הוגשה עתירה בדרך של המרצת פתיחה, בה מתבקש בית המשפט לצוות על ביטול רישום המשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה בספרי המקרקעין על הדירה. 1. א. ביום 20.6.99 נערך הסכם בין משיב 2 - סמי (להלן - סמי) לבין המבקשת (להלן - א.ל.ת) לפיו מוכר סמי לא.ל.ת את זכויות החכירה המהוונות שלו בדירת 3 חדרים בקומה הראשונה ברחוב רמב"ם 128 (בחלקה 7/2 בגוש 5207) (להלן - הדירה). ב. בהסכם זה הצהיר סמי כי לא היקנה למאן דהוא, כולל לאשתו - כל זכויות בדירה. ג. ב"הואיל" השלישי נאמר שידוע לצדדים כי על הדירה רובצים עיקולים ושעבודים כמפורט בנסח הרישום המצורף לחוזה (שלא צורף לעותק שהוגש לבית המשפט), ולא ידוע לסמי על נושים נוספים העלולים להטיל עיקולים או הגבלות על הדירה. ד. לפי סעיף 5 להסכם זה התחייבה א.ל.ת לשלם בעבור הדירה 103,000 דולר כדלקמן: (1) 20,000 דולר עם חתימת ההסכם, וסמי מאשר קבלת סכום זה. (2) א.ל.ת תשלם מיתרת כספי התמורה כל סכום שיידרש להסרת כל השעבודים, העיקולים, והצווים הרשומים על הדירה בספרי המקרקעין כדי להשיג נסח רישום נקי מכל הגבלה, וכל תשלום כזה ייחשב כתשלום א.ל.ת לסמי על חשבון תמורת הדירה. ה. הדירה תימסר לא.ל.ת לא יאוחר מיום 1.10.99, עם כל המסמכים הדרושים, ויתרת התמורה תופקד בידי צד ג' למשך 10 ימים, במהלכם תוכל א.ל.ת לרשום את הדירה על שמה. אם במהלך 10 הימים הללו תתגלה מניעה לרשום את הדירה ע"ש א.ל.ת - מתחייב סמי לסלק את המניעה לאלתר, והפיקדון יועבר לו עם רישום הדירה על שם א.ל.ת. סמי נתן בהסכם הוראה בלתי חוזרת לא.ל.ת לעשות את הפעולות הנ"ל, כולל הסרת המניעה דרך תשלום מכספי הפיקדון - כדי לאפשר רישום הדירה על שם א.ל.ת. 2. ביום 27.6.99 נרשמה בספרי המקרקעין הערת אזהרה לטובת א.ל.ת על זכויות החכירה של סמי בדירה. (נסח הרישום מצורף לעתירה ולתצהיר מנהל א.ל.ת - אריאל דיין). 3. כפי שניתן להיווכח מנסח הרישום נכון ליום 6.12.00 - אכן בוטלו כל ההגבלות שהיו רשומות על הדירה, ואריאל דיין הצהיר כי א.ל.ת שילמה לכל בעלי הערות האזהרה בגין חובות סמי, ובכך גרמה לביטול כל הערות האזהרה האמורות. אין בפני כל ראיה סותרת לעדות זו. 4. דיין הצהיר כי א.ל.ת תפסה חזקה בדירה, אך כשביקשה למכרה לצד ג' - גילתה כי ללא ידיעתה, ובניגוד להערת האזהרה שנרשמה על שמה ב27.6.99- - נרשמה על הדירה משכנתא בדרגה ראשונה לטובת משיבה 1 - פרחה (להלן - פרחה), על פי פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט עזרא קמא), מיום 13.7.2000 בה"פ 178/99, אשר א.ל.