חילוט ערבות מכרז פומבי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חילוט ערבות מכרז פומבי: עתירה לביטול החלטת וועדת המכרזים מיום 06.08.12 לפיה חולטה ערבות מכרז שהגישה העותרת במסגרת הצעתה למכרז פומבי 1/2012 "להקמה ותפעול של מערך המבחנים העיוניים הנדרשים לצורך קבלת רישיון נהיגה". הרקע לעתירה 1. העותרת הינה מכללה שהוקמה בשנת 1991 והמפעילה בין היתר מכוני רישוי ומכוני הכשרה מקצועית. בשנת 2006 זכתה העותרת במכרז 08/2006 שערכה המשיבה "לתפעול מערך המבחנים העיוניים הנדרשים לצורך קבלת רישיון נהיגה" והפעילה את המבחנים העיוניים באזור צפון הארץ מיום 13.06.07 ועד ליום 13.09.12. בחודש ינואר 2012 פרסמה המשיבה את מכרז 1/2012, אליו הגישה העותרת הצעה ביום 25.03.12 וצירפה כנדרש ערבות בנקאית בסך של 750,000 ₪ התקפה עד ליום 14.08.12 ותצהיר בדבר היעדר ניגוד עניינים. עקב מידע שהגיע לוועדת המכרזים של המשיבה (להלן: "הוועדה") עלה חשש כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף למכרז בדבר היעדר ניגוד עניינים. לפיכך, נערכו לעותרת שימועים בכתב בפני הוועדה ביום 28.05.12 וביום 25.06.12. בסופו של דבר, ביום 28.06.12 פסלה הוועדה את הצעת העותרת בגין אי עמידה בתנאי של היעדר ניגוד עניינים. הועדה גם קבעה כי תצהיר שהגישה העותרת לפיו היא אינה מצויה בניגוד עניינים, מהווה פרט מטעה בהצעתה המקים עילה לחילוט ערבות המכרז שלה לפי תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנה" ו"התקנות" בהתאמה). בתגובה להחלטת הוועדה לפסול את הצעתה, עתרה העותרת לבית משפט זה במסגרת עת"מ 11950-07-12, ובה נקבע בפסק דין מיום 14.08.12 כי העותרת אכן הגישה את ההצעה כאשר הייתה במצב של ניגוד עניינים ופסילת ההצעה הייתה כדין. בד בבד, ביום 31.07.12 ערכה הוועדה שימוע לעותרת בדבר האפשרות לחילוט הערבות בו שטחה העותרת את טענותיה כנגד החילוט. ואולם, ביום 06.08.12 דחתה הוועדה את טענות העותרת בעניין זה ובהתאם לתקנה 16ב(ב)(1) ו-(2) לתקנות החליטה לחלט את הערבות. בשל חילוקי דעות שנתעוררו בקרב חברי הוועדה באשר לגובה הסכום שיחולט, נקבע החילוט בסך של 200,000 ₪ לפי ממוצע ההצעות שנותרו לאחר שנפסלו הצעות הקיצון. כנגד החלטה זו של הוועדה הוגשה העתירה שבפני. טענות העותרת 2. העותרת טענה כי התקנה טרם נדונה בפסיקה וטרם נקבעה תכליתה. לטענתה, פרשנות הוועדה לפיה התקנה מהווה כלי ענישה בידיה ומעניקה לה שיקול דעת בלתי מוגבל לעניין עצם ההחלטה לחלט את הערבות, וודאי לעניין קביעת תקרת העונש, פוגעת בזכות הקניין של המציע ועליה לעמוד במבחני פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"). סעיף 4 לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "החוק") המסמיך את שר האוצר להתקין תקנות בעניין מכרזים איננו מסמיך את השר מפורשות לקבוע בתקנות הסדר עונשי. יתרה מזאת, נוכח החזקה הפרשנית לפיה המחוקק הראשי לא התכוון להסמיך את מחוקק המשנה לפגוע בזכויות יסוד, יש לפרש בצמצום את ההסמכה שהעניק החוק. כמו כן, להבדיל מחוקים אחרים בהם מצויה הסמכה מפורשת, סעיף 4 לחוק גם לא הסמיך את מחוקק המשנה לקבוע בתקנות דרכים לחילוט ערבות