קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הקצאת כרטיסים למופעים בחוזה שכירות: לפני תובענה בדרך של המרצת פתיחה במסגרתה עותרות המבקשות 2 - 6, חברות לאמרגנות והפקה (להלן: "המפיקים") והמבקשת 1, עמותה המאגדת את המפיקים, לסעד הצהרתי שיאסור על המשיבות, חברות המפעילות אולמות מופעים (להלן: "מפעילי האולמות"), להתנות בחוזי ההתקשרות שלהן עם המפיקים, כי יוענקו להן כרטיסי הזמנה או יוחרגו לטובתן מקומות ישיבה באולמות לשם הקצאתם לגורמים שונים המוזמנים מטעמן למופעים. רקע תובענה זו עוסקת בחוקיות הנוהג, המקובל מזה שנים, לפיו נדרשים מפיקי מופעים להקצות למפעילי האולמות הבולטים בארץ כמות מסוימת של כרטיסי הזמנה או להחריג מקומות ישיבה אותם יהא רשאי מפעיל האולם להקצות לפי שיקול דעתו (להלן: "הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה" או "הנוהג"). נוהג זה מעוגן בחוזים להשכרת האולמות המופעלים על ידי המשיבות - קרי, היכל התרבות (107 כרטיסים), היכל נוקייה (193 מקומות), אמפי ווהאל (21 מקומות), בית האופרה (30 מקומות), אמפי קיסריה (50 מקומות) ובניני האומה (שתי שורות מושבים) - ביחס למופעי תרבות המתקיימים על בסיס מסחרי, כאשר למעט מקרים יוצאי דופן, אין מי מהמשיבות מוכנה לסטות ממנו. את המרצת הפתיחה הגישה המבקשת 1, שהינה עמותה בה חברים מפיקים ואמרגנים הפועלים בתחום מופעי הבמה. המפיקים (מבקשות 2 - 6, שהן כולן חברות במבקשת 1), צורפו להמרצת הפתיחה מכוח החלטת בית-המשפט מיום 24.1.10, והם ממפיקי אירועי התרבות המסחריים הגדולים בארץ. המפיקים שוכרים מעת לעת אולם כזה או אחר מן האולמות שמפעילים המשיבות. מדובר באולמות מוכרים, מהבולטים והגדולים ביותר בישראל. המופעים המועלים שם הינם של אומנים מפורסמים מהארץ ומחוצה לה הקשורים בדרך-כלל לתחום המוסיקה הפופולארית. להופעות ביקוש רב, והכרטיסים למופעים עולים ממון רב. הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה מעוגן בחוזים הנחתמים עובר לכל מופע בין מפעיל האולם לבין מפיק האירוע. חוזים אלו כוללים סעיפים המפרטים את אופן ההקצאה או ההחרגה של הכרטיסים למפעילי האולמות (להלן: "חוזי השכירות"). חוזי השכירות נחתמים בדרך-כלל בהתאם לנוסח אחיד המקובל אצל מפעיל האולם. לכל אחד מהמפיקים קשר חוזי אחד (לפחות), עם אחד או יותר ממפעילי האולמות. נציגם בקצרה: המשיבה 1, היכל התרבות בע"מ, מפעילה את היכל התרבות שבתל-אביב (להלן: "היכל התרבות"). המשיבה 1 היא תאגיד עירוני. סעיף 20ד' לתנאי השימוש בהיכל התרבות מחייב את המפיקים להקצות לאולם 107 כרטיסים (מתוך 2,600 מקומות), לשימושם "כראות עיניהם הבלעדית והמוחלטת". המשיבה 2, היכלי הספורט תל-אביב - יפו בע"מ, מפעילה את אולם הספורט "נוקייה" (להלן: "היכל נוקייה'"). המשיבה 2 היא חברה פרטית (משנת 1976) הנמצאת בבעלות עיריית תל-אביב. סעיף 30 לחוזה השכירות שלה קובע כי יוקצו לטובתה 193 כיסאות (מתוך 11,700) בשורות נבחרות ובשערים ספציפיים בהיכל "נוקייה". בהוראה נקבע כי: "המקומות המפורטים להלן לא יועמדו לרשותנו [למפיקים, ע.ג.] ואתם תהיו רשאים להשתמש בהם בעת המופעים למטרות המפורטות להלן ו/או כראות עיניכם". המשיבה 3, החברה למוסדות חינוך, תרבות ושיקום שכונות בתל-אביב, מפעילה את אמפי וואהל תל-אביב (להלן: "אמפי וואהל"). המשיבה 3 היא גוף בשליטת המגבית המאוחדת לישראל. היא נוהגת על-פי סעיף 15 להסכם השכירות הנהוג אצלה לשמר לטובת עצמה 21 מתוך 1,021 המקומות באמפי וואהל, על ידי כך שהיא מחתימה את המפיקים על כך ש"ידוע לנו כי לרשותנו 1,000 מקומות ישיבה". המשיבה 4, עמותת האופרה הישראלית תל-אביב - יפו, מפעילה את בית האופרה (להלן: "האופרה"). סעיף 14.5.3 להסכם השכירות הנוהג אצלה מחייב להקצות לה 30 מקומות בשורה 10 באולם "לשימושה הבלעדי של האופרה עבור נציגה ו/או אורחיה אשר יחולקו ללא תמורה על-ידה, לפי ראות עיניה הבלעדיים". המשיבה 5, רשות הטבע והגנים הלאומיים, תאגיד ממשלתי כהגדרתה על-פי דין (חוק הגנים הלאומיים, שמורות הטבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ח-1998), היא המפעילה את אמפיתיאטרון קיסריה (להלן: "אמפי קיסריה"). סעיף 14 להסכם השכירות הנוהג אצלה מחייב את המפיקים "להעביר לרשות, ללא תמורה, 50 כרטיסי הזמנה בשורה מס' 1 בפודיום לכל מופע". המשיבה 6, מרכז הקונגרסים הבינלאומי אי.סי.סי ירושלים - בנייני האומה בע"מ, היא המפעילה את אולם בנייני האומה בירושלים (להלן: "בנייני האומה"). המשיבה 6 נתונה בשליטת הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית (שמעמדן מוסדר בחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תשי"ג-1952) ובשליטת הרשות לפיתוח ירושלים (שהוא תאגיד ממשלתי לפי חוק הרשות לפיתוח ולקידום התרבות, התיירות וקשרי החוץ של ירושלים, תשס"ו-2005). סעיף 9.3 להסכם השכירות הנוהג אצלה מחייב להקצות לטובתה, באולם אושיסקין שבבנין "כרטיסי כניסה למופע לכל מקומות הישיבה בשורות 6 ו- 13 של אותו אולם". הטענות בערעור טענות המבקשות טיעוניהם של המבקשות מסועפים וצומחים מענפי המשפט הפרטי והציבורי כאחד. הם כוללים טיעונים מתחום דיני החוזים, המשפט המנהלי, דיני המס ואף