסיף לסכום הפיצויים שפסק בית המשפט קמא בגין האיחור במסירת הדירה סכום של 250, 4דולר, עבור 17חודשי הפיגור הנוספים, אשר ישולם לפי השער היציג ביום מתן פסק הדין של בית המשפט קמא, ויישא ריבית והצמדה מאותו יום ועד לתשלום בפועל. .11טענה אחרת שמעלה המשיב בערעור שכנגד היא, כי טעה בית המשפט קמא בכך שקבע, כי היה איחור במסירת הדירה. אמנם, החוזה מציין את יום 1.3.81כיום המיועד למסירת החזקה בדירה, אולם בחוזה נאמר גם, כי המוכר מתחייב למסור את הדירה לקונה בהתאם לחיוביו של הקבלן כלפיו. הואיל והקבלן הוא שאיחר בהשגת ההיתר ובהשלמת הבנייה, לא הפר המשיב את חיובו בכך שמסר את הדירה לאחר שקיבלה מהקבלן. על טענה זו השיב השופט המחוזי המלומד כדלקמן: "המקום היחיד שבו נקבע תאריך למסירת החזקה בדירה לתובעת הוא בסעיף 7לחוזה הנ"ל. אין ספק שהנתבע הה מודע, עת שכרת את החוזה הנ"ל, לאילוצים החיצוניים הפועלים בנושא קבלת היתר הבניה, שמטבע הדברים עשויים להשפיע על התחלת הבניה ומשכה. יש להניח כי הסכים לקביעת התאריך 1.3.81לאחר ששקל את סבירות הזמן הדרוש להשגת ההיתר, והתחייב בתאריך זה. הנתבע לא בחר לנסח את הסעיף כך שתוך תקופת זמן מסוימת (...) מיום קבלת היתר הבניה תימסר הדירה המושלמת לתובעת, אלא ערך את חישובו ונקב בתאריך ה-1.3.81, המחייבו...". מסכים אני לדברים אלו, ואוסיף רק, כי הצמידות לחיובו של הקבלן, שנקבעה בחוזה ושעליה מנסה המשיב להישען, אינה נוגעת אלא לצורת המבנה ולאביזרים המיוחדים שיילוו אליו, ואין היא קשורה כלל לשאלת מועד המסירה. .12עוד טוען המשיב, כי העיכוב במתן ההיתר, אשר בגינו התאחר ביצוע החוזה, הוא סיבה שאין לו, כמוכר, שליטה עליה, ועל-כן אין בכך הפרת החוזה. בטענה זו הוא מסתמך על נוסח סעיף 7לחוזה, הקובע את מועד המסירה א מסייג מועד זה בעיכובים הנובעים מגורמים שאין למוכר שליטה עליהם. על טענה כגון דא השיב בית-משפט זה בע"א 464/81 [6] בעמ' 400: "כן נקבע בסעיף 22לחוזה, כי מועדי ההסכם יידחו אוטומטית, אם יחולו עיכובים 'בעבודות בנין הבית ו/או השלמתו'. הכוונה כאן לעיכובים שונים העלולים להיגרם עקב התערבותו של כוח עליון, ובצדק קבע בית המשפט קמא, שסעיף זה יכול לחול רק על אירועים, אשר יתרחשו לאחר תחילת הבנייה בפועל. אין לסעיף זה נפקות לגבי עיכובים בהשגת הרשיונות והיתרי הבנייה". ובעניין שלפנינו חל נימוק זה ביתר תוקף, הואיל ונקבע מפורשות, שרק גורמים שאין למוכר שליטה עליהם הינם סיבות לדחייה, ומועד קבלת רישיון בנייה אינו אחד מאלה. .13לסיכום, הייתי מקבל את הערעור בנוגע לשלוש טענות: המערערת תפוצה בגין הנזק מכך שהדירה מכילה ארבעה חדרים במקום חמישה בסכום של 000, 10ש"ח; זכאותה לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני היא בסך 000, 10ש"ח; והפיצוי בגין הפיגור במסירת הדירה מיום הגשת כתב התביעה ועד ליום מתן פסק הדין הוא בסך 250, 4דולר, שישולמו כאמור בפיסקה 12לעיל. בנוסף, אני מחייב את המשיב לשלם למערערת הוצאות ושכר-טרחה בסך כולל של 000, 5ש"ח בתוספת ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט ד' לוין: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ. בניהאיחור במסירת דירהמסירת דירה / איחור במסירת דירהמקרקעיןקבלןעסקת קומבינציה