מכרז. 3. לטענת העותרת, לא די בזאת שהחוק כלל לא הסמיך את מחוקק המשנה להתקין את התקנה, אלא שמתן פרשנות לתקנה ככלי ענישה אף איננה לתכלית ראויה. קביעת מכשיר עונשי בידי המדינה ללא כללי הדין של ההליך הפלילי מעלה חשש כי הרשות תנצל את כוחה לרעה ותפעיל כוח זה בשרירות. במקרה זה הוועדה גם מימשה את החשש האמור כאשר קבעה את גובה הסכום שיחולט באופן שרירותי וללא נימוק סביר. קבלת פרשנות הוועדה תביא לתוצאה אבסורדית לפיה תוענק סמכות ענישה זו גם לגופים פרטיים המתוקצבים על ידי המדינה שגם עליהם חלה התקנה, כגון קופות חולים, חברות ממשלתיות ומוסדות להשכלה גבוהה. 4. לדברי העותרת התקנה אף איננה עומדת במבחני המידתיות. הנזק הנגרם משימוש באמצעי ענישה עולה על התועלת המופקת, ותכלית ההרתעה ניתנת למימוש באמצעים שפגיעתם פחותה כגון חילוט הערבות רק בגין הנזק הנגרם. לטענתה היא כלל לא גרמה לעיכוב בהליכי המכרז ואין להענישה על נזק עתידי כתוצאה מעיכוב הליכי מכרז שהעותרת לא השתתפה בו ולפיכך אין לחלט את הערבות במקרה זה. מה גם, שהעותרת הציעה לוועדה להאריך את ההתקשרות עימה מכוח המכרז הקודם בו זכתה ולמנוע את הנזק הצפוי, אך הוועדה דחתה את הצעתה. 5. עמדת העותרת הייתה כי יש אכן להעדיף מתן פרשנות מצמצמת לתקנה על פני ביטולה וכי הפרשנות הנכונה היא כזו המתירה לוועדה לחלט את הערבות בהתקיים התנאים המנויים וכאשר נגרם או צפוי להיגרם נזק. פרשנות זו נלמדת מתכליתה הסובייקטיבית של התקנה המשתקפת בפרוטוקול דיוני וועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן: "וועדת החוקה"). דיוני וועדת החוקה העלו כי התקנה נועדה לשפות את המדינה על נזקים שנגרמו לה כתוצאה מהליכים משפטיים בין מתמודד במכרז ובין הזוכה בו והיא לא נועדה לשמש בידי מזמין המכרז כמנגנון ענישה ללא קשר לנזק שנגרם. מתן כלי עונשי זה בידי הוועדה משאיר בידיה שיקול דעת רחב ונותן בידי הרשות סמכות רבת כוח שלא ניתנה לה בחקיקה ראשית ומשנה את איזון הכוחות ונטלי ההוכחה כך שעל נותן הערבות מוטל הנטל להוכיח בבית המשפט את זכותו שלא תחולט הערבות. בעניינה, כך לטענת העותרת, הוסכם במהלך השימוע מיום 31.07.12 כי למשיבה לא נגרם כל נזק כתוצאה מהפגם שנפל בהצעתה. בהתאם לזאת ותוך מתן פרשנות נכונה להוראות התקנה, אין לחלט את הערבות. העותרת גם הדגישה כי אין לראות בערבות המכרז משום פיצוי מוסכם חוזי במקרה שימצא פגם בהצעה, שכן הערבות אינה מתיימרת לקשור בין סכום הערבות הנדרש מהמציעים ובין שיעור הנזק הצפוי מביטול ההצעה. 6. לחילופין נטען כי גם אם תתקבל תכליתה העונשית של התקנה, במקרה זה החלטת הוועדה הייתה בלתי סבירה. בעבר רשויות מנהליות עשו שימוש בסמכותן לחלט ערבויות רק במקרים נדירים ורק לשם כיסוי נזק ברור. במקרה אחר אף הוועדה עצמה לא שקלה לחלט ערבות של מציע במכרז אשר מסר פרטים כוזבים הגם שנגרם נזק לוועדה ולאינטרס הציבורי באותו עניין. לפיכך, החלטת הוועדה לחלט ערבות דווקא בנסיבות בהן העותרת כלל לא נבחרה וכאשר הפגם שבהתנהלותה לא הסב נזק בעיכוב ההתקשרות עם המציע הזוכה, הייתה בלתי סבירה. טענות המשיבה 7. עם הגשת העתירה, נתבקשה תגובתה המקדמית של המשיבה. בתגובתה טענה המשיבה כי כבר נקבע על ידי בית משפט זה בעת"מ 11950-07-12 כי העותרת נהגה בחוסר ניקיון כפיים ומסרה לוועדה מידע מטעה או לכל הפחות מידע מהותי בלתי מדויק. כאמור, העותרת הגישה את הצעתה בניגוד לדרישות המכרז ביודעין כאשר הייתה מצויה בניגוד עניינים בעת שהגישה את הצעתה והמציאה לוועדה תצהיר ניגוד עניינים כוזב. בנסיבות אלו העותרת מילאה את כל התנאים המנויים בתקנה 16ב(ב)(1) או (2) המצדיקים את חילוט הערבות. 