המשפט החוקתי. ליבת הטענות גורסת כי הנוהג אינו ראוי, אינו חוקי ונוגד את תקנת הציבור. המשיבות, גופים ציבוריים המשמשים כ"נאמן הציבור" ביחס להפעלת האולמות, מעניקות הטבות לגורמים שונים בהם מכובדים, מקורבים ועובדים, ומשכך חלק זה של החוזה פסול (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")). כמו-כן נטען כי מדובר בחוזים אחידים ובתנאי מקפח (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982). בנוסף, על המשיבות, כתאגיד עירוני, ממשלתי או כגוף "דו-מהותי" מוטלת חובה לנהוג לפי כללי המנהל התקין ובתום-לב. לעניין אחרון זה המבקשות סומכות ידן על שורה ארוכה של פסקי-דין ובהם בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד כה(1) 331 (1971) הקובע: "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן...". המבקשות אף מפנות לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2009 (להלן: "חוזר המנכ"ל" או "חוזר 1/09"), שכותרתו "ביטול הנוהל לחלוקת כרטיסים לאירועי ספורט ותרבות". לפי חוזר זה נאסר על תאגידים עירוניים להמשיך ולנהוג על-פי הנוהג ה"פסול". לשיטתן כל המשיבות כפופות לחוזר המנכ"ל, כמו גם להנחיה מס' 1.1709 של היועץ המשפטי לממשלה בעניין "קבלת הזמנות וכרטיסים לאירועים ומופעים", המגבילה את אפשרות קבלת כרטיסי הזמנה על ידי עובדי ציבור (להלן: "הנחיית היועץ המשפטי לממשלה"). בעקבות חוזר המנכ"ל פסקו מרבית האולמות לדרוש כרטיסי הזמנה. רק המשיבות עומדות בשלהן, וזאת למרות מכתבי התראה ששלחו המבקשות. כתמיכה בעמדתן הביאו המשיבות את גישת השופט ריבלין בבג"ץ 5413/07 פלוני נ' משרד הבריאות ואח' (ניתן ב- 6.7.08) (להלן: "פסק-דין פלוני"), שנמנע מפסילת תוקפו של חוזר מנכ"ל הבריאות תוך שכרך הנמקתו בתקנת הציבור. תמצית טיעונם של המבקשות הוא אם כך כדלהלן: מפעילי האולמות (שהינם גופים בעלי אופי ציבורי או מעין ציבורי), מפעילים נוהג לדרוש הקצאה של כרטיסי הזמנה, או של שמירת מושבים, לצרכיהן, במיקום ספציפי (מרכזי ומבוקש בדרך-כלל). חוזי השכירות מוכנים מבעוד מועד, ואין אפשרות של ממש לנהל משא ומתן לעניין הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה. מכאן - הן מתוקף דיני החוזים, הן לאור כללי המשפט המנהלי התקין, הוראות חוזר מנכ"ל והנחיית היועץ המשפטי לממשלה - הנוהג בטל. טענות המשיבות למשיבות טיעונים מקדמיים לסילוק התובענה, בהם אי-יריבות, השתק מחמת שיהוי, טענה מתחום ההגבלים העסקיים וטענה (הייחודית להיכל התרבות) שעניינה בוררות. אפרט טיעונים אלו בהמשך, ואתייחס בקצרה לכל אחד מהם. לגופו של עניין טענו המבקשות כי אין מקור נורמטיבי מכוחו רשאים המפיקים לדרוש את הפסקת הנוהג. אביא את עיקר נימוקיהן: המשיבות דוחות את הטענה כי יש להחיל עליהן את המשפט הציבורי. המשיבה 4 (המפעילה את בית האופרה) טענה כי על מנת שתאגיד (ובכללו עמותה), ייחשב "תאגיד עירוני" עליו לעמוד בתנאי סעיף 249א לפקודת העיריות [נוסח חדש], ואין כך בעניינה: עיריית תל-אביב לא תומכת בבית האופרה אפילו כדי רבע מתקציבה; חברי מועצת העיר חברים בה מתוקף חברות אישית; מספרם אינו עולה כדי מחצית (אלא כדי 1/7). המשיבה 6 (המפעילה את בנייני האומה) טענה כי בעצם העובדה שבעלת המניות הדומיננטית המחזיקה בה היא הסוכנות היהודית אין בה כדי להטיל עליה את החובות הנתבעות על ידי המבקשות. המשיבה 1 (המפעילה את היכל התרבות) בהסתמכה על בג"ץ 3250/94 אורן נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד מט(5) 170 (1995), טענה כי מהותה הדואלית מתגשמת בכך שמחד, היא משמשת כידה הארוכה של העירייה (השימוש בכרטיסים הוא לתועלת הציבור הנהנה מחיי תרבות עשירים בתל-אביב), ומאידך, הינה בעלת אישיות משפטית עצמאית (המגשימה את תכליתה העסקית בשוק בו נוהגים סטנדרטים תחרותיים גבוהים), מה גם שהנוהג אושר בהחלטת הדירקטוריון (מ- 15.9.1994). הנמקה זו יפה לדעת המשיבה 2 (המפעילה את היכל נוקייה) גם לה. מרבית המבקשות דחו את תחולת חוזר המנכ"ל עליהן. המשיבה 3 (המפעילה את אמפי וואהל), טענה שהוראותיו מופנות לעיריות ולתאגידים עירוניים, בעוד היא בשליטת המגבית המאוחדת (גוף אמריקאי) מה גם שהנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה מגן על אינטרסים לגיטימיים - לאפשר פיקוח על האולם ולשווקו למשכירים פוטנציאלים. גם המשיבה 4 (המפעילה את בית האופרה) טענה כי איננה תאגיד עירוני ולכן לא חל עליה חוזר 1/2009, מה עוד שלחוזר אין תחולה נורמטיבית, והוא לוקה בכך שאינו מידתי (בעניינה מדובר בהקצאת 30 כרטיסים מתוך 1,656 לצרכים לגיטימיים, שיווקיים ופנימיים). המשיבה 5 (המפעילה את אמפי קיסריה) הצביעה על כך שאין היא כפופה כלל למשרד הפנים, אלא לשר התרבות והספורט, והצטרפה לטיעון כי חוזר המנכ"ל אינו מידתי. המשיבה 1 (המפעילה את היכל התרבות) טענה כי יש לאבחן את נסיבות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בעניין פלוני (שעניינו פסילה (ולא אכיפה) של חוזר מנכ"ל העוסק בסחר אברים - עניין רגיש במיוחד). המשיבות דוחות את הטענה כי המשפט הפרטי מחיל עליהן נורמות "מרסנות" השוללות את סמכותן לדרוש כרטיסי הזמנה. המשיבה 1 (המפעילה את היכל