##(1) דייר מוגן בעסק שנפטר - מה אומר החוק ?## סעיף 23 לחוק הגנת הדייר קובע: "(א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות ששה חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. (ב) באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו". בע.א. (ת"א) 581/04 שמיר נ' קלמוביץ פ"מ מ"ו(א) 102 נאמר, כי כוונת המחוקק במלים "באין בן זוג" היתה לאו דווקא לפטירתו של בן הזוג אלא לאי עמידתו של בן זוג זה בתנאי החוק. במלים אחרות, יכול שיהיה בן זוג בחיים והדיירות המוגנת תעבור לבנו של הדייר או לאדם אחר מן הטעם שהוא ממלא אחר הוראות החוק ואילו בן הזוג אינו עומד בהן. הפסיקה קובעת כי נדרשת יותר מאשר כוונה ערטילאית לנהל את העסק. על מי שטוען לדיירות מוגנת מוטל גם להוכיח מעורבות בניהול העסק או נשיאה באחריות כלשהי הקשורה לניהול, ועליו לשאת גם באחריות ניהולית לעסק ולהצביע למשל על כך שהוא זה שמשלם את מס ההכנסה ומע"מ ואחראי לתשלום שכר העבודה לעובדים בעסק (ראה רע"א 3133/08 מדינה נ' הכשרת הישוב בישראל בע"מ, וכן בר-אופיר "סוגיות בדיני הגנת הדייר" עמ' 284). ##(2) דייר מוגן בעסק שנפטר - דיירות נגזרת:## על התכלית של אותן הוראות בעניינו של דייר נגזר מצינו בע"א 440/82 בראקסיל אנדראוס זהר נ' אליאס סאלח סרוגי , 11.02.85 : "המטרה החקיקתית שברקע החוק הנ"ל, מראשיתו, הייתה ליתן הגנה לדיירים, לבל ימצאו עצמם חסרי קורת גג או נעדרי יכולת לנהל ולקיים בית עסק בגין דרישות שרירותיות של בעלי בתים. היסוד התכליתי שבהגנת החוק הוא כלכלי וחברתי... ראוי מטעמים אלה לפרש את הוראות החוק הנ"ל על דרך הצמצום... מאותו טעם תכליתי ראה המחוקק לפרוש, בתנאים מסוימים, את הגנת החוק גם על בן-זוג של דייר שנפטר (והוא הדין, בתנאים מסוימים, בילדיו) על-מנת שאלה, שהיו סמוכים לדייר המנוח, לא ימצאו עצמם עם פטירתו של הדייר במצוקת דיור. כאשר בא המחוקק לפרוש הגנה זו " לדור השני" של הדייר המוגן, צומצמה ההגנה והותנתה בקיום אותם תנאים, הדרושים וההכרחיים לשם השגת התכלית הסוציאלית הנ"ל... כל עוד מוסיפה היא (האלמנה –מ.ל.) לנהל במושכר את אותו העסק, שניהל בו המנוח לפני מותו, אם בעצמה ואם על-ידי אחרים, יש לאפשר לה לעשות כן ולפרוש עליה הגנת החוק, שעברה למעשה מן העולם עם מותו של המנוח". ( פסקה 2 בפסק הדין מפי כב' השופט ד' לוין. עוד ראו: ת.א. (נצ') 5841-07 עזבון המנוח אחמד מחמוד בקלי ז"ל נ' חירייה נגמי , 29.11.2010). בע"א (תל אביב) 37837/08/14 נירה קוריצקי נ' יונה אבלסון ואח', נאמר: "סעיף 26 לחוק קובע את התנאי ש"הדייר הנגזר" " מוסיף לנהל במושכר " את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו". "ניהל" אמר, ולא "רשאי היה לנהל". ללמדך, כי המבחן הוא מבחן מעשי, מה נוהל בפועל במושכר, ולא תאורטי, איזה עסק רשאי היה הדייר המקורי לנהל במושכר, בהתאם לתנאי החוזה" (פסקה 35 והפניה שם , רע"א 166/13 אברהם חביב נ' אילנה רם, 03.11.13). ##(3) דייר מוגן בעסק שנפטר - זכויות