8. המשיבה הוסיפה כי טענת העותרת באשר לסמכות הוועדה לחלט ערבות בעילה עונשית ושלא בהתאם לנזק שנגרם, כבר נדונה ונדחתה בעת"מ 42572-04-12 איי ווי סי מערכות נ' שר התקשורת, , 05.09.12 ובעת"מ 45939-04-12 מרתון מובייל אקס נ' משרד התקשורת, , 05.09.12 (להלן: "פרשת מרתון"). בעניין ההוא אומנם דובר במציע שחזר בו מהצעתו או לא עמד בתנאי המכרז, אך דברים שנאמרו שם יפים מקל וחומר גם למקרה זה בו העותרת הטעתה את הוועדה ונהגה עימה בחוסר ניקיון כפיים. לא למותר לציין כי העותרת עצמה לא ראתה להבחין בין המקרים ואף ביקשה ללמוד מהעקרונות החלים על חילוט ערבות במקרה של מציע שחזר בו מהצעתו גם לעניינה. 9. המשיבה ציינה כי בפרשת מרתון נקבע כי ריבוי התכליות העומדות בבסיסה של ערבות המכרז כמו גם החלה דואלית של דיני המכרז ודיני החוזים, מביאים להענקת שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים לקבוע את עילת החילוט ושיעורו בכל מקרה ומקרה. עוד נקבע כי חילוט מלוא סכום הערבות הוא נקודת המוצא אשר ממנה רשאית הוועדה לסטות תוך הפעלת שיקול דעתה. מסקנה זו נתמכת מתכלית ערבות המכרז כאמצעי גביה פשוט ומהדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז ומחייבת הקפדה יתרה על תנאיו. הקפדה זו מגלמת נקודת מוצא הסכמית לפיה חריגה מתנאי המכרז תקים עילה לחילוט מלוא סכום הערבות. באשר לדרישה להוכחת נזק נקבע כי אין כל צורך בהוכחת נזק בפועל לאור תכליתה של ערבות המכרז והשמירה על האינטרס הציבורי. לגישתו של בית המשפט אם התקיימה עילת החילוט, הרשות אינה נדרשת להוכיח כי נגרם נזק כתוצאה מהתנהלות המציע, שכן פעמים רבות מדובר בנזקים שכימותם קשה או בלתי אפשרי. עוד נקבע כי התכלית ההרתעתית שבחילוט הערבות הנה תכלית לגיטימית וכשרה שניתן להביאה בשיקול דעת הוועדה בחילוט הערבות. 10. יתרה מזאת, לעמדת המשיבה למדינה אכן נגרם נזק משמעותי מהתנהלות העותרת ואולם הוועדה לא דנה בהוכחתו או בשיעורו מהטעמים אשר פורטו בפרשת מרתון. עוד צוין כי בניגוד לטענת העותרת, כלל לא הוסכם בשימוע מיום 31.07.12 כי לא נגרם נזק. אדרבה, בדיון שנערך בוועדה בעניינה של העותרת, אחד מחברי הוועדה סבר כי הנזק שנגרם מחייב את חילוט מלוא הערבות ואיש מחברי הוועדה לא חלק על עמדתו שאכן נגרם נזק. הנזק שנגרם מהתנהלות העותרת הוא בין היתר בהתמשכות הליכי המכרז ודחיית ההתקשרות עם המציעים הזוכים. נזק זה הוא תוצאה של הצורך בקיום שימוע ממושך מול העותרת אשר עמדה על טענותיה ופעלה לסיכול תוצאות המכרז. 