התרבות) סברה כי הניסיון לטעון לתנייה מקפחת שגוי. אף לא אחת מהחזקות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים מתקיימת (המפיקים עושים שימוש במרבית המושבים; תנאי הצפייה של חלק מ- 107 המושבים המוחרגים לא טובים ממילא; לעיתים מוקצים כל המושבים למפיקים - ובכלל, ההחרגה "מגולמת" במחירון מיוחד). לשיטת המשיבה 2 (המפעילה את היכל נוקייה) אין מדובר בחוזה אחיד או בתנייה מקפחת, שכן המבקשות אינן נושאות בעלות ההחרגה, וכמו-כן קיימות החרגות שונות בהסכמים שונים. לדידה, יש להידרש לע"א 294/91 חברת קדיש"א גחש"א "קהילת ירושלים" נ' אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992) (להלן: "עניין קסטנבאום"), שם נקבע כי טענת קיפוח נעוצה באי-שוויון מובנה ביחסי הכוחות בין הצדדים. לעומת זאת, בענייננו מדובר במשא ומתן בין צדדים שווי-כוחות (ובמספר בלתי מוגבל של אולמות אחרים). המשיבה 5 (המפעילה את אמפי קיסריה) טענה לחופש החוזים; לתמחור נמוך המגלם סוג של "הנחה" (בהתחשב בהקצאה), בהדגישה כי לו היה מדובר באירוע "סגור" (קרי, שלא לקהל הרחב), התמחור היה "יקר" יותר. לאור כל אלה גם אין כל פגיעה בקניין. דיון והכרעה ביסוד התובענה שלפני עומד נוהג מטריד שהשתרש במקומותינו. הגופים המפעילים את אולמות המופעים הבולטים בארץ (היכל התרבות, היכל נוקייה, בית האופרה, אמפי וואהל, בנייני האומה ואמפיתיאטרון קיסריה) מציבים בפני מפיקי האירועים, המבקשים לשכור את האולם לצורך קיום מופע, דרישה לכך שתוקצה להם מכסת כרטיסים או שיישמרו לטובתם מקומות מסוימים, אותם יהיו רשאים להקצות לפי שיקול דעתם הבלעדי. המפיקים מוחים כנגד נוהג זה, וטוענים כי הוא לא רק מטריד, אלא בלתי חוקי. מפעילי האולמות חולקים על כך, וטוענים כי המדובר בדרישה חוזית לגיטימית. מחלוקת עקרונית זו בין המפיקים למפעילי האולמות קיימת מזה שנים, אולם זו הפעם הראשונה, לפי הנמסר לי, שבית משפט נדרש להכריע בה. המחלוקת בין הצדדים היא בשלוש חזיתות שונות: ראשית, בשאלה הדיונית האם ראוי לחסום את התובענה בשל טענות מקדמיות שהעלו המשיבות; שנית, בסוגיה העקרונית מהו, אם בכלל, הפגם המהותי-ערכי בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה; שלישית, בשאלה הנורמטיבית האם קיים הסדר חוקי המאפשר התערבות שיפוטית ביחסים החוזיים שבין הצדדים. להלן אבחן כל אחת מחזיתות המחלוקת הללו כסדר הצגתן. טענות מקדמיות הטענה המקדמית המרכזית שהעלו חלק מהמשיבות כנגד המרצת הפתיחה המקורית הייתה כי אין יריבות בינן לבין המבקשת 1 (שהייתה המבקשת היחידה בהמרצת הפתיחה המקורית), מאחר שהיא איננה זו המתקשרת בהסכמי שכירות עימם. לאור טענה זו תוקנה המרצת הפתיחה, כך שצורפו אליה גם המבקשות 2 - 6, אשר אין חולק על כך שהם מפיקים המתקשרים בהסכמי שכירות עם המשיבות. משכך, מתייתר הצורך לדון בשאלה אם למבקשת 1 עצמה יש יריבות עם מי מהמשיבות. טענה מקדמית אחרת שהעלו חלק מהמשיבות היא שהואיל והנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה קיים מזה שנים, והמבקשות נהגו על פיו בעבר מבלי שפנו לערכאות, הן מושתקות מלטעון כנגדו מחמת שיהוי. לא ניתן לקבל טענה זו. הצדדים להתדיינות זו (למעט המבקשת 1) הם "שחקנים חוזרים" המתקשרים מעת לעת בהסכמים. המבקשות אכן נמנעו במשך שנים מלתקוף בבתי משפט את הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה, ויש להניח כי אם היו מבקשות סעד ביחס להתקשרויות העבר, היה מקום להעלות טענה של השתק. ואולם, בהנחה שבטענותיהן של המבקשות יש ממש, מדוע הימנעותן מלתקוף את הדרישה בבתי משפט בעבר מונעת מהן מלתקוף נוהג זה ביחס להתקשרויות עתידיות? בתי המשפט פסקו כי אפילו בקשר לזכויות חוזיות, אין ההימנעות מלהעלות דרישה בעבר, מונעת את האפשרות מלהתבסס עליהן ביחס לעתיד (ראו ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2) 171 (2003)). אם כך ביחס לזכויות שמקורן בחוזה, מקל וחומר, שלא קם השתק ביחס לטענות מכוח עקרונות של חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור כדוגמת אלו שהמבקשות העלו בפני. לא זו אף זו, המבקשות לא ישנו על זכויותיהן במשך כל השנים הללו, אלא ניסו להיאבק בנוהג הפסול, לטעמן, בדרכים אחרות, שחלקן גם הניבו תוצאות. במצב דברים זה בוודאי שאין למצוא פסול בדרך התנהלותן הדיונית. טענה מקדמית שלישית, שהעלה ב"כ המשיבה 2, היא שיש פסול בדרך פעולת המבקשות, שכן הן מתחרות עסקיות, ושיתוף הפעולה ביניהן במשא ומתן ובהתדיינות מול המשיבות הוא בגדר הגבל עסקי אסור. אין בכוונתי להרחיב בהתייחסות לשאלה זו, מהטעם שאין לעניין זה רלוואנטיות לצורך הדיון הנוכחי. בין אם ב"כ המשיבה 2 צודק בטרוניותיו כנגד המבקשות ובין אם לאו, הרי שעניין זה איננו יכול להצדיק דחיית התביעה הנוכחית. חוק ההגבלים העסקיים איננו קובע סנקציה לפיה תביעה שהוגשה כתוצאה מהגבל עסקי צריכה להיות מסולקת על הסף, וכשלעצמי גם אין כל הצדקה לקביעת סנקציה כה גורפת. טענה מקדמית אחרונה בה אדון, הרלוואנטית רק למשיבה 1 (המפעילה את היכל התרבות) היא שקיים בינה לבין המבקשת 1 מעשה בית דין בעניין הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה. נוהג זה, יחד עם שורה של עניינים