האלמנה:## יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו בבית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 581/84 שמיר נ' קלמוביץ, פ"מ תשמ"ו(1) 102 (1984) : "הנקודה הראשונה שיש לדון בה ולבררה היא קביעת המצב העובדתי שהיה קיים עם פטירתו של הדייר המקורי. .... ושעל-פיה הדיירות המוגנת עברה לידי אלמנתו של המנוח. אין צורך לחזור ולהזכיר את הפירוש הנכון של הוראות סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר הנ"ל. אכן, נאמר שם "באין בן זוג" אולם כוונת המחוקק היתה לאו דווקא לפטירתו ולמותו של בן-הזוג אלא לאי עמידתו של בן זוג זה בתנאי החוק. (ר' ע"א 440/64 [1]). ובמילים אחרות: יכול שיהיה בן-זוג בחיים ובנמצא והדיירות המוגנת תעבור, עפ"י הוראות הסעיף הנ"ל, לבן או יורש אחר מן הטעם שבן או יורש זה ממלא אחר הוראות החוק ואילו בן-הזוג אינו עומד בדרישותיו של החוק". ##(4) דייר מוגן בעסק שנפטר - זכויות הילדים:## ברע"א 7411/12 אילן הוניג נ' אורלי גונן (18.12.2013) ד ן כב' השופט השופט א' שהם בסעיף 23 (ב) ובהבחנה שהוא יוצר בין ילדי הדייר המקורי לבין היורשים על פי דין כשאין לדייר ילדים וקובע: "...עוד יש ליתן את הדעת לעובדה כי סעיף 23(ב), כאמור, דורש מיורשי הדייר המקורי להוכיח כי עבדו עם הדייר המקורי בעסקו, לפחות מחצית השנה טרם פטירתו, אם ברצונם לזכות בדיירות מוגנת בבית העסק. ילדי הדייר המקורי, כנראה מכוח מידת הקרבה המשפחתית לדייר, אינם נדרשים לעמוד באותו התנאי. דומה, כי כוונת המחוקק, שלא להערים קשיים על ילדיו של הדייר המקורי, המבקשים לזכות בדיירות מוגנת בבית עסק מכוח מעמדם כדיירים "נגזרים", וזאת בשונה מיחסו של המחוקק אל יורשי הדייר המקורי, מחלחלת גם אל הגדרת הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק של דיירים "נדחים", המעוגנת בסעיף 27(2) לחוק. ב מילים אחרות, ההיקש מסעיף 23(ב) מלמד כי המחוקק ביקש להתנות את זכותם של יורשים לדיירות מוגנת בבית עסק בהוכחת האמור בסעיף 27(2) סיפא, ואילו ילדי הדייר המקורי, אינם נדרשים לעמוד באותו תנאי" ## (5) להלן פסק הדין נושא דייר מוגן בעסק שנפטר:## הרקע והשתלשלות ההליכים המשפטיים 1. לפנינו תביעה, שהוגשה ביום 27/8/07, לפינוי ולסילוק ידם של הנתבעים מחנות שבבעלות התובעים שברח' השקד 11 בשוק מחנה יהודה בירושלים, הידועה כחלקה 266 בגוש 30074 (להלן - החנות). 2. על פי כתב התביעה, בעלה של הנתבעת 1 (להלן - הנתבעת), רפאל בן דניאל ז"ל, היה דייר מוגן בחנות משנת 1958 וניהל בה עסק לכלי בית עד לפטירתו ביום 10/2/07. 3. מתצהירו של התובע עולה, כי הנתבעת ניהלה בביתה פעוטון פרטי לילדים, התפרנסה מעיסוק זה, ומעולם לא היתה לה כל זיקה לעסק שבחנות, לא עבדה בה, ואף לא ניהלה אותה בעצמה או באמצעות אחרים. התובעים טוענים כי ניהול העסק עבר לילדיו של המנוח, הנתבעים 2-6 (להלן - הנתבעים) או מי מהם, אשר מנהלים את העסק באמצעות פועל, כאשר לכולם מקורות פרנסה אחרים, ומעולם לא עבדו עם אביהם בעסק. 4. התובע צירף לתצהירו נספחים ז' ו-ח' מהם עולה כי לאחר פטירת המנוח שונה תיקו במע"מ ל"יורשי בן דניאל רפאל אצל דוד בן דניאל" (הנתבע 3), אולם תיק זה נסגר החל ביום 1/9/07 ונפתח מחדש, על שם הנתבעת בלבד, החל ביום 1/10/07, דהיינו לאחר שהוגשה התביעה. 