11. זאת ועוד, העותרת הלינה כנגד חילוט הערבות כאמצעי "עונשי" ואולם, אין מדובר בתכלית "עונשית" במובנה הפלילי, אלא בתכלית הרתעתית שהיא תכלית בסיסית של ערבות המכרז אשר נקבעה על ידי בית המשפט כתכלית לגיטימית וכשרה. מכאן שאין צורך לדון בשאלת חוקיות התקנה כאמצעי ענישה ואין צורך בהוכחת נזק בפועל או בכוח בכדי להפעיל את הסמכות שמקנה התקנה. כך גם מדיוני וועדת החוקה נלמד כי תכליתה של התקנה היא ביצירת הרתעה לצורך שמירה על תום לב, הגינות ההצעות ומסירת פרטים מדויקים. 12. באשר לסכום חילוט הערבות, כאמור, לוועדה שיקול דעת בקביעת חילוט חלקי. בפרשת מרתון נקבע כי חילוט חלקי ייעשה בנסיבות חריגות וביניהן התנהגות הרשות, טעות מצד המציע וחוסר תום ליבו. נסיבות אלה אינן מעניינינו שכן כל מהותה של עילת החילוט היא חוסר תום ליבה וניקיון כפייה של העותרת ואולם, יש בכך כדי ללמד כי הוועדה רשאית להפעיל שיקול דעת בדבר גובה החילוט. הוועדה קבעה חילוט חלקי של הערבות לפנים משורת הדין תוך שקילת מגוון הדעות ובהתחשב בעובדה שחילוט ערבות בנסיבות האמורות הינו עניין חדש שמאז תיקון התקנה טרם התקבע נוהג בהפעלתה. לאור זאת גם אין בסיס לטענת העותרת לאכיפה סלקטיבית כנגדה, שכן האמור בתקנה החדשה מקנה שיקול דעת רחב בהרבה משהיה בעבר. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינתי בחומר שהובא בפני ושקלתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. באין מחלוקת כי בעניינה של העותרת קיימות שתי העילות המנויות בתקנה 16ב(ב)(1) או (2), עיקר טענתה של העותרת בעתירה היא כי לא הייתה לוועדה סמכות לחלט את ערבותה במכרז מטעמים עונשיים. עמדתה הייתה, כאמור, כי התקנת התקנה, ככלי ענישה חרגה מהסמכות שניתנה בידי מתקין התקנות וכי שימוש בתקנה בפועל ככלי עונשי אינו חוקי,ויש לפרש את התקנה כמתירה את חילוט הערבות רק במקרה בו הוסב נזק למדינה. לעומת זאת, עמדתה של המשיבה הייתה כי אין מקום להתערב בהחלטה לאור העקרונות שנקבעו בעניין זה בפרשת מרתון. 14. כאמור בפרשת מרתון נדונה שאלת הפעלת סמכות החילוט הקנויה לוועדת המכרזים מכוחה של העילה המנויה בתקנה 16ב(ב)(4). היינו, חילוט הערבות בגין פעילות הזוכה במכרז שלא בהתאם להוראות הקבועות במכרז שהיו תנאי להתקשרות. שם נקבע כי בהתקיים עילת חילוט המנויה בתקנה, לוועדת המכרזים נתון שיקול דעת רחב בשאלת חילוט ערבות המכרז מכוח הדין החרות ומכוח הפסיקה. החלטה בדבר חילוט ערבות המכרז צריך שיהיה בה כדי לקיים את תכליתה של הערבות ובין תכליותיה המגוונות של ערבות המכרז נמצאת גם הבטחת רצינות כוונותיו של המציע החשוף לסיכון של חילוט ערבותו ומניעת קלות דעת ומניפולציות של מציעים במכרז. 15. בית המשפט קבע כי נקודת המוצא בהפעלת שיקול דעתה של הוועדה היא חילוט מלוא הערבות. סכום החילוט יופחת בהתקיים נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות סטייה מנקודת מוצא זו. משמעות הדבר היא שלצורך חילוט הערבות, בהיעדר נסיבות מיוחדות, לא נדרשת הוועדה להצביע על קיומו של נזק כתנאי לחילוט הערבות. יצוין כי בית המשפט השאיר בצריך עיון את שאלת החלתה של נקודת מוצא זו גם על העילות האחרות המנויות בתקנה. ואולם, לא ראיתי מקום להבחין בין קביעת בית המשפט בפרשת מרתון בעניין חילוט הערבות לפי העילה המנויה בתקנה 16ב(ב)(4)שהיא, כאמור, בשל אי קיום הוראות המכרז ובין עתירה זו שענייניה חילוט