אחרים שהיו שנויים במחלוקת בין הצדדים, נמסר בשנת 1991 על פי הסכם בוררות להכרעת סגן ראש עיריית תל-אביב ויו"ר הנהלת היכל התרבות דאז, מר נתן וולך. החלטתו של מר וולך ניתנה ב- 9 בינואר 1992, כשבסעיף 13 בה נקבע כי "הזמנות - מקומות היכל התרבות ללא שינוי" (להלן: "החלטת וולך"). המשיבה 1 טוענת שבכך נוצר מעשה בית דין בינה לבין המבקשת 1 וחליפיה בהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968. הצדדים העלו טענות שונות לעניין תוקפה המחייב של החלטת וולך. ספק בעיני אם החלטה זו יוצרת מעשה בית דין בין הצדדים לה, במיוחד לאור העובדה שגם המשיבה 1 רואה בה ככל הנראה הסדר פשרה, שהיה תקף רק כל עוד כובד על ידי שני הצדדים (ולראיה, גם היא הפסיקה לנהוג לפי החלטת וולך משהוגשה התביעה הנוכחית). ואולם בין כך ובין כך, לא ראיתי צורך להתעמק בטענות הצדדים בעניין זה, מהטעם שגם אם צודקת המשיבה 1 בטענותיה, אין כוחה של החלטת וולך יפה כנגד יתר המבקשות, שהן אומנם חברות במבקשת 1, אולם לא מהוות את חליפותיה. יצוין בהקשר זה כי המשיבה 1 טענה בכתב התשובה שהגישה כי יש להרחיב את מעשה בית דין גם על המשיבה 3, וזאת מאחר שהיא נהנתה במשך שנים מיתר הקביעות הכלולות בהחלטת וולך. אינני סבור שדי בכך על מנת להרחיב תחולה של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליכי הבוררות בעצמו. מכל מקום לא הונח בפני בסיס עובדתי מספיק שיאפשר להצדיק חריגה מכללי היריבות במקרה זה. משנדחו הטענות המקדמיות נוכל לבוא לטרקלין, ולדון בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה לגופו. כאמור דיון זה יתבצע תוך אבחנה בין השאלה המהותית-ערכית, האם יש פגם בנוהג, לשאלה הנורמטיבית, האם המפיקים זכאים לסעד כנגד הנוהג. הסוגיה המהותית-ערכית - האם יש פגם בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה? כבר בראשית הדיון ציינתי כי הנוהג בו עסקינן הוא נוהג מטריד. על כך מעידים חוזרי מנכ"ל משרד הפנים שיוזכרו להלן, הנחיית היועץ המשפטי בנושא, ומעל לכך תחושת אי הנוחות שחש כל מי שנתקל בו לראשונה. אולם מהו בדיוק היסוד לתחושות אלו? מדוע דווקא דרישה זו של מפעילי האולמות טורדת את מנוחתנו, בעוד שדרישות אחרות נראות בעינינו לגיטימיות? בקיצור, מה פסול מבחינה מהותית-ערכית בנוהג של המשיבות לדרוש ולקבל כרטיסי הזמנה? ככל שהדברים אמורים במפיקים, התשובה על כך פשוטה - הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה פוגע קשות בהכנסות המפיקים, ומהווה תמורה נוספת שהם נדרשים לשלם עבור שכירת האולמות. בטיעוניהם אף הרחיקו המפיקים לכת, ואפיינו את הנוהג כמס נוסף, כ"מעשר", בו הם מחויבים לטובת האולמות. אפס, גם אם אין לפקפק כי זו תחושת המפיקים, אין בעובדה זו כדי להצביע על פגם ערכי-מהותי בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה. הדרישה של מפעילי האולמות לקבל תמורה בעבור שכירת האולם היא לא רק לגיטימית, כי אם גם מתחייבת מחובת הנאמנות שלהם כלפי ציבור שלוחיהם (קרי, בעלי האולם, וכשמדובר באולם בבעלות ציבורית, הציבור הרלוואנטי). גובה התמורה שניתן לדרוש בעבור האולמות איננו מוגבל בחוק, אלא הוא נושא למשא ומתן מסחרי. במצב דברים זה, עצם הדרישה לקבלת תמורה נוספת אינה יכולה להיחשב לבלתי לגיטימית - נהפוך הוא, ככל שמדובר באולמות שבבעלות ציבורית עלול להימצא פסול בהעמדת המשאב לשימושים פרטיים-מסחריים שלא כנגד תמורה ריאלית (והשוו בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 64 - 66 (2002)). הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה אינו פגום איפוא בשל העובדה שמדובר בדרישה לתמורה נוספת מצד מפעילי האולמות. אם כך, שמא התחושה הלא נוחה נובעת מטיבה המיוחד של התמורה הנוספת - שאין היא תמורה כספית כמקובל, אלא כרטיסי הזמנה או מושבים שמורים? ככלות הכול, כפי שטענו המפיקים, המופע שייך להם, ובמצב דברים זה, האם אין לומר כי הדרישה שחלק מהכרטיסים או המקומות יוקצו על ידי מפעיל האולם פוגעת באופן פסול בפררוגטיבה הקניינית של מפיק האירוע? ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם יהיה ממש בטענה ממין זה. כך, למשל, כאשר מתקיים באולם אירוע פרטי (כגון ערב סגור לעובדים במקום עבודה מסוים), עלולה הדרישה לשריין למפעיל האולם מקומות, אשר יוקצו על פי שיקול דעתו, לעורר קושי בשל הפגיעה בפרטיות האירוע. ואכן, חלק מהמשיבות ערות לקושי זה, וציינו כי אין הן עומדות על הנוהג מקום בו מדובר באירוע המוגדר כפרטי (כך למשל נוהגת רשות העתיקות ביחס לאמפי קיסריה). ואולם, יהיה אשר יהיה הדין ביחס למקרים אלו, התובענה הנוכחית איננה עוסקת בהם. המפיקים הם אמרגנים המקיימים מופעים על בסיס מסחרי, וכנגזר מכך המופעים שהם מקיימים פתוחים לקהל הרחב. במילים אחרות, למפיק אין כל עניין (או יכולת) לשלוט על זהות המשתתפים באירוע, וממילא הטענה שהנוהג פוגע בפררוגטיבה הקניינית של המפיק אינה משכנעת. ניתן להמחיש את הדברים באמצעות הדוגמא ההיפותטית הבאה: נניח כי אחת מהמשיבות הייתה משנה את דרישתה, כך שעדיין הייתה עומדת על הקצאת אותו מספר של מושבים או כרטיסים, אולם עתה הייתה מבהירה כי כל הכרטיסים הללו יוקצו לבני נוער