5. התובע גם צירף לתצהירו כנספח ו' דו"ח חקירה של חוקר פרטי, אולם הואיל והתברר כי הדו"ח איננו חתום והוגש שלא על פי תקנות סדר הדין האזרחי - הוצא נספח ו' מהתיק בהחלטה מיום 2/5/10 (פרוטוקול עמ' 3 שורות 10-14), וכן נמחקו סעיפים 10 ו-11 מתצהירו של התובע, המתייחסים לנספח ו' . 6. ביום 29/4/10, לפני מועד ההוכחות, ביקשו התובעים לאפשר חקירתו של חוקר בשם עלי ארד ולהציג במועד חקירתו דו"ח חסוי מטעמו, שנערך ביוני 2000, וזאת על מנת לאמת את הנתבעים ישירות עם הדו"ח, מבלי ליתן להם אפשרות להתכונן לאמור בדו"ח. בקשת התובעים נדחתה בהחלטה מנומקת מיום 4/5/10. טענות התובעים 7. התובעים טוענים כי בנסיבות העניין לא מילאה הנתבעת אחר התנאים הנדרשים בחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן - חוק הגנת הדייר), ולפיכך לא הפכה לדיירת מוגנת בחנות לאחר פטירת בעלה. 8. לחלופין טוענים התובעים, כי הנתבעת נטשה את החנות ו/או העבירה את זכויותיה כדיירת מוגנת לילדיה או למי מהם, אשר אין להם כל זכויות של דיירים מוגנים בחנות. לפיכך, טוענים התובעים כי על הנתבעים לסלק ידם מהחנות ולפנותה מכל אדם ומכל חפץ, ולהחזיר את החזקה בה לתובעים. טענות הנתבעים 9. לטענת הנתבעים, לאחר פטירתו של המנוח המשיכה הנתבעת בניהול העסק, ומירב פרנסתה הינו מהעסק. עוד נטען, כי הנתבעת עזרה למנוח בניהול העסק, לפי הצורך, עוד בחייו, ואין זה נכון שלא היתה לה כל זיקה לעסק שהתנהל בחנות, וזאת על אף שאין הם מכחישים כי הנתבעת מנהלת פעוטון בביתה מזה שנים רבות. לטענת הנתבעים, לא היתה כל חובה חוקית על הנתבעת לעבוד בחנות לפני פטירת המנוח, ואחרי פטירתו היא רשאית לנהל את העסק הן בעצמה והן באמצעות אחרים, ובכך היא ממלאת אחר דרישות חוק הגנת הדייר. 10. הנתבעים מכחישים את טענת התובעים כי החנות ננטשה, וטוענים כי הנתבעת לא התכוונה מעולם לעשות כן. 11. לחלופין, מבקשים הנתבעים סעד מן הצדק, בטענה כי העסק משמש לפרנסתה העיקרית והמהותית של הנתבעת. המסגרת הנורמטיבית 12. סעיף 23 לחוק הגנת קובע: "(א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות ששה חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. (ב) באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו". בע.א. (ת"א) 581/04 שמיר נ' קלמוביץ פ"מ מ"ו(א) 102 נאמר, כי כוונת המחוקק במלים "באין בן זוג" היתה לאו דווקא לפטירתו של בן הזוג אלא לאי עמידתו של בן זוג זה בתנאי החוק. במלים אחרות, יכול שיהיה בן זוג בחיים והדיירות המוגנת תעבור לבנו של הדייר או לאדם אחר מן הטעם שהוא ממלא אחר הוראות החוק ואילו בן הזוג אינו עומד בהן. 13. סעיף 26 לחוק הגנת הדייר קובע: "לא יהיה אדם לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו ולא השכירו כולו או מקצתו". נוסח הוראת סעיף 26 כולל במפורש אפשרות של ניהול העסק על ידי אחרים. 