ת לא הייתה צד לדיונים בו. 5. בשל כך הוגשה עתירה זו בדרך של המרצת פתיחה, בה מתבקש בית המשפט לצוות על ביטול רישום המשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה בספרי המקרקעין על הדירה לטובת פרחה. 6. יצוין כי הגם שהעתירה הוגשה נגד פרחה ונגד סמי - לא ראה סמי להתגונן מפניה, ורק שלח הודעה לבית המשפט כי הוא מסכים לבקשה, ומאשר כי הערת האזהרה לטובת א.ל.ת נרשמה הרבה לפני רישום המשכנתא לטובת פרחה. 7. א.ל.ת טוענת כי סמי ואשתו איילה כהן (להלן - איילה), וכן פרחה - הטעו את בית המשפט בה"פ 178/99 בכך שהודיעו על הסכמתם לרישום המשכנתא על שם פרחה, מבלי שיידעו את בית המשפט כי קיימת הערת אזהרה רשומה על הדירה לטובת א.ל.ת; ואילו הודיעו על כך לבית המשפט - לא היה בית המשפט מאשר בפסק דין את הסכמתם לרשום משכנתא על הדירה לטובת פרחה. 8. ב"כ פרחה טוען כי בית המשפט לא הוטעה. 9. כדי לבחון מחלוקת זו עלינו לבחון את הפרטיכל, ההסכמות, ופסק הדין בה"פ 178/99. 10. א. בעתירה בה"פ 178/99 - המבקש היה הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות (להלן - הבנק), ואילו המשיבים היו פרחה כהן, סמי כהן, איילה כהן, אורית כהן, גיא כהן, וסיגל כהן. ב. בדיון שם הוצע לבנק לקבל 15,000 דולר לסילוק החוב לבנק. להבטחת סכום זה הוצע כי יוטל שעבוד על נכס אחר של סמי ואיילה כהן - היא הדירה נושא עתירה זו. 11. א. עו"ד מקייס (המייצג בתיק שלפנינו את פרחה), ייצג בה"פ 178/99 את פרחה, אורית, גיא וסיגל כהן. ב. בדיון שהתקיים בפני בית המשפט ביום 13.7.00, קודם שהצדדים הודיעו לבית המשפט על הסדר הפשרה ביניהם, ציין ב"כ פרחה כי הוא אינו רוצה להיות במצב שהביטחון אינו ממשי. הוא יודע שמדובר בדירה קטנה - 26 מ"ר. אם אין הגבלות מיוחדות - זה לא נכס יקר. "אם יש משכנתא - אני מוצא את עצמי במצב בעייתי. מכל מקום, נגיש לבית המשפט נסח מעודכן שיתייחס לנכס האמור", משום שהנסח שהוגש - הוא מלפני שלוש שנים. 12. עו"ד עופרי, אשר ייצג באותו דיון את סמי ואיילה, אמר לבית המשפט כי "עד כמה שאני יודע, הנסח כפי שהוא מופיע כאן, הוא המעודכן" (עובדה שלא הייתה נכונה); וכן הציע להטיל שעבוד בדרגה ראשונה או שנייה על הדירה. 13. א. בהמשך מיידי לדיון קצר זה, ומבלי שהוגש נסח רישום מעודכן לגבי הדירה נושא עתירה זו, הודיעו ב"כ הצדדים לאותה עתירה (שלא כללה את א.ל.ת אשר על שמה הייתה רשומה הערת אזהרה על הדירה כבר מיום 27.6.99), כי הנתבעים מסכימים ליתן פסק דין בהתאם לכתב התביעה, והבנק התובע יהיה זכאי לממש את פסק הדין אם הנתבעים לא ישלמו, ביחד ולחוד, סכום השווה ל- 15,000 דולר עד יום 15.10.00. ב. הנתבעים הסכימו בינם לבין עצמם כי הסכום האמור יחולק ביניהם באופן שסכום השווה ל- 8,000 דולר ישולם על-ידי סמי ואיילה, ואילו סכום השווה ל- 7,000 דולר ישולם על-ידי פרחה. ג. עוד הסכימו הנתבעים באותה עתירה, כי פרחה תישא בחלקם של סמי ואיילה כאמור לעיל, וסמי