משכבות מצוקה, בהתאם לקריטריונים שיקבעו רשויות החינוך והרווחה. במצב דברים זה, המשמעות הכלכלית של הקצאת הכרטיסים מבחינת המפיק הייתה זהה (אובדן הכנסות למופעים מבוקשים), וגם הפגיעה בפררוגטיבה הקניינית הייתה נותרת בעינה (אובדן השליטה על הקצאת הכרטיסים הללו), אולם ספק אם היה בנמצא מי שהיה רואה פסול בדרישה זו (נהפוך הוא, יש להניח שהיא הייתה נתפסת כדרישה המשקפת מודעות ומעורבות חברתית ראויה מצד מפעילת האולם). תחושת אי הנוחות מהנוהג הקיים אינה נובעת, אם כך, לא מהפגיעה הכלכלית ולא מהפגיעה הקניינית במפיק האירוע. היא טמונה במקום אחר - הנוגע לא למפיק האירוע, אלא למפעיל האולם. שורש הבעיה נובע מההבדל שבין הדוגמא ההיפותטית לבין הנוהג הקיים - מכך שבשונה מהדוגמא ההיפותטית שהובאה לעיל, בה הוגדרה מראש לפחות הקבוצה של הנהנים להם יוקצו הכרטיסים על ידי מפעיל האולם (בני נוער משכבות מצוקה), על פי הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה נשמר שיקול דעת מלא ("לפי ראות עיניה הבלעדיים" כלשון אחד הנוסחים) למפעיל האולם להקצות את הכרטיסים למי שהוא חפץ ביקרו. ודוק, הקושי בו מדובר איננו נובע כלל מטיב התמורה הנוספת שמקבל מפעיל האולם (כרטיסים או מושבים, להבדיל מכסף מזומן), אלא מכך שהתמורה הנוספת ניתנת למפעיל האולם בצורה חריגה, העלולה להוציא אותה ממנגנוני הפיקוח הרגילים החלים עליו. במובן זה, היא עלולה להביא לתוצאות דומות לאלו העלולות לצמוח מתשלום תמורה כספית שלא בדרך המקובלת והנהוגה (כגון תשלום המבוצע לחשבון בנק נפרד מהחשבון הרגיל של מפעיל האולם, או, חס וחלילה, במעטפות לידי נושא משרה בו). אמור מעתה, העובדה המטרידה בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה היא שנוהג זה יוצר חשש בדבר אופן הקצאתם של כרטיסי ההזמנה על ידי מפעיל האולם, ומהאפשרות שהקריטריונים להקצאתם אינם תואמים את המתחייב בחוק ביחס לגוף מסוגו של מפעיל האולם. וחשוב לחדד, כאשר מדובר באולם המצוי בבעלות אדם פרטי, הרשאי באופן חוקי לחלק את התמורה שהוא מקבל בכל דרך שיחפוץ, ממילא גם אין פסול במתן תמורה בדרך של כרטיסי הזמנה (בכפוף לדיווח נאות לרשויות המס). לעומת זאת, כאשר עסקינן במפעיל אולם שאיננו רשאי לעשות בתמורה כרצונו, בין אם מחמת היותו נאמן של הציבור ובין אם מחמת היותו נאמן של בעלי האולם, מתן תמורה בדרך של כרטיסי הזמנה למפעיל האולם, אותם הוא רשאי להקצות לפי שיקול דעתו הבלעדי, מעורר חשש כי ההקצאה תיעשה באופן בלתי נאות ובלתי חוקי. עיון בהתייחסויות חוזרי מנכ"ל משרד הפנים לנושא של דרישת כרטיסי הזמנה מלמד שגם את מנכ"ל משרד הפנים הטריד אותו חשש מפני חלוקה לא נאותה של כרטיסי הזמנה. בחוזר מנכ"ל מספר 1/07 (להלן: "חוזר 1/07") נקבע "נוהל חלוקת כרטיסים לאירועי תרבות וספורט". מטרתו של הנוהג, כפי שהובהר בהקדמה, הייתה להסדיר את המצבים בהם "רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים דורשים, במסגרת הסכמי ההתקשרות להשכרת אולמות עירוניים, כי השוכר יעמיד מספר מסוים של כרטיסים לרשות הרשות המקומית או התאגיד העירוני", וזאת מתוך ראיה שכרטיסי הזמנה אלו "שייכים לציבור, דהיינו לתושבי הרשות המקומית". תכלית ההסדר שנקבע לא הייתה לאסור על הנוהג, אלא "להבטיח כי חלוקת משאב ציבורי זה, כמו כל משאב ציבורי אחר, תעשה באופן שוויוני ותוך הבטחת שקיפות ההליך". לשם כך נקבע כי יש להקים "ועדה מקצועית לקביעת תבחינים לחלוקת כרטיסים אלה בחינם או בתמורה חלקית", וזאת בהתאם לכללים שהוגדרו בחוזר. רק משהתברר כי לחוזר זה אין תוחלת, מאחר שהרשויות אינן פועלות לפיו, הוצא חוזר מנכ"ל מס' 1/09, בו בוטל חוזר 1/07, ונקבע איסור גורף על קבלת כרטיסים לחלוקה (ראו עדותו של מר יוסי פלג, מנכ"ל המבקשת 1, פרוטוקול 10.2.2010 עמוד 7 שורות 7 - 15). וישאל השואל, וכי מה לו למפיק האירוע ולשאלה האם מפעיל האולם מקצה את הכרטיסים באופן ראוי? במילים אחרות, מהו האינטרס הלגיטימי של מפיק האירוע לוודא כי מפעיל האולם מקצה את כרטיסי ההזמנה כדין? על כך יש להשיב בשניים: ראשית, למארגן המופע יש עניין לוודא שלא ייפול פגם במופע שהוא מארגן. כך ביחס לנושאים ביצועיים (כגון תפקוד מערכת הקול) וכך ביחס לנושאים ערכיים (כגון דרך התייחסותו של האומן לקהל). הקצאת כרטיסי הזמנה למקורבים, שלא על פי קריטריונים ענייניים, היא רעה חולה, אשר ריח של שחיתות נודף ממנה. הציבור הרחב, המזהה את המופע עם המפיק ועם האומן שהוא מייצג, איננו יודע בהכרח מה מקורם של כרטיסי הזמנה אלו. מכאן שריח רע מפעולות פסולות של מפעיל האולם עלול לדבוק גם במפיק האירוע ובאומן שהוא מייצג. ממילא יש למפיק אינטרס לגיטימי לוודא כי כרטיסי ההזמנה שמפעיל האולם מקבל יוקצו באופן ראוי, שלא ייצור תחושות לא נוחות בציבור. שנית, למתקשר בחוזה יש אינטרס לגיטימי שלא להיות מעורב בפעילות לא חוקית. ודוק, לעיתים אינטרס זה נובע מכך שאם ייתן את ידו להתקשרות ייחשב כעבריין בעצמו (כך, למשל, אם ייתן ידו במודע להפרת חובת אמון). במקרים אחרים יהיה לו אינטרס שלא להכתים את החוזה באי חוקיות, גם אם הוא עצמו אינו מבצע דבר עבירה (וראו ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו(5) 679, 687 (1992); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים - כרך ג' (תשס"ד) 487-488 (להלן: "פרידמן וכהן, חוזים ג'")). ואולם, גם אם נניח, ודומה שזהו הדין, כי המפיקים אינם חשופים לתביעה פלילית או אזרחית בגין הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה, וכי אין הוא מביא לפסילת ההתקשרות מחמת אי חוקיות, עדיין אין בכך כדי לשלול את האינטרס הלגיטימי שלהם, כאזרחים שומרי חוק, לוודא כי אין הם נותנים ידם להקצאת כרטיסי ההזמנה המבוצעת שלא בהתאם לכללי מינהל תקין. ניתן אם כך לסכם ולומר כי תחושת אי הנוחות הכרוכה בנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה טמונה בשיקול הדעת הבלתי מוגבל שניתן למשיבות להקצות את כרטיסי ההזמנה או המקומות, מבלי שהוברר אם קיימים מנגנונים המבטיחים כי הקצאה זו תיעשה כדין. השאלה אותה יש לבחון עתה היא האם לפגם האמור יש השלכות על חוקיות הנוהג לדרוש כרטסי הזמנה במישור היחסים שבין מפעילי האולמות למפיקים. הסוגיה הנורמטיבית - האם קיים הסדר חוקי המאפשר התערבות שיפוטית ביחסים החוזיים שבין הצדדים? ראינו שקיים פגם מהותי-ערכי בנוהג לדרוש כרטסי הזמנה, וכי למפיקים יש אינטרס לגיטימי בכך שפגם זה יוסר. ואולם, לטענת באי כוח המשיבות, גם אם כך הדבר, עדיין אין הסדר נורמטיבי מכוחו רשאים המפיקים לדרוש להכריז על בטלות הנוהל. לשיטתם חוזר המנכ"ל איננו מחייב אותן; המשפט המנהלי, ככל שהוא חל עליהן, איננו מחייב את המשיבות להימנע מדרישת כרטיסי הזמנה, ואינו מטיל עליהן חובה כלפי המפיקים להבהיר למי יוקצו; אף במשפט הפרטי אין למצוא לשיטת מפעילי האולמות מקור נורמטיבי המקנה למפיקים זכות לתבוע ממפעילי האולמות שלא לפעול על פי הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה, או, למצער, לפרט למי יוקצו כרטיסי ההזמנה. עם כל הכבוד, אין בידי לקבל את עמדת באי כוחן המלמדים של המשיבות. המבקשות ביססו כאמור את תביעתן על מספר מקורות נורמטיביים: חוזר המנכ"ל, המשפט המנהלי ודיני החוזים. האפשרות להעניק למבקשות סעד מכוח המקור הראשון (חוזר המנכ"ל 1/09) מעורר קשיים לא מבוטלים. ראשית, הפסיקה ראתה בחוזרי מנכ"ל הנחיות מנהליות, וככאלה רשאיות המשיבות לסטות מהן, אם יצליחו להראות נימוק סביר לסטייה זו (לדיון עדכני בנושא ראו דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי (התש"ע) 228 - 229, 251 - 253). המשיבות העלו טענות קשות נגד דרך הוצאת החוזר, והפתרון הלא מידתי, לטעמן, שנקבע בו. בירורן של מכלול הטענות הללו מחייב ליבון עובדתי שלא ניתן היה לקיים במסגרת הדיונית שהוסכמה בין הצדדים. בנוסף, הנחיות מנכ"ל משרד הפנים חלות רק ביחס למקצת המשיבות (החוזר מתייחס לתאגידים עירוניים, ורק לגבי המשיבות 1 ו-2 הובהר כי הן עומדות בתנאי זה), והאפשרות לאבחן בין המשיבות לפי עניין זה (כפיפות לחוזר מנכ"ל משרד הפנים) נראית בעיניי בלתי ראויה. מכל הטעמים הללו, סברתי כי לא יהיה זה נכון להעניק סעד מכוחו של חוזר 1/09 על בסיס המצע העובדתי שנפרש בפני. המקור השני לסעד המבוקש בתובענה זו (המשפט המנהלי) הוא המורכב מבין השלושה, מאחר שהוא תלוי בסיווגו המשפטי של מפעיל האולם, ועלול לחייב אבחנה בין מי שהוא תאגיד סטטוטורי (המשיבה 5), תאגיד עירוני (המשיבות 1 ו-2) או גוף אחר (המשיבות 3, 4 ו- 6). לא זו אף זו, גם אם קיימת עילת התערבות מכוח המשפט המינהלי, סבורני שהסעד מכוחה לא יהיה שונה מזה שניתן להעניק ממילא מכוח המשפט הפרטי. לפיכך, אמנע מלבסס את הכרעתי על המשפט המנהלי (והשוו לחוות דעתו של השופט ברק בעניין קסטנבאום, עמוד 518). לעומת זאת, המקור השלישי עליו התבססו המבקשות (דיני החוזים) יוצר לדעתי בסיס נורמטיבי רחב דיו לביסוס הסעד הראוי במקרה זה. אבסס על כן את החלטתי על דוקטרינות מתחום דיני החוזים, תוך שאותיר בצריך עיון את האפשרות להגיע לתוצאה דומה גם במסגרת המשפט המנהלי. כפי שהובהר לעיל, אין למפיקים אינטרס בר הגנה משפטית כי התמורה שהם משלמים תהיה כספית בלבד, וכי לא תידרש מהם תמורה בצורת כרטיסי הזמנה או שמירת מקומות ישיבה. ואולם, למפיקים קיים אינטרס לגיטימי לוודא כי כרטיסי ההזמנה והמקומות שהם מעמידים לטובת מפעילי האולם יוקצו על ידם כדין, קרי שלא ייעשה בהם שימוש פסול. אינטרס זה, כפי שיובהר להלן, ניתן לשקף באמצעות מספר דוקטרינות של המשפט הפרטי. להלן אתייחס לשלוש הדוקטרינות המרכזיות שעשויות לדעתי להיות רלוואנטיות לענייננו: חוק החוזים האחידים, עקרון תקנת הציבור ועקרון תום הלב במשא ומתן, ואבחן האם יש בכל אחת מהן כדי להצדיק מתן סעד למפיקים. א. חוק החוזים האחידים חוזי השכירות באמצעותם מתקשרים מפעילי האולמות עם המפיקים הם חוזים אחידים, לפי ההגדרה שבסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982. "הסַ?