14. הפסיקה קובעת כי נדרשת יותר מאשר כוונה ערטילאית לנהל את העסק. על מי שטוען לדיירות מוגנת מוטל גם להוכיח מעורבות בניהול העסק או נשיאה באחריות כלשהי הקשורה לניהול, ועליו לשאת גם באחריות ניהולית לעסק ולהצביע למשל על כך שהוא זה שמשלם את מס ההכנסה ומע"מ ואחראי לתשלום שכר העבודה לעובדים בעסק (ראה רע"א 3133/08 מדינה נ' הכשרת הישוב בישראל בע"מ, וכן בר-אופיר "סוגיות בדיני הגנת הדייר" עמ' 284). 15. אמנם המגמה בפסיקה בשנים האחרונות היא לצמצם את הפגיעה בזכות הקניין של בעל הבית, וזאת לאור חוק יסוד: כבוד האדם חירותו (ראה למשל בש"א 4459/94 סלומונוב ואח' נ' שרבני פ"ד מט(3) 479), אולם עדיין שרירה וקיימת ההלכה הפסוקה לפיה בבתי עסק לא מקפידים על אותה מידה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד על הקשר שבין הדייר לבין דירת מגוריו. ניהול עסק אין פירושו שהדייר (בעל העסק) יימצא במקום בקביעות והוא רשאי גם לנהלו באמצעות פקידו או עובדו (ראה למשל ע.א. 79 קוטלר נ' מירקשווילי 554/ פ"ד לו(1) 810). דיון והכרעה 16. השאלה שעומדת בפנינו בתיק זה הינה - האם הנתבעת, אשר אין מחלוקת כי היא ממלאה אחר תנאי סעיף 23(א) לחוק הגנת הדייר בהיותה בת זוגו של המנוח במשך שנים רבות, עומדת גם בתנאי סעיף 26 לחוק דהיינו, מוסיפה לנהל את העסק "בין בעצמה ובין על ידי אחרים", או שמא קמה לתובעים עילת פינוי שכן החנות מנוהלת על ידי ילדיה של הנתבעת אשר להם לא קמה כל זכות על פי חוק הגנת הדייר. 17. כפי שפורט בפסקה 14 לעיל, על מי שטוען לדיירות מוגנת מוטל גם להוכיח מעורבות בניהול העסק או נשיאה באחריות כלשהי הקשורה לניהולו, גם אם אין הוא מנהלו בעצמו אלא באמצעות אחרים. במלים אחרות, על הנתבעת להוכיח כי היא עצמה מנהלת את העסק גם אם היא מסתייעת באחרים. לאחר ששמעתי את העדויות מטעם הצדדים - לא שוכנעתי שכך הוא המצב לגבי הנתבעת. 18. מעדותה של הנתבעת עולה, כי היא מנהלת פעוטון בביתה במשך שנים רבות ובו 3 ילדים בין השעות 07:30 עד 16:00 (פרוטוקול עמ' 14 שורות 21-26). הנתבעת אמנם טענה כי לאחר שעות עבודה אלה היא הולכת לנהל את החנות כמעט שלוש פעמים בשבוע, וכך עשתה גם כאשר בעלה היה בחיים (פרוטוקול עמ' 14 שורות 27-32 ועמ' 15 שורות 1-10), אולם לא ראיתי ליתן אמון בטענות אלה של הנתבעת. הנתבעת, בת 64, עובדת קשה במשך כל היום בטיפול בפעוטות בביתה במבשרת ציון, וקשה להניח שכחצי שעה לאחר תום עבודתה כמטפלת כבר היא מתייצבת בחנות בשוק מחנה יהודה בירושלים, וזאת 3 פעמים בשבוע ולפעמים גם ביום שישי, על מנת לעבוד שם עד שעות הערב. זאת ועוד, עדותה של הנתבעת בעניין זה נסתרה על ידי עדותו של בנה, דניאל בן דניאל, (הנתבע מס' 5) אשר העיד מפורשות כי אחרי שעות פעילות הפעוטון אמו "מנקה, מבשלת, נוסעת לשוק, עקרת בית" (פרוטוקול עמ' 12 שורה 15) ולא נזכרה כלל פעילותה הנטענת של הנתבעת בחנות. 