ואיילה יעבירו לפרחה סכום השווה ל- 8,000 דולר עד 1.1.01, ואם לא יעשו כן - יעמוד חיובם כלפי פרחה על סך 15,000 דולר המהווה את הסכום הכולל המגיע לבנק מיום 1.1.01. ד. להבטחת ביצוע התשלום כמפורט לעיל, הוסכם בסעיף 7 כי: "(א) יינתן צו המורה לרשם המקרקעין לרשום עיקול על הנכס הידוע כחלקה 7 תת חלקה 2 בגוש 5207 (להלן: הנכס הנוסף) עד לגובה של 15,000 דולר לטובת נתבעת 1 (פרחה). ("הנכס הנוסף" - הוא הדירה נושא העתירה שלפנינו - ר.א.). (ב) בנוסף, יינתן צו המורה לרשם המקרקעין לרשום שעבוד עד לגובה הסכום של 15,000 דולר (הוא הסכום האמור בסעיף (א) לעיל) על הנכס הנוסף לטובת הנתבעת 1. השעבוד יהיה בדרגה ראשונה ואם לא ניתן אזי בדרגה שניה, בכפוף להערות ולשעבודים הקיימים על הנכס הנוסף, כפי שהם ביום רישום השעבוד. (ג) הנתבעת 1 (פרחה) תהיה זכאית לממש את הנכס הנוסף לפרעון התחייבויותיהם של הנתבעים 2 ו- 3 (סמי ואיילה), במידה ולא שולמו על-ידיהם במועד שלא יקדם מיום 2.1.2001. (ד) מימוש הזכויות בנכס הנוסף (עד לגובה 15,000 דולר כאמור), ייעשה כשהוא פנוי, והנתבעים 2 ו- 3 מוותרים על כל טענה לדיירות מוגנת או לזכאות לדיור חילופי ו/או סעיף 38 לחוק הוצל"פ. (ה) עם העברת הסך של 8,000 דולר עד ליום 1.1.2001, או 15,000 דולר למן ה- 1.1.2001, מנתבעים 2 ו- 3 לנתבעת 1, יוסר העיקול ו/או השעבוד מן הנכס הנוסף לאלתר...". 14. על סמך הסכמה זו נתן בית המשפט ביום 13.7.00 (מבלי שראה נסח רישום מעודכן על הדירה, הכולל הערת אזהרה לטובת א.ל.ת), פסק דין, בו נתן תוקף של פסק דין להסכמות שפורטו בהודעת ב"כ הצדדים. וכן הורה לאמור: "3. במסגרת ההסכמות האמורות, אני מצווה כי רשם המקרקעין ירשום עיקול על הנכס הידוע כחלקה 7 תת חלקה 2 בגוש 5207 (הוא הדירה נושא העתירה שלפנינו - ר.א.) עד לסכום השווה ל- 15,000 דולר של ארה"ב של אמריקה לטובת המשיבה 1 (כהן פרחה). 4. אני מצווה אף זאת במסגרת ההסכמות האמורות כי רשם המקרקעין ירשום שעבוד עד לסכום השווה ל- 15,000 $ על הנכס האמור, דהיינו חלקה 7 תת חלקה 2 בגוש 5207, לטובת כהן פרחה. השעבוד יהיה בדרגה ראשונה, באם לא ניתן לרשום אותו בדרגה ראשונה, ירשם השעבוד בדרגה שניה, הכל בכפוף להערות ולשעבודים הקיימים על הנכס האמור, ככל שהם קיימים ביום רישום השעבוד האמור". (ההדגשות - לא במקור). 15. רשם המקרקעין פעל על פי פסק הדין בה"פ 178/99 ורשם ביום 10.8.2000 משכנתא בדרגה ראשונה על שם פרחה כהן וכן צו עיקול, מבלי שציין כי המשכנתא וצו העיקול כפופים להערת האזהרה שנרשמה על הדירה כבר ב- 27.6.99; ומבלי שפנה לבית המשפט שנתן את פסק הדין, בבקשת בירור מה דין המשכנתא וצו העיקול נוכח קיומה של הערת אזהרה קודמת על הנכס. 16. גם אני סבורה, כמו ב"כ א.ל.