הערבות לפי העילות המנויות בתקנה 16ב(ב)(1) או (2) שהן התנהגות במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים, או במסירת מידע מטעה או מידע מהותי לא מדויק. התכלית העומדת בבסיסה של עילת חילוט ערבות המכרז שבתקנה 16ב(ב)(1) או (2) מחויבת אף היא לעקרון השוויון ומגשימה את תכלית הערבות הבאה להבטיח את רצינות כוונת המציע ומניעת קלות דעת ומניפולציה מצידו, כך שידע מראש שאם יגיש הצעה בחוסר ניקיון כפיים ותוך מסירת מידע מטעה, יהיה לכך מחיר ולו בדמות מעין פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק. כמו כן, גם במקרה זה מתקיים הרציונאל לפיו הדרישה להוכחת הנזק וכימותו תביא לריקון תוכנה של תכלית השמירה על האינטרס הציבורי העומדת בבסיסה של ערבות המכרז. הדברים יפים אף ביתר שאת במקרה זה בו עילת החילוט מתבססת על חוסר ניקיון כפיים ומסירת פרטים מטעים, שכן בעילה זו ממילא אין נזק טבוע הכרוך בהתקשרות עם מציע אחר. בצדק ציינה המשיבה כי אף העותרת ביקשה ללמוד מהעקרונות שנקבעו לעניין חילוט ערבות לפי העילה המנויה בתקנה 16ב(ב)(3) העוסקת במציע שחזר בו מהצעתו, גם למקרה זה. פשיטא אפוא, שאין מקום להורות על ביטול התקנה, או לבטל את חילוט הערבות בהיותה נוגדת את הוראות חוק היסוד. 16. מעבר לכך, יש גם רגליים לטענת המשיבה בדבר היווצרות נזק מהתנהלות העותרת. אכן העותרת לא נבחרה כזוכה במכרז ופעולותיה לא הביאו למניעת התקשרות עם המציע הזוכה. ואולם, ברי כי התנהלות העותרת באופן מטעה למול הוועדה דרשה ביצוע חקירות ובירורים באשר להימצאותה בניגוד עניינים. גם עמידתה של העותרת על טענותיה בהמשך הביאה לניהול הליכים בבית המשפט ולעיכוב המכרז לצורך בירור עמדתה בשימועים שנערכו בפני הוועדה. 17. גם לא מצאתי ממש בטענה כאילו החלטת הוועדה ניתנה בשרירות לב. אדרבה, עיון בדעותיהם השונות של חברי הוועדה מלמד כי הדבר נשקל על ידם בכובד ראש וכל אחד מהם שקל את העניין והגיע להחלטה לאחר הבעת עמדתו, הן לגבי תכלית הערבות הבנקאית, הצורך בהוכחת נזק, שיעור הנזק שנגרם וסכום חילוט הערבות. על פניו, אפוא, לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מנקודת המוצא לפיה יש לחלט את הערבות במלואה. אך היות והתגבשותו של הנזק ושיעורו לא נתבררו עד תום במסגרת דיוני הוועדה, יש לומר כי הוועדה פעלה בזהירות ובהגינות שעה שקבעה חילוט על סך 200,000 ₪ בלבד מתוך סך של 750,000 ₪ שהפקידה העותרת. 18. לבסוף יוזכר כי לרשות נתון שיקול דעת רחב בדיני המכרזים ובית המשפט מתערב בצמצום בשיקול דעתה זה, גם בכל הנוגע לחילוט ערבות מכרז. בית המשפט גם לא מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. 19. בנסיבות המתוארות, החלטת הוועדה לחלט את ערבות המכרז שהפקידה העותרת בסך של 200,000 ₪ נתקבלה בהתאם לדין ולאחר שניתנה לעותרת הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיה. החלטת הוועדה היא סבירה ואין עילה להתערב בה. נוכח כל האמור, דין העתירה להידחות על הסף לפי תקנה 7(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2002. העותרת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 20,000 ₪. מכרזחילוטחילוט ערבותערבות