19. מחקירתה הנגדית של הנתבעת עולה, כי אין היא יודעת אילו חשבונות בנק היו לעסק, מי פתח אותם, ומדוע נפתח חשבון בבנק יהב ללא ידיעתה. כמו כן התרשמתי שהנתבעת אינה יודעת מתי עושים ספירות מלאי וכיצד עושים זאת (פרוטוקול עמ' 15 שורות 11-32 ועמ' 16-17). הנתבעת לא הצליחה לשכנעני כי היא זו שמנהלת את החנות ונראה כי מי שמנהל אותה בפועל הוא בנה דניאל, הנתבע מס' 5, על אף שבנה דוד, הנתבע מס' 3, הופיע כמייצג במע"מ לאחר פטירת המנוח. 20. לעניין הרישום במע"מ יוער, כי לפי תקנה 8(ב)(1) לתקנות מס ערך מוסף (רישום), התשל"ו-1976 (להלן - תקנות מע"מ), כאשר נפטר חייב במס יודיע למנהל מע"מ "כל אדם הפועל כנציגו כדין של החייב במס או מנהל בפועל את עסקו בדבר פעילותו כנציג או בדבר ניהול העסק על ידו, לפי העניין". על פי תקנה 8(ב)(2) לתקנות מע"מ ,הודעה כאמור תהא בכתב ותינתן תוך 30 ימים מיום המינוי כנציג או מיום תחילת ניהול העסק על ידי המודיע. הואיל וכנראה הנתבע 3 סבר כי הוא נציגו כדין של המנוח לצורך ניהול העסק ולא הנתבעת - הרי שפעל כדין כאשר הודיע על היותו הנציג בהתאם לתקנות מע"מ, לאחר פטירת אביו, וזו הסיבה שהרישום במע"מ שונה ל"יורשי בן דניאל רפאל אצל דוד בן דניאל". נראה כי השינוי שנעשה באוקטובר 2007, על ידי רישום הנתבעת במע"מ כעוסק מורשה, הינו שינוי מלאכותי, שנעשה בעצת יועצים של הנתבעת, על מנת ל"הכשיר את הקרקע" לטענותיה בדבר זכויותיה לפי חוק הגנת הדייר, בעוד שבפועל נוהל העסק על ידי אחרים, שאינם בעלי זכויות כלשהן לפי חוק הגנת הדייר. 21. זאת ועוד, הנתבעת העידה כי מי שעוזר לה בניהול העסק הוא אדם בשם נתן, אשר הינו שכיר שלה (פרוטוקול עמ' 15 שורות 4-10). למרות שאותו נתן יכול היה לשפוך אור על אופן ניהול החנות ומידת מעורבותה של הנתבעת בניהול - לא מצאו הנתבעים לנכון להביאו לעדות. כלל ידוע בפסיקה הינו, כי הימנעות בעל דין להביא עדות מטעמו פועלת כנגדו, שכן חזקה כי העדות אינה מיטיבה עמו, שאם לא כן - לא היה נמנע מלהביאה. 22. לאור כל האמור, אני קובעת כי הנתבעת לא מילאה אחר התנאים הנדרשים בחוק הגנת הדייר ולפיכך לא הפכה לדיירת מוגנת בחנות, ולחלופין - העבירה את זכויותיה כדיירת מוגנת לילדיה, או מי מהם, אשר אינם זכאים להחזיק בחנות ואין להם זכויות על פי חוק הגנת הדייר. 23. אשר לטענת הנתבעים בדבר סעד מן הצדק - אמנם על פי סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהא זה צודק לתתו - אולם לא שוכנעתי כי המקרה שלפנינו נכנס לגדרו של סעד זה. סוף דבר 24. לאור כל האמור, התביעה מתקבלת. הנתבעים יפנו את החנות ויחזירו את החזקה בה לתובעים לא יאוחר מיום 1/5/11. 25. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות וכן שכר טרחת עו"ד בסך 6,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 ימים ויישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. מקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)דייר מוגן בבית עסק