ק" במסגרת ההתקשרויות בהן עסקינן הם מפעילי האולמות, וזאת מהטעם שהם אלו שקובעים את נוסח ההתקשרות (ראו הגדרת "ספק" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים). ודוק, העובדה שלעיתים מצליח מפיק זה או אחר להביא לשינוי תנאי מסוים בהתקשרות איננה מוציאה את הסכמי השכירות מתחולת חוק החוזים האחידים (ראו הגדרת "חוזה אחיד" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים המתייחסת ל"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם"). נהפוך הוא, מעדותו של מר שמואל צמח, מנהל המבקשת 2, עולה תמונה ברורה כי במקרה הרגיל "אין מה לנהל משא ומתן", וכי רק ביחס למקצת התנאים או המופעים מנוהל משא ומתן של ממש ביחס לתנאי ההתקשרות. זאת ועוד, ביחס לנוהג בו עסקינן העיד מר צמח כי למעט מקרים יוצאי דופן (כגון כשמדובר היה ב- 28 הצגות של אותו מופע) אין מנוהל כל משא ומתן עם המפיק על מספר הכרטיסים שיוקצו (פרוטוקול 10.2.2010 עמודים 8 - 9). עדות זו, שלא נסתרה על ידי המשיבות, מלמדת כי עיגונו הנורמטיבי של הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה הוא באמצעות תנאי בחוזה אחיד. לפיכך לבית משפט ולבית הדין לחוזים אחידים יש סמכות לבחון את הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה במשקפי חוק החוזים האחידים, ולהתערב על דרך שינויו או ביטולו אם יימצא כי יש בו "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים). ויובהר, חוק החוזים האחידים הוא חלק מהחקיקה הצרכנית, וככזה תכליתו העיקרית היא להגן על צרכנים, ולא על אנשי עסקים כדוגמת המפיקים. עם זאת, הרחבת תחולתו של החוק בשנת 1982, מאפשרת לבתי המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים, במקרים מתאימים, להתערב גם בהסדרים מקפחים שאינם עוסקים בהקשרים צרכניים (להרחבה בעניין זה ראו החלטת בית הדין לחוזים אחידים בבש"א (מחוזי י-ם) 2543/05 מדינת ישראל נ' גרנות, אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ (ניתן ב- 28.3.2007)). ההסדר החוזי המעגן את הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה איננו נופל לאף אחת מחזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק החוזים האחידים. מאידך, אין הוא גם הסדר העוסק ב"תמורה הכספית שישלם הלקוח", ולפיכך אין הוא פטור מביקורת לפי סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים (לפרשנות הצרה שראוי לתת לסייג זה ראו ח.א. (מחוזי י-ם) 403/04 איגוד בתי אבות בישראל - א.ב.א. נ' מדינת ישראל - משרד הרווחה, פסקאות 24 - 25 (ניתן ב- 11.10.2009)). כתוצאה מכך, יש לבחון את התנאי על פי המבחן הכללי שבסעיף 3 לחוק, לאמור האם "תנאי זה הוא הוגן וסביר, היינו - הוגן כלפי הלקוח, או נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק" (כלשונה הקולעת של השופטת מרים בן פורת בע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 123 (1977)). בחינה זו יש לעשות בשים לב למכלול הוראות החוזה. מהחומר שהוצג בפני עולה כי הגם שייתכן שלדרישה לקבלת כרטיסי הזמנה יימצא הצדק נקודתי (כגון, חלוקת כרטיסים לעובדים של מפעיל האולם שתרמו באופן ישיר לקיום המופע, או על מנת לאפשר לשוכרים פוטנציאליים להתרשם מהאולם בשעת פעילות), הרי שבמקרה הרגיל הם משמשים כתמורה נוספת למפעיל האולם, מעבר לדמי השכירות. לכך, מן הסתם, כיוונו חוזרי המנכ"ל השונים בציינם כי "עלותם של כרטיסי כניסה אלה נכללת בשווי העיסקה" (ראו, למשל, חוזר מנכ"ל 1/07). למרות זאת, אינני סבור, כאמור, כי עצם הדרישה של מפעיל אולם לקבל תמורה שאינה כספית היא, בשים לב למכלול תנאי ההתקשרות, דרישה בלתי הוגנת ומקפחת. דווקא העובדה שהמשיבות אינן גופים פרטיים-עסקיים, אלא גופים בעלי אופי ציבורי, שהתכלית לקיומם אינה מתמקדת בהפקת רווח כספי, משמיעה לנו שייתכן ויש להם אינטרס לגיטימי בקבלת כרטיסים לחלוקה בחינם או בתמורה מופחתת. כך, למשל, אם חלוקה זה נעשית לטובת אוכלוסיות חלשות, או כעידוד להצטיינות ומעורבות חברתית. במילים אחרות, למשיבות עשוי להיות אינטרס לגיטימי לפצל את התמורה המבוקשת, כך שתכלול הן תמורה כספית והן תמורה שאינה כספית (בענייננו, כרטיסים). לפיכך, וברוח הניתוח שהוצג בפסקאות 14-24 לעיל, קשה לראות בפיצול התמורה, כל עוד הוא נעשה לשם הגשמת מטרות לגיטימיות, משום קיפוח. דברים דומים אמורים גם ביחס לשמירת שיקול הדעת בידי מפעיל האולם להחליט על דרך ההקצאה. לאור זאת, אינני סבור שניתן לבסס את הסעד המבוקש במקרה זה על חוק החוזים האחידים. ב. תקנת הציבור במקום אחר עמדתי על כך כי "תקנת הציבור בכלל, ותקנת הציבור החוזית בפרט, היא, איפוא, כלי בידי בית המשפט לבחון את תוקפם של חוזים לרקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, כגון אופיה הדמוקרטי של המדינה, הזכות לחופש העיסוק והזכות לשוויון. במילים אחרות, זהו אחד ממושגי השסתום באמצעותו נותן בית המשפט ביטוי לערכי היסוד של שיטת המשפט במסגרת המשפט הפרטי" (פרידמן וכהן, חוזים ג', בע' 524). השאלה הנשאלת לפיכך בענייננו היא האם הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה לוקה בכך שהוא עומד בניגוד לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי. אחת הקטגוריות המוכרות של הסכמים העומדים בניגוד לתקנת הציבור היא הסכמים הפוגעים בסדרי מנהל תקין (ראו שם, בע' 537 - 538). דוגמא אחת להסכם שכזה נידונה בבג"צ 1930/94 נתן נ' שר הבטחון, פ"ד מח(4) 643 (1994). באותו מקרה ציין השופט מישאל חשין כי הסכם שתוצאתו היא מסחור שיקול הדעת ביחס להקצאת תפקידים צבאיים מבוקשים הוא בעיניו הסכם