ת - כי בית המשפט הוטעה לתת פסק דין בדבר רישום משכנתא ועיקול על הדירה, בכך שלא הובא בפניו נסח רישום מעודכן, ממנו ניתן היה ללמוד כי קיימת הערת אזהרה על הדירה מיוני 1999. סביר להניח כי אילו ידע בית המשפט על קיומה של הערת אזהרה זו - לא היה נותן תוקף של פסק דין להסכמה בין הצדדים (שא.ל.ת לא נמנתה עליהם), כפי שנתן; או לפחות היה מכפיף זאת ב"רחל בתך הקטנה" - להערת האזהרה הקיימת. 17. עם זאת, נזהר בית המשפט בהחלטתו (למרות שהוטעה), וקבע מפורשות כי השעבוד כפוף להערות הקיימות על הנכס הנוסף (הוא הדירה נושא העתירה שבפנינו). 18. לשון אחרת, מאחר שקיימת הערת אזהרה על הדירה לטובת א.ל.ת, שתאריך רישומה מוקדם לצו לרשום משכנתא על הדירה לטובת פרחה - דין משכנתא זו להתבטל. 19. א. ב"כ פרחה ביקש להותיר את המשכנתא על הדירה כלפי כולי עלמא, בכפוף לזכותה הראשונה והקודמת של א.ל.ת להיפרע מהדירה. ב. אינני סבורה כי ראוי להשאיר את המשכנתא על הדירה לטובת פרחה בעינה, שהרי אילו ידע בית המשפט שנתן את הצו לרישומה - כי קיימת הערת אזהרה על הדירה, מן הסתם היה מסתפק בהטלת עיקול על יתרת הכספים המגיעים לסמי מא.ל.ת בגין מכירת הדירה, עד סכום של 15,000 דולר לטובת פרחה. ג. הטעיית בית המשפט - בין שהייתה מכוונת, ובין שנבעה מרשלנות ב"כ הצדדים עקב אי-בדיקת נסח הרישום המעודכן, אינה מצדיקה השארת משכנתא בדרגה ראשונה על הדירה לטובת פרחה - על כנה. 20. ב"כ א.ל.ת הבהיר לבית המשפט כי א.ל.ת שילמה לסמי סכום כולל של 75,000 דולר בתמורה לדירה - מתוך התמורה המוסכמת של 103,000 דולר, וכל בקשתה היא לקבל בחזרה את הסכום ששילמה. 21. העתירה שלפני היא לצוות על ביטול רישום המשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה לטובת פרחה על הדירה - ואני מקבלת עתירה זו. 22. עם זאת, מאחר שעל פי פסק הדין בה"פ 178/99 הוסכם בין הצדדים לאותה עתירה, כולל סמי, איילה ופרחה, כי יוטלו עיקול ומשכנתא על הדירה להבטחת חובם של סמי ואיילה לפרחה - אני מורה כי במקום המשכנתא והעיקול שנרשמו על זכויות סמי כהן בדירה בחלקה 7, תת חלקה 2, בגוש 5207, על פי שטר 0011678/02 מיום 10.8.00 - הבטלים בזה, ואני מורה על מחיקתם מספרי המקרקעין, מוטל בזה עיקול לטובת פרחה כהן על יתרת הכספים שיגיעו לסמי כהן מא.ל.ת - לאחר שהדירה תימכר על-ידי א.ל.ת, וא.ל.ת תקבל בחזרה את השקעתה והוצאותיה לפי פסק דין זה; ואם א.ל.ת מבקשת לרשום את הדירה על שמה - מן הסכום שא.ל.ת עדיין חבה לסמי כהן להשלמת תמורת הדירה. העיקול מוגבל לסכום של 15,000 דולר. 23. פרחה כהן וסמי כהן ישלמו כל אחד מהם לא.ל.ת הוצאות עתירה זו בסך 3,000 ש"ח + מע"מ. סכום זה ישא ריבית והצמדה כדין מהיום ועד יום התשלום בפועל.המרצת פתיחהמשכנתאמקרקעין