פסול הנוגד את תקנת הציבור. דוגמא אחרת להסדר שיש להניח כי יסווג כנוגד את תקנת הציבור (או כבלתי חוקי) בשל הפגיעה בסדרי מינהל תקינים הוא הסכם המביא לכך שרשות ציבורית תקבל או תוציא כספים מבלי שתהיה כפופה למנגנון הפיקוח התקציבי (השוו ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29 (1986)). כפי שהובהר לעיל, הנוהג לדרוש כרטסי הזמנה יוצר פוטנציאל מסוכן לפגיעה בסדרי מינהל תקין, מאחר שהוא עלול להביא לכך שחלוקת אותם כרטיסים לא תיעשה בהתאם למנגנון הקצאה ראוי ובכפוף לפיקוח הולם. עוד הובהר, כי למפיקים אינטרס לגיטימי שלא לתת ידם להסדר שכזה, וזאת גם אם הם עצמם אינם חשופים לסיכון של העמדה לדין פלילי או של סנקציה אזרחית. לאור זאת, ניתן לקבוע כי תניה המעגנת את הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה, מבלי ליצור הסדר הולם המבטיח כי הקצאת הכרטיסים על ידי מפעיל האולם תיעשה באופן ראוי, היא תנייה בטלה העומדת בניגוד לתקנת הציבור, כפי שעוגנה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. ג. עקרון תום הלב במשא ומתן סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייב צד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". המקרים הנפוצים בהם נעשה שימוש בהוראה זו הם כאשר צד לחוזה מבקש להשיג את כריתת החוזה בדרכים פסולות (כגון כאשר הוא מרמה, או מעלים פרטים מהצד שכנגד), או כשהוא מסכל את הציפייה לכריתת החוזה באופן בלתי לגיטימי (כגון שהוא מתכחש למצגיו כאילו נכרת חוזה). המקרה שבפנינו איננו נופל למסגרות מוכרות אלו. הוא מעורר את השאלה האם הצגת דרישה לצד שכנגד לתת ידו להתנהגות שחוקיותה מוטלת בספק, מבלי להסכים להסדר המסיר את הספק, יכולה להוות, כשלעצמה, התנהגות בחוסר תום לב. לשיטתי התשובה על שאלה זו צריכה להיות בחיוב. שאלה קרובה נידונה בע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו, פ"ד מב(2) 278 (1988). באותו מקרה נוהל משא ומתן מתקדם למכירת דירה, ואף נחתם זיכרון דברים בין הצדדים. למרות זאת, לא הגיעו הצדדים להסכם סופי, וזאת, לטענת הרוכשים, מאחר שהמוכרים דרשו כי בחוזה לא יינקב המחיר המלא של העסקה. השופט ברק סבר באותו עניין כי העלאת דרישה לתשלום "מתחת לשולחן" בשלב הסופי של המשא ומתן, מהווה התנהגות בחוסר תום לב. השופטת בן פורת חלקה על דעתו, ולא ראתה בדרישה בנסיבות המקרה חוסר תום לב (ראו עמודים 289 ו- 287 לפסק הדין בהתאמה). הסוגיה עוררה מחלוקת גם בספרות המשפטית (לתמיכה בעמדת השופט ברק ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים - כרך א' (תשנ"ב) 613; לתמיכה בעמדת השופטת בן פורת ראו גבריאלה שלו, "זכרון דברים ותום לב", משפטים יט 457, 462 - 463 (1990)). כשלעצמי, יש להעדיף בעניין זה את העמדה לפיה עקרון תום הלב מחייב צד למשא ומתן שלא להביא את חברו לידי התנהגות פסולה, ואף שלא להעמיד אותו בפני סיכון ממשי שמא הוא נותן ידו להתנהגות פסולה. כשם שצד לחוזה צריך לנקוט באמצעים סבירים כדי להסיר ספק בדבר יכולתו לבצע את החוזה (ראו ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו (2) 113 (1981)), כך גם נדרש צד למשא ומתן לנקוט באמצעים סבירים על מנת להסיר ספק בדבר חוקיות ההתקשרות. יישום הדברים לענייננו משמיע שניתן להטיל חובה על מפעילי האולמות, המשיבות, מכוח עקרון תום הלב, ובשים לב לאופיים הציבורי, לקבל עליהם הסדר חוזי שמסיר את החשש כי הקצאת כרטיסי ההזמנה שהם דורשים נעשית בניגוד לכללי מינהל תקינים. הניתוח דלעיל מלמד כי המפיקים זכאים, בין אם מכוח עקרון תקנת הציבור ובין אם מכוח עקרון תום הלב, להתערבות משפטית שתבטיח כי הקצאת כרטיסי הזמנה למשיבות תיעשה אך ורק בכפוף לקיומו של הליך מסודר אשר יבטיח כי חלוקת ההזמנות על ידי המשיבות נעשית בהתאם לכללי מינהל תקינים. הליך מסודר כאמור צריך להיות מגובה בנוהל כתוב, ומאושר כדין, המסדיר שורה של סוגיות כגון: מהם הקריטריונים המאושרים לחלוקת כרטיסי הזמנה; מיהו הגורם המוסמך להקצות את כרטיסי ההזמנה על פי הקריטריונים המאושרים; כיצד מדווח הגורם המוסמך למפיק על זהות מקבלי כרטיסי ההזמנה; מהו המנגנון באמצעותו יכול המפיק לוודא כי לא נעשה שימוש בלתי מורשה בכרטיסי הזמנה וכיו"ב. מאחר ואין חולק כי נוהל כאמור אינו קיים באף אחת מהמשיבות, אין מנוס מהקביעה כי הנוהג לדרוש כרטיסי הזמנה, כפי שהוא מבוצע כיום, הוא נוהג פסול וחסר תוקף. התוצאה ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו אין המשיבות רשאיות לדרוש מהמבקשות כרטיסי הזמנה ו/או שמירת מקומות כפי שנעשה עד כה. המשיבות יהיו רשאיות לדרוש כרטיסי הזמנה ו/או שמירת מקומות רק לאחר שייקבע נוהל חוקי המבטיח כי חלוקת כרטיסי הזמנה נעשית בהתאם לכללי מינהל תקין. בשל ההיבטים הציבוריים של הנושא, מן הראוי שהיועץ המשפטי לממשלה ייתן דעתו לסוגיה, ויגדיר את התנאים בהם צריך נוהל כאמור לעמוד. המזכירות תעביר עותק מפסק דין זה ליועץ המשפטי לממשלה. המשיבות יישאו בהוצאות המבקשות בהליכים אלו בסך כולל של 60 אלף ₪ בתוספת מע"מ, אשר יחולק ביניהן בחלקים שווים. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מה- 1.11.10. חוזה שכירותחוזהשכירות